Sygn. akt: KIO 1987/14 Sygn. akt: KIO 2000/14 Sygn. akt: KIO 2002/14 WYROK z dnia 20 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Beata Paku

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez jednoznaczne określenie, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w rozdziale IX ust. 3 lit.

1. a)i lit.
2. b)SIWZ wykonawca może wykazać się realizacją dwóch zamówień, z których każde spełnia zarówno wymogi określone w lit.
3. a)jak i b); 2.

OPZ poprzez dopuszczenie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii kablowej lub radiolinii w paśmie koncesjonowanym punkt - wielopunkt jako równoważnych metod dostępu dla wszystkich kategorii łączy; 3.

rozdziału 1 ust. 2 pkt 7 OPZ, poprzez wykreślenie „Urządzenia nadawcze muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach oraz ich kierunki nadawania musza być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. ” 4.

OPZ i Projektu umowy poprzez wskazanie, że Prace Wdrożeniowe polegające na dostarczeniu, skonfigurowaniu i wdrożeniu infrastruktury (łącza, sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN_PP w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego zostaną zrealizowane przez Wykonawcę najpóźniej w okresie do 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, liczba lokalizacji uruchomianych w poszczególnych miesiącach zostanie uzgodniona przez Wykonawcę z Zamawiającym;

1. zastąpienie obecnego brzmienia rozdziału 5 ust. 1 pkt 5 OPZ następującym: „Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy (podstawowe i zapasowe) w wysokości 50% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. Łączna bonifikata naliczona za niedotrzymanie parametrów SLA dla łącza podstawowego i zapasowego w jednej Lokalizacji nie może przekroczyć 100% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. ”
2. wykreślenie rozdziału 5 ust. 1 pkt 6 OPZ; 7.

rozdziału 3 ust. 1 pkt 1 OPZ oraz odpowiednich postanowień §8 Projektu Umowy poprzez wskazanie minimalnego zakresu zamówienia który zostanie powierzony Wykonawcy do realizacji; 8.

rozdziału XI ust. 8 SIWZ poprzez wskazanie, że wykonawca może przeprowadzić wizję lokalną dla wybranej przez siebie liczby lokalizacji; 9.

rozdziału V ust. 3 i załącznika nr 9 do SIWZ poprzez umożliwienie udostępniania przez wykonawcę Informacji Poufnych podwykonawcom i podmiotom, od których wykonawca będzie dzierżawił infrastrukturę techniczną na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia; 10.

rozdziału XVI ust. 6 SIWZ poprzez wskazanie, że wysokość zaoferowanej przez wykonawcę Opłaty Instalacyjnej dla każdej kategorii Lokalizacji (w tym dla Opcji) nie może przekraczać czterokrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług transmisji danych; 11.

§ 4ust.

3 Projektu umowy poprzez wskazanie, że w przypadku gdy w terminie 10 Dni Roboczych od przekazania dokumentów Zamawiający nie przeprowadzi własnych - zdalnych testów parametrów łącza przyjmuje się, że Zamawiający podpisał Częściowy Protokół Odbioru dla danej Lokalizacji. 12.

§ 4ust.

3 Projektu umowy poprzez wskazanie, z jakich własnych narzędzi do przeprowadzania zdalnych testów parametrów łączy będzie korzystał Zamawiający; 13.

§ 7ust.

1 i 2 Projektu umowy poprzez wskazanie, że osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy będzie następowało w terminach i w zakresie określonym w harmonogramie planowanych zmian przepustowości oraz zmian klasy łącza, który Zamawiający udostępni przed upływem terminu składania ofert (jako załącznik do treści SIWZ);

1. zastąpienie obecnego brzmienia § 7 ust. 4 Projektu umowy następującym: „Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 2 miesiące od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust.
2. ” 15.

§8ust.

2 Projektu umowy poprzez wskazanie, że termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie może nie będzie dłuższy niż 6 miesięcy od złożenia oświadczenia przez Zamawiającego; 16.

§8ust.

10 Projektu umowy poprzez wskazanie, że w trakcie okresu zawieszenia świadczenia Usług Wykonawca jest uprawniony do pobierania 50% i Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji; 17.

§ 10ust.

5 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że w okresie I pomiędzy odbiorem łącza podstawowego a odbiorem łącza zapasowego J Wynagrodzenie za Usługi będzie wynosiło 50% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji; 18. wykreślenie § 12 ust. 7 Projektu umowy; 19. wykreślenie § 18 ust. 4 i 5 Projektu umowy. j W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: I. Zarzut dotyczący warunków udziału w postępowaniu - wiedza i doświadczenie. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:

1. a)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (wykonują) co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem były (są) usługi transmisji danych dla co najmniej 2 (dwóch) różnych infrastruktur sieciowych IP VPN przy czym każda z usług była (jest) wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, oraz
2. b)·w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (wykonują) co najmniej 2 (dwa) zamówienia, których przedmiotem w przypadku każdego z zamówień były (są) usługi wdrożenia urządzeń monitoringu lub usługi typu NOC (Network Operation Center) rozległej infrastruktury urządzeń sieci WAN obejmujących co najmniej 100 łączy i co najmniej 100 routerów CE. Na podstawie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie jest możliwym jednoznacznie określenie czy wykonawca ma się wykazać realizacją czterech usług - dwóch opisanych w lit.
3. a)i dwóch opisanych w lit.
4. b)czy dwóch usług, z których każda spełnia zarówno wymogi określone w lit.
5. a)jak i b). Usługa opisana w lit.
6. b)nie jest standardową usługą pozyskiwaną w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest ona zazwyczaj wykonywana w ramach świadczenia usług operatora sieci WAN (nie jest udzielana w ramach oddzielnego postępowania o udzielenie zamówienia). Niejednoznaczne brzmienie warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcom zamierzającym ubiegać się o udzielenie zamówienia ocenę czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniu, a na etapie badania i oceny ofert może doprowadzić do dokonywania przez Zamawiającego arbitralnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem wykonawcy Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Postawione przez Zamawiającego wymogi, jakie muszą spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a powyższe dotyczy: 1. Ograniczenia możliwości świadczenia usług z wykorzystaniem łączy radiowych Zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 2 OPZ „W przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6, wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Oznacza to, że przy realizacji zamówienia, wykonawcy zobowiązani są, spośród różnych dostępnych rozwiązań, realizować przedmiot zamówienia poprzez zastosowanie technologii kablowej. Technologia radiowa jest dopuszczalna jedynie w sytuacji, w której Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6 oraz po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym. Takie ograniczenie dopuszczalności możliwości korzystania z alternatywnej technologii świadczenia usług - technologii radiowej - nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani nie wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Dalej podał, że (…) Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800) nie różnicuje technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych, a jedynie gwarantuje odbiorcy końcowemu otrzymanie usługi o określonej jakości i wyznacza dostawcy usługi określone obowiązki w tym zakresie. Z punktu widzenia odbiorcy końcowego (Zamawiającego) nie ma więc znaczenia, w jakiej technologii dostarczane są mu usługi. Technologia radiowa nie jest gorsza od dostępu kablowego (światłowodowego, miedzianego). Nie ma uzasadnienia dla ograniczenia w świadczeniu usług, gdyż pasma radiowe licencjonowane są przeznaczone do profesjonalnych zastosowań telekomunikacyjnych. Korzystanie z tych pasm radiowych poza spełnieniem technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo rejestrowane i koordynowane przez UKE. Koordynacja stosowania kanałów radiowych jest przeprowadzana w celu: sprawdzania, czy dane urządzenie może być stosowane na terenie kraju; zapewnienia braku wzajemnych zakłóceń pomiędzy urządzeniami radiowymi na terenie kraju jak też w krajach sąsiadujących; wydania lub odmowy pozwolenia radiowego; naliczenia opłat dla używania danego zasobu radiowego. Aby zapewnić wysoką i skalowaną niezawodność łącza, stosowane są odpowiednie rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe organizacje zajmujące się radiokomunikacją (np. ITU-R). Odpowiednio zaprojektowana i zainstalowana radiolinia może zapewnić łącze do transmisji danych, którego niezawodność osiąga wartość nawet 99,9999% w skali roku. W zakresie bezpieczeństwa danych w warstwie fizycznej (pierwsza warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa modelu OSI), jaką bez wątpienia stanowią linie radiowe, poziom zabezpieczeń jest na tym samym poziomie, co inne technologie realizacji łącza ostatniej mili. Są to rozwiązania telekomunikacyjne zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, ETSI, IEEE i IEFT). Dlatego dla Zamawiającego nie powinno mieć to znaczenia, w jakiej technologii są realizowane dostarczone mu usługi, w sytuacji, gdy technologia radiowa umożliwia osiągnięcie celu zamówienia i oferuje i parametry usługi na wymaganym przez Zamawiającego poziomie. Wskazał, że zagadnienie równoważności zastosowania technologii radiowej i kablowej było rozpatrywane m.in. w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 442/08. Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie zastosowania technologii radiowej w każdym przypadku, a nie jedynie w sytuacji braku możliwości dostarczenia łącza kablowego dla określonego rodzaju łączy, może okazać się dla Zamawiającego bardziej korzystne, choćby ze względu na obniżenie kosztów świadczenia usługi przy zachowaniu tych samych parametrów i pełnej funkcjonalności. Niższa cena wynikałaby z jednej strony z niższych kosztów realizacji usługi w innej niż kablowa technologii, z drugiej zaś stanowiłaby efekt rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców i zapewnienia konkurencyjności postępowania. Postawienie wymagania zastosowania technologii kablowej w sposób nieuprawniony preferuje wykonawcę posiadającego najbardziej rozbudowaną infrastrukturę kablową, czyli Orange Polska S.A. (poprzednio: Telekomunikacja Polska S.A.) naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jedynie dla tego wykonawcy ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie realizacji przedmiotu zamówienia z zastosowaniem łączy kablowych nie stanowi bariery uniemożliwiającej złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Inni wykonawcy, w celu realizacji przedmiotu zamówienia muszą pozyskać łącza kablowe (wydzierżawić
7. je)od tego wykonawcy. Przy czym, wykonawca ten może sam być zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Z kolei wybudowanie dodatkowej infrastruktury dla połączenia kablowego stanowi przedsięwzięcie kosztowne, znajdujące bezpośrednie przełożenie na cenę ofert wykonawców. Ograniczenie możliwości korzystania z technologii radiowej nie znajduje również uzasadnienia w świetle brzmienia rozdziału 1 ust. 2 pkt 3 OPZ, w brzmieniu „w przypadku Lokalizacji T7, gdzie Wykonawca lub inny lokalny operator nie może dostarczyć usług w technologii kablowej lub radiolinii w paśmie koncesjonowanym (preferowanych metod dostępu dla tych kategorii), wówczas po uprzedni uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług, innych technologii radiowych w paśmie niekoncesjonowanym lub technologii radiowej 3G/CDMA/LTE. Tym samym, dla Lokalizacji T7 Zamawiający nie tylko dopuścił łącze radiowe w paśmie koncesjonowanym jako jedną z preferowanych metod dostępu dla tej kategorii, ale również przewidział, że może dopuścić inne alternatywne metody świadczenia usług tj. technologię radiową w paśmie niekoncesjonowanym lub technologię radiową 3G/CDMA/LTE 2. Ograniczenie korzystania z łączy radiowych jedynie do łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych Zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 2 OPZ, „W przypadku, gdy Wykonawca będzie miał możliwość świadczenia usług z zastosowaniem technologii radiowej będzie on zobowiązany do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Jedyną dopuszczoną przez Zamawiającego technologią radiową jest system punkt-punkt w paśmie licencjonowanym. Jakkolwiek zrozumiałe jest, że Zamawiający nie dopuszcza pasma nielicencjonowanego, takie zastrzeżenie realizacji zamówienia jedynie w systemie punkt-punkt stanowi kolejne, nieuzasadnione ograniczenie możliwości wykonawcy do złożenia konkurencyjnej oferty i ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego. Dopuszczenie technologii radiowej w systemie punkt - wielopunkt będzie dla Zamawiającego korzystne, ponieważ pozwoli na obniżenie kosztów po stronie wykonawcy, a tym samym na zaoferowanie konkurencyjnej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Należy przy tym podkreślić, że dopuszczenie tej technologii w paśmie koncesjonowanym nie wpłynie negatywnie na bezpieczeństwo świadczenia usług, czy na ich jakość. Tym samym, brak możliwości realizacji usług w technologii radiowej w systemie punkt-wielopunkt stanowi rażące naruszenie dyspozycji art. 29 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję. 3. Instalacja i kąt ustawienia urządzeń nadawczych. Zamawiający w rozdziale 1 ust. 2 pkt 7 OPZ wprowadził wymóg, że jeżeli oba łącza (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie radiowym, oba łącza zostaną zakończone na dwóch niezależnych węzłach dostępowych w sieci Wykonawcy. Urządzenia nadawcze muszą być zainstalowane na dwóch oddzielnych masztach oraz ich kierunki nadawania musza być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. Wprowadzenie takiego wymogu nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Realizacja łączy radiowych przy separacji wiązek mniejszej niż 90 stopni nie wpływa negatywnie na pracę łącza (nie powoduje zakłóceń w jego pracy). Jakiekolwiek ewentualne zakłócenia są eliminowane przez zastosowanie pasma licencjonowanego. Pasmo to jest płatne i za przyznane pasma częstotliwości i odpowiednie kanały pracy odpowiada Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wobec tego radiolinie mogą pracować na zupełnie innych kanałach częstotliwości w innych pasmach. Przykładem mogą być dowolne węzły telekomunikacyjne z urządzeniami radiowymi, gdzie anteny skierowane są w kierunkach o różnicy wiązek od kilku do kilkunastu stopni. Dalej podał, że postawienie wymogu, by oferowane łącza radiowe nie mogły wykorzystywać jednego masztu zainstalowanego w danej lokalizacji nie jest uzasadnione z technicznego punktu widzenia i dyskryminuje Wykonawców wykorzystujących do świadczenia usługi technologie radiowe. W przypadku konieczności pozyskania powierzchni dachowej od właściciela obiektu, takie wymaganie może podwoić ewentualne koszty dzierżawy powierzchni dachowej, a tym samym takie rozwiązanie nie będzie stanowiło realnej alternatywy dla operatora świadczącego usługi w oparciu o łącza kablowe. Wprowadzenie tego wymogu, wyklucza możliwość wykorzystania istniejącej infrastruktury Wykonawcy w danej miejscowości lub różnych miejscowościach gdzie dwa węzły telekomunikacyjne podpięte są do różnych PE, a separacja wiązek jest mniejsza niż 90 stopni. Powyższe powoduje, że pomimo posiadania odpowiedniej infrastruktury w oparciu o którą wykonawca mógłby w należyty sposób świadczyć usługi dla Zamawiającego, będzie on zmuszony do wybudowania nowych instalacji tylko dlatego, że kierunki nadawania przez urządzenia nadawcze muszą być zorientowane między sobą pod kątem nie mniejszym niż 90 stopni. Powyższe spowoduje nieuzasadnione zwiększenie kosztów realizacji łączy, wynikających z konieczności budowy przez Wykonawcę nowych węzłów telekomunikacyjnych jako punktów pośrednich, przez które będzie realizowana transmisja radiowa, co w całości wpłynie na nieuzasadnione zwiększenie kosztów realizacji usługi. Wykonawca wskazał, że omawiana kwestia była już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej [sygn. akt KIO 2172/13, KIO 2177/13]. 4. Przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych i rozpoczęcie świadczenia usług. Stosownie do rozdziału VII ust. 1 SIWZ, termin wykonania zamówienia wynosi 48 miesięcy od dnia zawarcia Umowy albo do momentu i wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Przy czym, zgodnie z ust. 2 tego rozdziału, Prace Wdrożeniowe polegające na dostarczeniu, skonfigurowaniu i wdrożeniu infrastruktury (łącza, sprzęt, oprogramowanie), niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN_PP w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego zostaną zrealizowane przez Wykonawcę najpóźniej w okresie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Analogiczne postanowienia w tym zakresie zostały zamieszczone w § 2 Projektu umowy, w którym wskazano, że przedmiot umowy został podzielony na dwa podstawowe etapy: etap Prac Wdrożeniowych oraz etap świadczenia Usług. Z § 2 ust. 2 Projektu umowy wynika z kolei, że pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a kolejnych 36 miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy. Dalej Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia obejmuje 4 762 Lokalizacje, a Zamawiający oczekuje, że w okresie wdrożenia Lokalizacje instalowane w poszczególne dni będą rozłożone równomiernie na obszarze Polski oraz, że w poszczególnych miesiącach będzie uruchamiane po około 500 lokalizacji (rozdział 3 ust. 3 pkt 3 OPZ). Skoro w miesiącu są średnio 22 dni robocze, to oznacza, że Wykonawca będzie zobowiązany do uruchomienia po około 23 lokalizacje dziennie. Biorąc pod uwagę skalę i zakres przedsięwzięcia, jak również uwarunkowania techniczne i organizacyjne świadczenia usług, a także nadchodzący okres zimowy, w ciągu którego niemożliwe jest przeprowadzanie prac związanych z układaniem infrastruktury kablowej należy stwierdzić, że przewidziany przez Zamawiającego okres 12 miesięcy na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych, choć pozornie wydaje się okresem wystarczającym, jest de facto zbyt krótki na uruchomienie tak dużej liczby lokalizacji. Niezależenie bowiem od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, należy mieć na względzie czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na przygotowanie do świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji zamówienia). Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przykładowo wskazał, że w przypadku innych postępowań okres na przygotowanie do świadczenia usług byt relatywnie dłuższy, biorąc pod uwagę liczbę lokalizacji nimi objętych: Ministerstwo Sprawiedliwości - 511 lokalizacji - około 6 miesięcy; Gaz System -65 lokalizacji - około 6 miesięcy; GDDKiA - 139 lokalizacji - 150 dni od dnia zawarcia umowy; Polska Spółka Gazownictwa -197 lokalizacji - od 120 do 210 dni (4 etapy); Ministerstwo Finansów - 719 lokalizacji -12 miesięcy; ZUS -343 lokalizacje - 6 miesięcy. Zdaniem wykonawcy, określenie zbyt krótkiego okresu na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych przy tak dużej skali zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora alternatywnego i preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego. Takie określenie terminu uruchomienia usługi preferuje bowiem tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a me zaoferowane w postępowaniu ceny i treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czym z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie (tj. uzyskanie usługi świadczenia publicznych usług telefonicznych) nie uzasadnia takiego ograniczenia. Stwierdził ponadto, że wskazanie przez Zamawiającego 12-miesięcznego terminu na przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych jest w przypadku tego konkretnego postępowania nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych czynności zmierzających do uruchomienia usługi). Powołał się również na treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP z której to opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu (termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi) przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy [wyrok Zespołu Arbitrów - sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). W konkluzji stwierdził, że mając na uwadze skalę i zakres zamówienia należy stwierdzić, że odpowiednim terminem umożliwiającym wykonawcy przeprowadzenie Prac Wdrożeniowych i należyte przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usług jest termin 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zwrócił uwagę na postanowienie § 3 ust. 9 Projektu Umowy [w brzmieniu „W przypadku podpisania Częściowego Protokołu Odbioru dla danej Lokalizacji przed upływem 12 (dwunastu) miesięcy (po modyfikacji 24 miesiące) od dnia zawarcia Umowy, Wykonawca będzie mógł rozpocząć świadczenie Usług w tej Lokalizacji a także pobierać z tego tytułu należne Wynagrodzenie za Usługi”.] podkreślając, że to postanowienie będzie stanowiło mobilizację dla Wykonawcy do jak najszybszego uruchomienia jak największej liczby Lokalizacji w ramach realizacji zamówienia. 5. Bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA dla łączy podstawowych i zapasowych. Zgodnie z rozdziałem 5 ust. 1 pkt 5 OPZ, dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze bonifikaty za niedotrzymanie parametrów SLA będą naliczane niezależnie dla każdego z łączy (podstawowe i zapasowe) od wartości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. Przywołane postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne nie można bowiem na jego podstawie określić, jakie bonifikaty zostaną nałożone na Wykonawcę. 6. Awaria masowa. W rozdziale 5 ust. 1 pkt 6 OPZ wskazano, że „W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czas niedostępności dla każdego łącza będzie liczony jako dziesięciokrotność czasu trwania Awarii Masowej. Zgodnie ze słownikiem pojęć zamieszczonym w OPZ przez Awarię Masową należy rozumieć „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania. Wobec tego, godzinna awaria łączy w 10 Lokalizacjach jednocześnie będzie oznaczać 100 godzin niedostępności łącza. Takie ukształtowanie OPZ jest nieuzasadnione, gdyż naraża Wykonawcę na negatywne konsekwencje. III. Zarzut dotyczący zastrzeżenia dla Zamawiającego prawa rozbudowy sieci WAN PP. Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 1 pkt 1 OPZ, Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, nieodpłatnego zawieszenia Usług w danej Lokalizacji, zmiany prędkości łączy dostępowych, migrację łączy dostępowych do sieci Internet (T7) lub do sieci IP VPN - zgodnie z postanowieniami § 8 Projekt umowy. Z kolei, stosownie do § 8 Projektu umowy, w brzmieniu: „1.Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia łącza w danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec okresu rozliczeniowego. 3. Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, do zażądania instalacji w Lokalizacji łącza odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie z postanowieniami 5 10 ust. 3 Umowy”. Te postanowienia OPZ i Projektu umowy nie odpowiadają wymaganiom określonym w art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż nie zostały sporządzone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie pozwalają one ustalić zakresu ilościowego zamówienia lub przyczyn powodujących jego zmniejszenie. Takie sformułowanie postanowień OPZ i Projektu umowy powoduje, że wycena przez wykonawcę zamówienia jest znacznie utrudniona oraz przerzuca na wykonawcę całe ryzyko wynikające z decyzji Zamawiającego, które w toku realizacji przedmiotu zamówienia nie podlegają żadnej kontroli. Zaniechanie podania przez Zamawiającego, chociażby minimalnego, zakresu prac uniemożliwia wykonawcy ukształtowanie współpracy z innymi podmiotami, od których będzie dzierżawił infrastrukturę techniczną. Zdaniem Odwołującego, wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym określić, czy poniesione przez nich nakłady zostaną kompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy) jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć przez jaki odcinek czasu i w jakim zakresie strony umowy pozostaną nią związane. W praktyce, w wypadku każdej umowy wiążącej się z nakładami, Wykonawca musi rozważyć, czy opłaty naliczone w okresie obowiązywania umowy pokryją poniesione nakłady oraz czy uzyskany w ten sposób przychód pozwoli na uzyskanie chociażby minimalnego zysku. Konieczność kształtowania przez Zamawiającego postanowień umowy w taki sposób, aby umożliwiały Wykonawcy dokonanie prawidłowej kalkulacji kosztów nie budzi wątpliwości w orzecznictwie [wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. V Ca 1110/04) oraz wyrok KIO - sygn. akt KIO 809/14]. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia z lat ubiegłych oraz danych związanych ze świadczeniem usług, mógł określić minimalny zakres zamówienia, który z pewnością zostanie zrealizowany przez wykonawcę. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że zaniechując tego dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Biorąc z kolei pod uwagę fakt, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, a jego ostateczna wysokość zależy od Prac Wdrożeniowych Usług faktycznie zrealizowanych przez Wykonawcę, przywołane postanowienia Projektu umowy naruszają również art. 353

siwz w ten sposób, że możliwe będzie przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, oraz wskazanie danych kontaktowych osób odpowiedzialnych w poszczególnych lokalizacjach po stronie Zamawiającego, a także opisania procedury występowania o zgodę na wizję lokalną, oraz procedury określającej sposób przeprowadzenia wizji lokalnych. 2. Odnośnie terminu składania ofert [zarzut 2] Odwołujący podał, że mając na względzie bezprecedensowy charakter przedmiotowego zamówienia, wyznaczony termin składania ofert [na 24.10.2014 r.] nie może być uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000 lokalizacji, dla których wykonawca musi przeprowadzić audyt stanu swojej infrastruktury. Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin stanu infrastruktury Zamawiającego w jego budynkach. Wykonanie tego zadania stanowi dopiero wstęp do przygotowania oferty. Wyniki przeprowadzonych wizji i oględzin podlegają analizie pod względem technicznym, a następnie analizie kosztowej. Dopiero wtedy można mówić o prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. Wykonawca wniósł o wydłużenie terminu składania ofert do minimum 90 dni. 3. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 1, w związku z art. 34 ust.5 ustawy Pzp dotyczącego postanowień zezwalających – zdaniem Odwołującego - na dowolne modyfikowanie przedmiotu zamówienia podkreślił, że przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do dowolnej zmiany zakresu po udzieleniu zamówienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z sytuacją Zamawiającego. Z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Przejawem tego stanowiska jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 sygn. akt V Ca 1110/04, zgodnie z którym: „ Wykonawcy przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że zapisy projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu sprzedać, co najmniej określoną część zamówionej ilości towaru". Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane podane w SIWZ, w szczególności wolumen zamówienia, czas trwania umowy oraz wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na zmianę zakresu (ilości) realizowanych świadczeń. Zastrzeżone w siwz zmiany przedmiotu umowy sensu stricte, jak również prawo opcji nie spełniają powyższych wymagań, powodując tak dalece idącą zmienność przedmiotu zamówienia, że wykonawca nie jest w stanie należycie skalkulować ceny ofertowej, tak aby ograniczyć ryzyko poniesienia straty w związku z realizacją zamówienia. Niezbędne jest również podkreślenie, że zakres tych zmian powinien by rozpatrywany łącznie, bowiem dopiero wtedy widoczny jest ich pełen rozmiar. W tym przypadku wskazał na następujące okoliczności:

1. a)w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 3 do siwz, w rozdz. II ust. 2 (s. 4) Zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, kiedy Wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego dla kategorii T1-T6, wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do używania łączy typu radiolinia punkt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych”. Tym samym Zamawiający pozostawił sobie prawo decyzji o dopuszczalności stosowania łączy radiowych, typu radiolinia Punt – punkt, pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych na czas po zawarciu umowy. Wykonawca przygotowując ofertę nie wie czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie wspomnianym powyżej. Kwestia ta jest o tyle istotna, że łącza radiowe stanowią alternatywę dla kosztowych, bądź długotrwałych inwestycji w rozbudowę zasobów kablowych. Realizacja usługi z wykorzystaniem łączy radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii jest niezbędna do rzetelnego oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca wniósł o dopuszczenie stosowania łączy radiowych typu radiolinia Punt - punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych we wszystkich lokalizacjach, ewentualnie wskazanie lokalizacji (lub kategorii lokalizacji), w których łącza takie nie mogą być zestawiane.
2. b)zgodnie z § 8 ust. 1 - 3 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 10 do siwz: „1. Zamawiający ma prawo do rezygnacji z łącza w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia łącza w danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec okresu rozliczeniowego. 2. Zamawiający ma prawo do zamówienia, w uzgodnieniu z Wykonawcą, instalacji łącza w kategorii od T1 do T7 w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się Lokalizację, która nie została określona w zaktualizowanym Wykazie Lokalizacji stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może skorzystać z powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy niż 3 miesiące od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 6. 3.Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji, do zażądania instalacji w Lokalizacji łącza odmiennej kategorii (wyższej albo niższej) niż określona w Wykazie Lokalizacji. W takim przypadku Wykonawca jest uprawniony do Opłaty Instalacyjnej oraz Wynagrodzenia za Usługę w wysokości odpowiadającej kategorii łącza, zgodnie z postanowieniami § 10 ust 3 Umowy”. Powyższe postanowienia oznaczają zastrzeżenie prawa rezygnacji z dowolnej liczby łączy, uruchomienia dowolnej liczby łączy w nowych lokalizacjach, instalacji w danej lokalizacji łącza odmiennej kategorii niż określona w siwz. Prawo zamawiającego do takich modyfikacji przedmiotu zamówienia niesie ze sobą określone konsekwencje finansowe, albowiem Wykonawca ponosi koszty uruchomienia usługi w danej lokalizacji, która wiąże się z zestawieniem łącza, instalacją urządzeń sieciowych oraz instalacją wewnętrznego okablowania w obiektach Zamawiającego (vide zarzut 1). Z tego tytułu wykonawca może pobrać opłatę instalacyjną w wysokości nie większej niż dwumiesięczna opłata za świadczenie usług. Oczywistym jest, że wobec kosztu takich inwestycji, opłata nie pokrywa zaledwie ich cześć. Pozostałe koszty finansowane są poprzez miesięczną opłatę z tytułu świadczenia danej usług. Dowolna rezygnacja z usługi w danej lokalizacji, bez podania przyczyny takiej jak np. istnienie klauzuli interesu publicznego (art. 145 ust. 1 ustawy Pzp), powoduje, że koszty poniesionych inwestycji infrastrukturalnych nie zwrócą się generując stratę. Ponadto uruchomienie usług w nowej lokalizacji, bez względu na to, czy wykonawca dysponuje w niej stosowną infrastrukturą, skutkować będzie koniecznością prowadzenia inwestycji, których koszt może wynieść nawet kilkadziesiąt, kilkaset tysięcy złotych. Zamawiający w § 8 ust. 4 wzoru umowy przewidział, co prawda, możliwość pobrania opłaty instalacyjnej z tytułu trwałego zwiększenia przepustowości, jednak równocześnie w rozdz. XVI ust. 6 siwz ograniczył wysokość tej opłaty do kwoty stanowiącej równowartość dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług. Opłata ta nie zrekompensuje kosztów takich inwestycji. Dodatkowo należy wspomnieć o niepewności co do możliwości wykorzystania łączy radiowych, które mogłyby być stosowane w lokalizacjach, gdzie wykonawca nie dysponuje infrastrukturą kablową. Uwag powyższych nie osłabiają ograniczenia procentowe dotyczące liczby dopuszczalnych zmian zawarte w § 8 ust. 7 wzoru umowy, skoro nadal mowa jest o około 470 lokalizacjach jakie mogą być potencjalnie zlikwidowane w okresie jednego roku. Dodatkowo należy wskazać na oczywistą rozbieżność pomiędzy § 8 ust. 2 gdzie mowa jest o „dowolnej liczbie lokalizacji, a § 8 ust. 7, gdzie wprowadza się ograniczenia procentowe w odniesieniu do zmian wskazanych właśnie w § 8 ust. 2 wzoru umowy. Także uwagi zgłoszone w poprzednim tiret można odnieść do niespotykanego zastrzeżenia o możliwości zmiany umowy w zakresie przepływności łączy, w okresie od podpisania umowy do dnia rozpoczęcia prac instalacyjnych. Również tutaj założony w ofercie koszt budowy łącza nie będzie pozostawał w korelacji z kosztami budowy łączy o wyższej kategorii. Prawo Zamawiającego do zażądania instalacji łącza odmiennej kategorii (wyższej bądź niższej) niż określona w Wykazie lokalizacji, z którego to prawa Zamawiający może skorzystać już po fakcie złożenia oferty skutkuje brakiem możliwości rzetelnego oszacowania wartości oferty. Wykonawca kalkulując wartość oferty przyjmie kategorie usług, jak również ilości dla poszczególnych kategorii zgodne ze wskazanymi przez Zamawiającego w Wykazie lokalizacji stanowiącym załącznik nr 12 do siwz. Przykładowo: wg stanu na dzień składania ofert wykonawca posiada wiedzę, że będzie musiał dostarczyć i utrzymywać sieć WAN dla przykładowo następującego podziału: 10 lokalizacji z łączem o przepustowości 10OMb/s, 50 lokalizacji łączem o przepustowości 20Mb/s, 350 lokalizacji z łączem o przepustowości 10Mb/s, 1500 lokalizacji z łączem o przepustowości 6/1 Mb/s (lub 6/6Mb/s), 2500 lokalizacji z łączem o przepustowości 4/1 Mb/s (lub 4/4Mb/s). Na podstawie takiej wiedzy wykonawca oszacuje nakłady na ewentualne inwestycje w budowę sieci kablowej (kabli światłowodowych bądź kabli miedzianych - dobór infrastruktury oraz jej ilość np. ilość par w kablu miedzianym, jest uzależniona od uruchamianej przepustowości łącza na łączu). Ponadto wykonawca dokona właściwego doboru sprzętu CE (dobór sprzętu dokonuje się pod konkretną przepustowość oraz usługi dodatkowe np. ilość VRFów, jakie mają zostać uruchomione na urządzeniu CE). Wykonawca zaznaczył, że różnica w koszcie zakupu 1 sztuki urządzenia obsługującego przykładowo przepustowość 50Mb/s od kosztu zakupu urządzenia dla przepustowości rzędu 6/1 Mb/s może sięgać kilkuset procent). Dodatkowo wykonawca mając na uwadze zakres rozwiązania, jaki musi dostarczyć w wymaganym przez Zamawiającego czasie dokona oszacowania nakładów na wdrożenie usługi. Dysponując oszacowanymi kosztami, jak również czasem trwania realizacji usługi, wykonawca skalkuluje poziom opłaty abonamentowej. Wynikiem opisanego na powyższym przykładzie procesu będzie uzyskanie przez wykonawcę opłaty abonamentowej, jaka zostanie zaproponowana Zamawiającemu w ofercie. Obecnie mając na uwadze prawo Zamawiającego do nieograniczonej ilościowo migracji pomiędzy kategoriami łączy może dojść to sytuacji, w której przykładowo już po dokonaniu inwestycji w infrastrukturę kablową, Zamawiający zmieni rodzaj łącza na łącze o niższej kategorii, dla którego ta infrastruktura nie będzie potrzebna. Wskutek tego wykonawca poniesie nieuzasadnione koszty, które nie zwrócą się z opłat za świadczoną usługę (opłaty za łącza niższej kategorii są odpowiednio niższe). W przypadku, gdy Zamawiający zażąda łącz wyższej kategorii może okazać się, że wynagrodzenie nie pokryje kosztów niezbędnych do świadczenia usługi, gdyż zaistnieje konieczność poniesienia wydatków na dodatkową infrastrukturę, której koszt nie został wliczony w cenę oferty. Podkreślił, że Odwołujący ma świadomość, że umowa dotycząca sieci WAN o tak niespotykanej skali musi cechować się pewną elastycznością, jednak powinna być ona zapewniona w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz poszanowaniem elementarnych praw wykonawców. Wykonawca wniósł o dokonania zmiany siwz w następujący sposób:: 1) zastrzeżenie, że rezygnacja z usług w poszczególnych lokalizacjach może nastąpić w okolicznościach wskazanych w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, bądź wprowadzenie ograniczenia, że Zamawiający może zlikwidować nie więcej niż 2% usług licząc od stanu wszystkich usług wg stanu na dzień podpisania umowy, w okresie obowiązywania umowy; 2) zastrzeżenie, że żądanie uruchomienia usług w nowej lokalizacji, możliwe jest w sytuacji gdy wykonawca posiada w nią pozytywne warunki techniczne, a w wypadku braku takich warunków, uruchomienie usług może nastąpić w ramach zamówienia uzupełniającego (vide sentencja oraz uzasadnienie wyroku KIO z dnia z 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2172/13, KIO 2177/13); 3) wykreślenie § 8 ust. 3 wzoru umowy, bądź wprowadzenie ograniczenia, że Zamawiający może dokonać migracji pomiędzy kategoriami usług (w górę lub w dół) jednakże w ilości nie większej niż 4% usług licząc od stanu wszystkich usług wg stanu na dzień podpisania umowy, w okresie obowiązywania umowy.
3. c)Powołując się na orzecznictwo KIO [prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia] wykonawca stwierdził, że Zamawiający powinien opisać opcję zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy. W myśl tego przepisu przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący, oznacza to, że z opisu tego musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do jego dowolnej zmiany po udzieleniu zamówienia. Prawo opcji zastrzeżone w siwz nie spełnia powyższych ustawowych wymagań. W § 7 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 10 do siwz „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji dla Lokalizacji, w których wdrożono łącza kategorii T1-T4. W przypadku skorzystania z prawa opcji dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie dwukrotnie (dwu lub czterokrotnie w przypadku łączy kategorii T1) większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy zgodnie z postanowieniami rozdz. 1. 3. OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została określona w Wykazie Lokalizacji." Lista lokalizacji z nieznanych bliżej przyczyn została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak nie będzie stanowiło naruszenia tej tajemnicy ujawnienie, że prawo opcji dotyczy 523 najważniejszych lokalizacji Zamawiającego. Zamawiający w § 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział, co prawda możliwość pobrania opłaty instalacyjnej z tytułu trwałego zwiększenia przepustowości, jednak równocześnie w rozdz. XVI ust. 6 siwz ograniczył wysokość tej opłaty do kwoty stanowiącej równowartość dwukrotnej miesięcznej opłaty z tytułu świadczenia usług. Należy podkreślić, że konieczność podwyższenia przepustowości dwu lub czterokrotnie może skutkować koniecznością przeprowadzenia inwestycji infrastrukturalnych polegających na zaciągnięciu dodatkowego kabla światłowodowego, lub też wymiany urządzeń sieciowych (routery CE). Koszt takich inwestycji w zależności od lokalizacji może wynosić nawet kilkaset tysięcy złotych. Oczywistym jest, że możliwość pobrania opłaty instalacyjnej we wskazanej wysokości nie zrekompensuje koszów takiej inwestycji. Dodatkowo w § 7 ust. 4 wzoru umowy stwierdza się, że „Zamawiający może skorzystać z prawa zamówienia Opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 5.” Wskazany termin jest zbyt krótki na przeprowadzenie modernizacji lub przebudowy łącza, co skutkuje tym, że przezorny wykonawca będzie zmuszony tak zbudować sieć, aby od samego początku była ona gotowa na podwyższenie przepływności o wymagane wartości. Ponosząc koszty budowy „przewymiarowanej” sieci, Wykonawca nie będzie miał żadnej pewności, czy Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Wykonawca wniósł o

siwz: 1) zastrzeżenie, że termin realizacji zamówienia wynikającego z prawa opcji, w sytuacji braku warunków technicznych w danej lokalizacji, będzie wynosił 90 dni; 2) zniesienie ograniczenia wysokości opłaty instalacyjnej. 4.Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie spełnia wymagań ustawowych, a wynika to z następujących względów:

1. a)Zamawiający w sposób niejednoznaczny i niepełny określił rodzaj wynagrodzenia jakie będzie przysługiwało wykonawcy. Z jednej strony, w Roz. XVI ust. 1 siwz przewiduje wynagrodzenie szacunkowe, które stanowi cenę ofertową, z drugiej strony w Roz. XVI ust. 2 siwz przewiduje, że wynagrodzenia ma charakter kosztorysowy, z kolei w § 10 ust. 1 Projektu Umowy przewiduje maksymalne wynagrodzenie, natomiast w § 10 ust. 2 Projektu Umowy zastrzega wynagrodzenie ryczałtowe za Prace Wdrożeniowe. Łącznie wszystkie te postanowienia nie tylko są niejednoznaczne, ale wręcz wewnętrznie sprzeczne (wynagrodzenie kosztorysowe, maksymalne i ryczałtowe). Uniemożliwia to wykonawcy ocenę sposób płatności wynagrodzenia za zrealizowane usługi, co z kolei utrudnia sporządzenie oferty. Oczywistym jest, że inaczej jest kalkulowana oferta przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a inaczej kosztorysowym (potrzebne dodatkowe wyjaśnienia dotyczącą różnic w kalkulacji oferty w zależności od rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca wniósł o jednoznaczne określenie w jaki sposób będzie płatne wynagrodzenie wykonawcy, w szczególności, w jaki sposób będzie obliczana kwota maksymalnego wynagrodzenia.
2. b)Zamawiający w sposób niejednoznaczny określił czas trwania umowy, okres świadczenia usług, okres na wykonanie Prac Wdrożeniowych. Z jednej strony tak określony termin realizacji zamówienia, utrudnia określenie zakresu świadczenia wykonawcy, usługi telekomunikacyjne ze swojej natury są usługami o charakterze ciągłym. Oznacza to, że zakres świadczenia jest uzależniony od okresu świadczenia usług. Bez znajomości okresu świadczenia usług wykonawca nie może określić zakresu swojego świadczenia, co uniemożliwia sporządzenie oferty. Z drugiej strony, okres świadczenia usługi nie uwzględnia wszystkich okoliczności i wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający określa czas świadczenia usług na 36 miesięcy, czas wdrożenia na 12 miesięcy. Tymczasem wykonawca potrzebuje co najmniej 3 miesięcy na dokonanie wizji lokalnych, kolejne półtora do dwóch miesięcy na zamówienie sprzętu, którego specyfikację może określić dopiero po dokonaniu wizji lokalnych, dlatego nie jest realne uruchomienie świadczenia usługi w ciągu pierwszych 6 miesięcy, a w ofercie jego przychód jest liczony dla 42 miesięcy. Wykonawca wniósł o dokonanie zmiany w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz tak aby dostosować szacunkową długość trwania umowy przyjętą w formularzu ofertowym do realnego czasu świadczenia usługi.
3. c)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 2 OPZ „W przypadku, kiedy wykonawca nie może dostarczyć łącza kablowego da kategorii T1-T6, wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług z wykorzystaniem łączy radiowych. Wykonawca zobowiązany jest do używania łączy typu radiolinia punkt-punkt pracujących w częstotliwościach koncesjonowanych’. W myśl przywołanego wyżej postanowienia, Zamawiający dopiero na etapie realizacji zamówienia dookreśla swoje wymagania. Co więcej, Zamawiający nie jest zobligowany do udzielenia zgody i może odmówić realizacji zamówienia za pomocą łączy radiowych. W związku z powyższym, wykonawca w chwili przygotowywania oferty nie wie za pomocą jakich technologii może świadczyć usługę. Z jednej strony, oznacza to, że wykonawca nie wie, czy w ogóle będzie mógł ją świadczyć, w przypadku, gdy okaże się, że nie ma łącza kablowego, a Zamawiający nie dopuści łącza radiowego. Z drugiej strony wykonawca nie wie, czy może skalkulować ofertę z niższą ceną, gdyż będzie mógł zrealizować zamówienie w danej lokalizacji za pomocą łącza radiowego, z uwagi na brak pewności co do zgody Zamawiającego. Stąd należy stwierdzić, że wykonawca nie zna wszystkich okoliczności i wymagań niezbędnych do sporządzenia oferty. Dopuszczenie możliwości korzystania z technologii radiowych jest przy tym korzystne dla Zamawiającego. Koszty inwestycji w infrastrukturę kablową w niektórych lokalizacjach przekraczają milion złotych. Realizacja łącza radiowego jest dla takiej lokalizacji wielokrotnie tańsza (inwestycje rzędu kilkudziesięciu tysięcy złotych). Wykonawca wniósł o dopuszczenie możliwości świadczenia usług drogą radiową, ewentualnie wyraźne wyłączenie takiej możliwości, bądź też wskazanie w jakich okolicznościach dopuszczalna będzie technologia radiowa, a w jakich nie będzie dopuszczalna.
4. d)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 3 OPZ „W przypadku Lokalizacji T7, gdzie wykonawca lub inny lokalny operator nie może dostarczyć usług w technologii kablowej lub radiolinii w paśmie koncesjonowanym (preferowanych metod dostępu dla tej kategorii), wówczas po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym, Zamawiający może dopuścić realizację Usług, innych technologii radiowych w paśmie niekoncesjonowanym lub technologii radiowej 3G/CDMA/L TE”. W myśl przywołanego wyżej postanowienia, Zamawiający dopiero na etapie realizacji zamówienia dookreśla swoje wymagania. Co więcej, Zamawiający nie jest zobligowany do udzielenia zgody i może odmówić realizacji zamówienia za pomocą innych technologii radiowych. W związku z powyższym, wykonawca w chwili przygotowywania oferty nie wie za pomocą jakich technologii może świadczyć usługę. Wykonawca nie wie przy tym, czy może skalkulować ofertę z niższą ceną, gdyż będzie mógł zrealizować zamówienie w danej lokalizacji za pomocą innych technologii radiowych, które są tańsze zarówno od łączy kablowych, jak i łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, z uwagi na brak pewności co do zgody Zamawiającego. Stąd należy stwierdzić, że wykonawca nie zna wszystkich okoliczności i wymagań niezbędnych do sporządzenia oferty. Ponadto koniecznym jest dookreślenie dopuszczalnej ilości łączy kategorii T7, jaka będzie możliwa do zamówienia przez Zamawiającego w czasie trwania umowy. Łącza kategorii T7 zgodnie z opisanymi przez Zamawiającego wymaganiami pozwolą na zdecydowane pomniejszenie kosztów realizacji sieci potencjalnemu wykonawcy. Skala ich wykorzystania musi być określona na etapie przygotowania ofert. Wykonawca wniósł o określenie w jakich lokalizacjach, w jakich okolicznościach, a także na jakich warunkach, w szczególności przez jaki okres czasu, Zamawiający dopuści świadczenie usług za pomocą innych technologii radiowych oraz - o dookreślenie maksymalnej łączy kategorii T7.
5. e)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 2 pkt 6 OPZ „Jeżeli oba łącza (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie kablowym, wykonawca poprowadzi je niezależnymi od siebie drogami. Jeżeli wykonawca nie będzie miał możliwości technicznych na wykonanie łączy dwoma niezależnymi drogami kablowymi zobowiązany jest do zastosowania takich rozwiązań technicznych i technologii, aby zapewnić pełną rozdzielność komunikacji. Brak jest możliwości, aby na jednym łączu kablowym zapewnić łącze zapasowe z pełną rozdzielnością od łącza podstawowego. Wykonawca wniósł o doprecyzowanie i urealnienie zapisów postanowienia.
6. f)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 5 pkt 5 OPZ Zamawiający wymaga, aby dla łączy asymetrycznych dla kategorii T5- T6 i T7 brak był jakichkolwiek ograniczeń związanych z adresacją IP stosowaną przez Zamawiającego. Korzystając z technologii MPLS i komunikacji opartej o routery CE i PE, Wykonawca musi mieć możliwość stosowania takiej adresacji IP, która nie będzie kolidowała (pokrywała się) z adresacją IP Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający nie może wykorzystywać w swoich sieciach LAN dowolnej adresacji IP, przy jednoczesnym założeniu, że nie dopuszcza żadnych mechanizmów translacji adresów NAT/PAT (w lokalizacjach T5-T7). Wykonawca wniósł o zagwarantowanie przez Zamawiającego puli adresowej, na bazie której wykonawca będzie mógł świadczyć usługi.
7. g)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 7 pkt 8 OPZ „Dodatkowe funkcjonalności niewymienione w pkt. 6 i 7, a będące niezbędne do prawidłowego monitorowania sieci zostaną uzgodnione i wykonane w porozumieniu z Wykonawcą”. Z przytoczonego powyżej postanowienia wynika, że przedmiot zamówienia zostanie dookreślony przez Zamawiającego już na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że wykonawca przygotowując ofertę nie zna zakresu swojego świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż nie jest znany oferowany Zamawiającemu system. Wykonawca wniósł o ustalenie zamkniętej listy funkcjonalności systemu monitoringu jakich oczekuje Zamawiający.
8. h)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 3 pkt 2 OPZ „Wykonawca dostarczy do 30 dni od daty podpisania umowy do akceptacji Zamawiającego dokument Harmonogramu realizacji uruchomienia usługi rozległej sieci WAN_PP wraz z datami oraz opisem i procedurami przełączenia Użytkowników z obecnej sieci WAN do usług świadczonych przez Wykonawcę, oraz wzorami Częściowego Protokołu Odbioru i Całościowego Protokołu Odbioru. Wraz z Harmonogramem zostanie przekazany opis sieci i projekt techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji urządzeń oraz wytyczne do ich implementacji, jak również wzory raportów". Opisane wyżej wymaganie Zamawiającego należy uznać za niewykonalne z uwagi na okoliczność, iż wykonawca będzie mógł zapoznać się z warunkami technicznymi świadczenia usługi dopiero po podpisaniu umowy, powoduje, że nie jest możliwe przygotowanie ww. dokumentu w ciągu 30 dni od podpisania oferty. Jest to okres niewystarczający na przeprowadzenie wywiadów technicznych we wszystkich lokalizacjach. A co za tym idzie nie jest możliwe przygotowanie propozycji konfiguracji urządzeń oraz wytycznych do ich implementacji, jak również uwzględnienie w projekcie obecnej Infrastruktury z uwagi na brak informacji na jej temat. W związku z powyższym, wobec braku możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przed złożeniem ofert, należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Wykonawca nie dysponuje bowiem wiedzą o tym, co musi zrobić przygotowując harmonogram i projekt techniczny, a zatem nie może określić zakresu swojego świadczenia, co uniemożliwia sporządzenie oferty. Wykonawca wniósł o zmianę terminu dostarczenia harmonogramu wraz z dokumentacją wdrożeniową o czas niezbędny na przeprowadzenie wizji lokalnych, ewentualnie czas na dostarczenie harmonogramów może pozostać bez zmian, jeśli Zamawiający dopuści przeprowadzenie wizji lokalnych przed złożeniem ofert.
9. i)zgodnie z § 17 ust. 1 Projektu Umowy, Zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył oświadczenie, że „znana jest mu okoliczność, że równolegle z realizacją Przedmiotu Umowy Zamawiający będzie wdrażał projekt „Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A.". Z uwagi na konieczność zapewnienia prawidłowej jednoczesnej realizacji każdego z projektów, Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia z Zamawiającym oraz wykonawcą projektu „Modernizacji telefonii głosowej w Poczcie Polskiej S.A.' porozumienia trójstronnego (...), w którym ustalone zostaną zasady współpracy i odpowiedzialności każdego z wykonawców, w zakresie w jakim będzie to konieczne z uwagi na konieczność wykonywania prac należących do wspólnego zakresu przedmiotowego obu projektów'. Z powyższego postanowienia wynika, że wykonawca nie znając treści porozumienia musi je podpisać. Prowadzi to w konsekwencji do braku możliwości określenia praw i obowiązków wykonawcy wynikających z Porozumienia, a tym samym braku możliwości określenia zakresu świadczenia wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Brak możliwości oceny zakresu świadczenia wykonawcy, uniemożliwia z kolei sporządzenie oferty, w szczególności skalkulowanie oferty. Wykonawca wniósł o wykreślenie wskazanego postanowienia, ewentualnie o załączenie projektu porozumienia, o którym mowa powyżej do dokumentacji postępowania tak, aby wykonawca mógł się z nim zapoznać przed terminem składania ofert.
10. j)zgodnie z § 12 ust. 7 Istotnych Postanowień Umowy „w przypadku, gdy dla danej lokalizacji wysokość bonifikat udzielanych zgodnie z postanowieniami rozdziału 5 OPZ w dwóch następujących po sobie miesiącach przekroczy 50% miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi dla tej Lokalizacji, Zamawiający może zrezygnować z łącza w Lokalizacji bez konieczności zastosowania procedury, o której mowa w § 8 ust. 1 Umowy i niezwłocznie zlecić świadczenie Usług w tej Lokalizacji podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy, pokrywając koszt Usług z bieżącej należności z tytułu Wynagrodzenia Wykonawcy lub Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy (wykonanie zastępcze)”. Wykonawca kwestionuje zasadność uprawnienia Zamawiającego do zlecenia Usługi do wykonania podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Sankcja tego rodzaju jest opatrzona nadmiernym ryzykiem po stronie Wykonawcy i nie wydaje się uzasadnioną przy tego rodzaju kontrakcie. Z tytułu niedotrzymania gwarantowanych parametrów Wykonawca obciążony jest obowiązkiem udzielenia bonifikat, obowiązkiem zapłaty kary umownej o której mowa w niniejszym postanowieniu oraz ryzykiem rezygnacji z danej Lokalizacji przez Zamawiającego. Powyższe konsekwencje są wystarczającą „mobilizacją” dla Wykonawcy by dbać o bezawaryjne świadczenie usług. Dalej podał, że niejednoznaczny opis wykonania zastępczego jest tym bardziej niekorzystny dla wykonawcy z uwagi na fakt, że Zamawiający przewidział bardzo restrykcyjny sposób pomiaru parametru RTD będący wartością średnią dla wszystkich najgorszych wartości godzinowych (najgorszy wynik w każdej godzinie zegarowej) pomiarów wykonanych w ciągu miesiąca dla każdej Lokalizacji objętej pomiarem. Zwiększa to po stronie wykonawcy ryzyko, że dojdzie do sytuacji w której Zamawiający skorzysta z uprawnienia do wykonania zastępczego. Wykonawca wniósł o wykreślenie postanowienia dotyczącego wykonania zastępczego oraz obniżenie wymagań dla parametru RTD.
11. k)w Rozdziale 1 ust. 6 pkt 2.1.1 i 2.1.2 Zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny wymagania dotyczące zaawansowanych usług sieciowych. Zamawiający nie określił jaki należałoby przyjąć podział pasma pomiędzy wymaganą ilość VRFów dla poszczególnych typów lokalizacji. Taka informacja może mieć istotne znaczenie przy określaniu wydajności urządzeń CE (wydajność procesora, pojemność pamięci etc.) a w konsekwencji wpływ na wysokość złożonej oferty. Dodatkowo nie zostało przez Zamawiającego określone czy parametry QoS SLA wskazane dla 5 klas ruchu CoS mają dotyczyć wszystkich VRFów czy tylko jednego. Brak informacji, o których mowa powyżej uniemożliwia rzetelne skalkulowanie oferty z uwagi na brak danych na temat urządzeń, jakie są niezbędne do świadczenia usługi, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, brak jednoznacznego opisania wymagań pociąga za sobą ryzyko różnych interpretacji zapisów siwz i w konsekwencji istnieje wysokie prawdopodobieństwo przygotowania nieporównywalnych ofert przetargowych. W niniejszym postępowaniu konieczny będzie zakup blisko 5000 urządzeń CE co stanowi niebagatelną wartość liczoną w milionach złotych. Dlatego opis wymagań musi jednoznacznie wskazywać na wymagane funkcjonalności, tak aby wykonawca mógł optymalnie skalkulować koszty realizacji usługi. Wykonawca wniósł o doprecyzowanie warunków QoS i opisu technicznego w sposób umożliwiający optymalny dobór sprzętu dla realizacji zamówienia, w szczególności poprzez uszczegółowienie [doprecyzowanie] wymagań.
12. l)zgodnie z rozdziałem 1 ust. 5, Zamawiający dopuścił świadczenie usługi w lokalizacjach T5-T6 za pomocą łączy asymetrycznych. W Rozdziale 1. OPZ - Wymagania ogólne, ppkt 2 i 2.2 Zamawiający wymaga aby dla łączy kategorii T5 - T6 wykorzystane zostały łącza asymetryczne z jednoczesnym zastrzeżeniem, że transmisja w ramach usługi IP VPN będzie objęta SLA również w zakresie parametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas ruchu. W tym samym miejscu Zamawiający dopuszcza dla powyższych kategorii łączy (tzn. T5 i T6) wykorzystanie łączy symetrycznych z zastrzeżeniem, że ich przepustowość nie może być niższa niż większa z wartości przepustowości dla łącza asymetrycznego dla danej kategorii łącza. W pkt 6 Warunki na urządzenia CE ppkt 2.1.1 i 2.1.2. Zamawiający wymaga minimum 10 VRF dla łączy kategorii T1 - T4 oraz 5 VRFów dla łączy kategorii T5 - T7. W rozdziale 5, „Warunki niezawodności świadczenia usług oraz sposób obliczania opłat w przypadku zaistnienia przerw", 1. Opis usług dotyczących obsługi sieci WAN_PP, tabele 5, 6 i 7 Zamawiający wymaga, aby dla łączy T5 i T6 zapewniona była obsługa klasy ruchu CoS V1 i V2, które są zarezerwowane w sieci MPLS do obsługi aplikacji multimedialnych (tzn. głos, wideo itp.). Zamawiający nie wskazał w SIWZ jakie pasmo jest przez niego wymagane dla obsługi ruchu multimedialnego. Nie określił też ilości kanałów głosowych w poszczególnych typach łączy (np. T5 i T6). Wobec powyższego istnieje duże prawdopodobieństwo że przepustowość uplink, którą Zamawiający w łączach asymetrycznych T5 (4/1 Mb/
13. s)i T6 (6/1 Mb/
14. s)określił jako równą 1 Mb/s będzie niewystarczająca do świadczenia transmisji multimedialnej i transmisji danych a zwłaszcza do zagwarantowania spełnienia parametrów QoS SLA, wymaganych przez aplikacje multimedialne (np. jitter). Powyższe wynika z doświadczenia Odwołującego, jako wieloletniego operatora, stosującego standardy inżynierii sprawdzone w licznych projektach sieci MPLS o zasięgu krajowym i świadczącego dostępy ADSL dla Operatorów Alternatywnych. Podał także, że w sieciach transportujących ruch czasu rzeczywistego np. VoIP wysoce zalecane jest i praktykuje się stosowanie łączy symetrycznych. Łącza symetryczne w odróżnieniu od asymetrycznych gwarantują jednakowe warunki transmisji ruchu w obu kierunkach w tym niezbędne dla transmisji danych wrażliwych gwarancje pasma, opóźnienia, Jitter, stratę pakietów. W przypadku łączy asymetrycznych taka gwarancja stabilności jest bardzo trudna do osiągnięcia i praktycznie możliwa jedynie w określonych przypadkach, których Zamawiający nie definiuje jako jedyne jakich będzie wymagał. Wykonawca stwierdzając, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny wniósł o wykreślenie możliwości stosowania łączy asymetrycznych dla lokalizacji T5-T6, ewentualnie pozostawienia możliwości świadczenia usług za pomocą łączy asymetrycznych przy usunięciu wymagań jakości usług i monitoringu. Uszczegółowienie wymagań będzie miało wpływ na wykorzystaną przez wykonującego technologię, wykorzystany sprzęt ewentualną możliwość podpisania porozumienia trójstronnego dotyczącego transmisji głosu.
15. m)w rozdziale 5 pkt ppkt 15.3 OPZ Zamawiający precyzuje sposób wykonywania pomiarów parametrów jakości usługi w następujący sposób: „zastosowanie urządzeń w POP generujących pakiety testowe testujące wszystkie ruchowe parametry jakości usługi (QoS) będą mierzone w jednym cyklu rozliczeniowym między wszystkimi punktami sieci Zamawiającego, z których punktem początkowym jest lokalizacja POP a punktem docelowym jest dowolna Lokalizacja, gdzie znajdują się routery CE Wykonawcy, tzw. system „jeden do wielu” (an