Sygn. akt: KIO 142/15 WYROK z dnia 3 lutego 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 258 im. gen. Jakuba Jasińskiego, ul. B. Brechta 8, 03-472 Warszawa orzeka:
(5)– przedmiotowe odwołanie dotyczy części 1 (jaja, oleje roślinne, produkty przemiału ziarna, produkty ogólnospożywcze, pieczywo i wyroby cukiernicze, produkty mleczarskie). Zamawiający w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r. podał: „Oferta Wykonawcy: Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna, 21-002 Jastków, została odrzucona z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907 ze zm.)”. W części „Uzasadnienie odrzucenia” pkt 2 (odnoszący się do odwołującego) podał: „Z postępowania wykluczono Wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. Panieńszczyzna, pkt. VII 3.3 SIWZ. Wykonawca realizując umowę dla S.P. nr 258 w ramach zamówienia publicznego nr 517802-2013 w roku 2014 realizował zamówienie nienależycie, co Zamawiający jest w stanie wykazać. Wielokrotnie część zamawianych towarów była dostarczana nieterminowo, bez jakichkolwiek uzgodnień stosowane były zamienniki. Dostarczane produkty w jednym asortymencie posiadały różne terminy przydatności do spożycia, niejednokrotnie na pograniczu terminu, lub wręcz przeterminowane”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi: „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”. W świetle brzmienia art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (użycie „lub”) przyjąć należy, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie tego przepisu w sytuacji, gdy: KIO 142/15
- przewidział taką możliwość zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ,
- przewidział taką możliwość wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu,
- przewidział taką możliwość wyłącznie w SIWZ. Przyjąć także należy, że zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, gdy w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w treści SIWZ przewidział podstawę wykluczenia wykonawcy, jaka wskazana została przez ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, o czym przesądza użycie sformułowania „zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy”, następującego po opisie tej konkretnej przesłanki wykluczenia. Podnieść w dalszej kolejności należy, że wskazaną przez ustawodawcę przesłanką wykluczenia jest to, że wykonawca „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, (…), co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”. Powyższe oznacza tyle, że tylko ta przesłanka ustawowa stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp , nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez modyfikacje przesłanki ustawowej. „Elementami” przesłanki ustawowej są: • trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, • zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę (przykładowo niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia), • zdolność zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków dowodowych, zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę we wskazany okresie. Tymczasem zamawiający, przewidując w Rozdziale VII pkt 3.
- SIWZ przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu nie wskazał takiej przesłanki, jaką wskazał ustawodawca, ale wykreował własną, co więcej – bardziej rygorystyczną w stosunku do przesłanki ustawowej, której rygoryzm przejawia się w pominięciu przez zamawiającego ograniczonego czasu (3 lata), w którym zamawiający może badać wystąpienie naruszenia zawodowego, a także w pominięciu sposobu tego naruszenie (w sposób zawiniony) i jego stopnia (poważnie). Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający, wskazując w SIWZ odmienną od ustawowej przesłankę wykluczenia wykonawcy, nie miał KIO 142/15 możliwości zastosować art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego w postępowaniu – nie przewidział bowiem takiej przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowania, zawarte w Zawiadomieniu z dnia 19 stycznia 2015 r. wskazuje, że zamawiający zastosował wykreowaną przez siebie, a nie ustawową przesłankę wykluczenia, ponieważ w żadnej mierze nie odniósł się ani do sposobu, ani do stopnia naruszenia – tj. nie uzasadnił, co pozwoliło mu uznać, że naruszenie było przez odwołującego zawinione oraz nie uzasadnił, co pozwoliło mu sklasyfikować naruszenie przez odwołującego jego obowiązków zawodowych jako naruszenie w stopniu poważnym. Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy, na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że dopuścił się tego odwołujący. Jedyną zaś szkodą, poniesienie której zamawiający wskazał było dokonywanie przez zamawiającego zakupów interwencyjnych na kwotę ok. 18 tys. złotych (przy wartości łącznej umowy wynoszącej ponad 115 tys. złotych), o których to odwołujący nawet nie wiedział, nie będąc także wzywanym na podstawie wiążącej strony umowy Nr 5/2014 do dostawy „w ciągu jednej godziny” nowej partii towaru w ilości odpowiadającej ilości towaru reklamowanego (w przypadku zakwestionowania jakości towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego. Przebieg rozprawy wskazywał także na żądanie przez zamawiającego dostawy towarów, które nie były ujęte w złożonej przez odwołującego ofercie (stanowiącej integralną część umowy Nr 5/2014) np. zamawiający domagał się dostarczenia soków z czarnej porzeczki, podczas gdy zgodnie z ofertą odwołujący zaoferował wprawdzie soki owocowe w różnych smakach, jednak same rodzaje smaków nie zostały wskazane (poz. 64 Formularza oferty). Zamawiający ignorował także fakt, że soki z czarnej porzeczki nie są wytwarzane przez producentów soków owocowych. Zamawiający domagał się także przykładowo dostarczenia oleju rzepakowego, z pierwszego tłoczenia (poz. 2 Formularza oferty), ignorując fakt, że dostarczony przez odwołującego olej uniwersalny jest olejem rzepakowym z pierwszego tłoczenia Takie zachowania zamawiającego musiałyby być uwzględnione przy ocenie zawinienia przez odwołującego nałożonych umową Nr 5/2014 obowiązków. KIO 142/15 Reasumując, zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego (skład orzekający Izby na marginesie wskazuje, że zamawiający błędnie wskazał podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która może mieć zastosowania w tzw. postępowaniach dwuetapowych; podstawą odrzucenia oferty w następstwie wykluczenia jest art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest tzw. postępowaniem podprogowym, w którym wykonawcy mogą składać odwołania wobec zamkniętego katalogu czynności (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), wśród których brak jest czynności przeprowadzenia przez zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, wobec czego skład orzekający taki zarzut odwołania pozostawił bez rozpoznania. Ze względu na podprogowy charakter przedmiotowego zamówienia odwołującemu nie przysługiwało także prawo wniesienia odwołanie wobec jakiegokolwiek zaniechania zamawiającego – jak wskazano powyżej wykonawcy mogą składać odwołania wobec zamkniętego katalogu czynności(art. 180 ust. 2 ustawy Pzp) i wyłącznie wobec czynności, a nie zaniechań zamawiającego, stąd skład orzekający Izby pozostawił także bez rozpoznania zarzut zaniechania uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Jednak ze względu na potwierdzenie się zarzutu bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji koniecznym stało się – w celu ochrony interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, czemu złożone odwołanie ma służyć – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, co skład orzekający Izby nakazał w sentencji orzeczenia, uwzględniając odwołanie. KIO 142/15 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………………………….