Obsah (5)

§ 1§ 3§ 4§ 6§ 11

Sygn. akt: KIO 2027/14 WYROK z dnia 13 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Natalia Dominiak po r

§ 1wzoru umowy ust.

1 przedmiotem umowy jest dostawa sprzętu (…) wraz z oprogramowaniem o parametrach i na warunkach określonych w OPZ SIWZ, stanowiącym zał. nr 1 do umowy.

§ 3wzoru umowy ust.

1 wykonawca dostarczy zamawiającemu udzielone przez producenta licencje na korzystanie z dostarczonych oprogramowań, o których mowa w zał. nr 1 (formularzu oferty). Ust. 2. Zamawiający jest zobowiązany do korzystania z dostarczonych oprogramowań

ich przeznaczeniem i licencją producenta. Ust. 3. Licencje zostaną udzielone na czas nieokreślony.

§ 4

wzoru umowy dostawa sprzętu i nośników oprogramowania zostanie dokonana w terminie do 01.12.2014 r.

§ 6wzoru umowy ust.

2. Wartość brutto jest ceną ostateczną oferty zawierającą zapłatę za przedmiot zamówienia, wszelkie inne koszty związane z jego realizacją wraz podatkiem VAT, w tym koszty dostawy do siedziby zamawiającego oraz wszystkie koszty pochodne.

§ 11wzoru umowy ust.

1 wykonawca jest odpowiedzialny względem zamawiającego za wszelkie wady fizyczne i prawne dostarczonego sprzętu i oprogramowania (…). Ust.

1. W przypadku wystąpienia przez osobę trzecią z roszczeniami wynikającymi z tytułu naruszenia praw autorskich lub praw własności przemysłowej dotyczących przedmiotu niniejszej umowy Wykonawca, jako wyłącznie odpowiedzialny zwolni Zamawiającego od roszczeń skierowanych przeciwko niemu, zwalniając Zamawiającego od wszelkich zobowiązań z tego tytułu (…). Odwołujący w formularzu złożonej oferty w poz. 1a podał: oprogramowanie biurowe: Microsoft Office 365 Pro PL licencja akademicka – rozwiązanie równoważne. Jako równoważność wzięliśmy pod uwagę składniki wymaganego pakietu Office 2013 standard. Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena oferty. Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 23 września 2014 r. W postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Nie licząc oferty wykonawcy Sofax Sp. z o.o., oferta odwołującego zawierała cenę 261 217,56 zł brutto. Wykonawca Yamo Sp. z o.o. oferował wykonanie tego zamówienia za cenę 256 975,29 zł brutto. Zamawiający odrzucił oferty wszystkich wykonawców. Odwołanie złożył jedynie odwołujący. W powiadomieniu z dnia 25 września 2014 r. o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający podał następujące uzasadnienie tej czynności: „Oferta nr
2. Punkt 1a – jednostka centralna A. Płyta główna/Pamięć operacyjna – zaproponowana płyta główna oraz dwie kości pamięci 2 GB uniemożliwiają spełnienie warunku możliwości rozbudowy do min. 8GB – część II SIWZ pkt 1a ppkt 4 i
3. Dodatkowe oprogramowanie – Zamawiający nie może uznać zaproponowanego rozwiązania, jako równoważne, ze względu na subskrypcyjny charakter oferowanego produktu.- część II SIWZ pkt 1a, ppkt
4. Niezgodność w złożonych ofertach spowodowała odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. zamawiający unieważnia postępowanie ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uzasadnienie prawne art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych skoro złożył ofertę w postępowaniu, a zamawiający odrzucił wszystkie oferty i unieważnił przedmiotowe postępowanie. Odwołujący był, zatem uprawniony, aby skarżyć - jak dowodził niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny jego oferty, które godziły w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać go na poniesienie szkody. Biorąc pod uwagę, że zamawiający uwzględnił pierwszy zarzut dotyczący tego, że zaoferowana przez odwołującego płyta główna – Asrock H81M-HDS oraz pamięć RAM - KINGSTON KVR13N9S6/2 nie umożliwiają rozbudowy tej pamięci do 8 GB, rozpatrzeniu podlegał jedynie zarzut odwołania w odniesieniu do zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania biurowego - Microsoft Office 365 Pro licencja akademicka. Bezsprzecznie zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne opisywanym na podstawie art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Udowodnienie, że zachodzi równoważność oferowanego świadczenia spoczywa na wykonawcy. Odwołujący skupił się jedynie na porównaniu funkcjonalności wskazanego w poz. 17 tabeli A dodatkowego oprogramowania biurowego Microsoft Office Standard 2013 PL Licencja Academic, z zaoferowanym przez siebie oprogramowaniem Microsoft Office 365 Pro licencja akademicka, jako posiadającym składniki wymaganego oprogramowania tj.: edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny, program do tworzenia prezentacji multimedialnych, klient poczty e-mail oraz organizator notatek, które według odwołującego stanowią rozwiązanie równoważne względem wymaganego oprogramowania. Odwołujący całkowicie pominął inne wymagania SIWZ, wynikające z § 3 ust. 1 wzoru umowy, że wykonawca dostarczy zamawiającemu udzielone przez producenta licencje na korzystanie z dostarczonych oprogramowań, o których mowa w zał. nr 1 (formularzu oferty) i § 3 ust. 3 wzoru umowy - licencje zostaną udzielone na czas nieokreślony. Przy tym

§ 6ust.

2 wzoru umowy wartość oferty brutto miała być ceną ostateczną, zawierającą zapłatę za przedmiot zamówienia, wszelkie inne koszty związane z jego realizacją wraz podatkiem VAT, w tym koszty dostawy do siedziby zamawiającego oraz wszystkie koszty pochodne. Należało zważyć, iż zamawiający nie dyskredytował parametrów - w oprogramowaniu biurowym oferowanym przez odwołującego, ze względu na funkcjonalności, które można uzyskać poprzez to oprogramowanie. Nie zarzucał w powiadomieniu o wyniku przetargu, że wymienione funkcjonalności nie są równoważne, ale poprzez użycie zwrotu – „ze względu na subskrypcyjny charakter oferowanego produktu - zarzucał, że nie spełniony został wymóg wyrażony w SIWZ, poprzez pkt 17, tabeli A oraz § 3 ust. 3 umowy, że opisane przez zamawiającego oprogramowanie ma mieć licencję wieczystą, czyli wymagania, aby licencje zostały udzielone na czas nieokreślony, a ich koszt ujęty w cenie oferty. Odwołujący przyznał, że oprogramowanie zaoferowane przez niego ma charakter subskrypcyjny i wymaga ponoszenia dodatkowych kosztów po upływie roku użytkowania, co niewątpliwie wpływało na zaoferowaną przez odwołującego cenę. Producent oprogramowania w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2014 r. wyraźnie potwierdził, że użytkownik ma możliwość korzystania z usług na czas opłaconej, ważnej subskrypcji. Po wygaśnięciu subskrypcji traci prawo do korzystania z oprogramowania. Odwołujący nie wziął pod uwagę, że

§ 6wzoru umowy ust.

2 wartość brutto jest ceną ostateczną oferty zawierającą zapłatę za przedmiot zamówienia, wszelkie inne koszty związane z jego realizacją. Koszt licencji na czas nieoznaczony winien się mieścić w cenie oferty. Stwierdzone odstępstwo od postanowień SIWZ ma charakter zasadniczy i przesądza o niezgodności istotnej treści oferty z SIWZ. Bezsprzecznie, jeżeli zamawiający wybrałby ofertę odwołującego - musiałby wnosić dodatkowe opłaty z tytułu korzystania z oprogramowania biurowego, czego nie obejmowały warunki zamówienia. Odwołujący w Formularzu swojej oferty pkt 4 oświadczył, że zapoznał się z postanowieniami umowy, która jest częścią dokumentacji przetargowej oraz zobowiązywał się w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na określonej w niej przez zamawiającego warunkach. Powyższe zaświadcza, że postanowienia umowy, w tym w zakresie licencji stanowiły istotną treść SIWZ, a jej odpowiednikiem powinny być postanowienia oferty – oferowane świadczenie wraz z podanym sposobem skalkulowania ceny - jako jej essentialia negotii w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Skoro merytoryczna treść zobowiązania odwołującego wyrażonego w ofercie nie odpowiada treści istotnych postanowień SIWZ, oznacza to że zamawiający był zobligowany ofertę odwołującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozważanie możliwości konwalidacji oferty odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie było objęte zarzutami odwołania. Zarzuty odwołania naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na zaoferowanie oprogramowania biurowego z licencją na użytkowanie odpłatną dodatkowo, 2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, - nie znalazły potwierdzenia. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Z wyłączeniem przypadku opisanego w art. 181 ustawy Pzp, zamawiający nie ma innej możliwości odniesienia się do zarzutów wykonawcy podnoszonych dopiero w odwołaniu, jak poprzez udzielenie odpowiedzi na odwołanie, w tym też częściowego uwzględnienia zarzutów. Wykonawca w takiej sytuacji może nie podtrzymać pozostałych zarzutów – oceniając podstawy i szanse dla ich uwzględnienia przez Izbę - co byłby równoznaczne z wycofaniem odwołania.

art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis, stosownie do postanowień § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w oparciu o złożony rachunek, stosownie do § 3 pkt 2b i § 5 ust. 3 pkt 1 powołanego rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………