KIO 404/15

Sygn. akt: KIO 404/15 KIO 409/15 WYROK z dnia 17 marca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 2 marca 2015 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 404/15), 2. 2 marca 2015 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 409/15), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi przy udziale wykonawców: 1. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” sp. z o.o., z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 404/15 oraz KIO 409/15; 2. Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 409/15, orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 404/15 obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt 409/15 obciąża Skanska S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S.A. tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skanska S.A. na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: …………………………………… ……………………………………. Sygn. akt: KIO 404/15 KIO 409/15 UZASADNIENIE W dniu 2 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 65 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego I w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego I nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na skutek przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący I w formularzu oferty podał, że zamierza powierzyć podwykonawcom roboty zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania, podczas gdy oferta Odwołującego I nie zawierała takiego oświadczenia i nie jest sprzeczna z treścią SIWZ; 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia Odwołującego I z dnia 06.02.2015 roku stanowiły lub mogły stanowić zmianę treści złożonej przez Odwołującego I oferty, czy też mogłyby prowadzić do konieczności zmiany treści dokumentów załączonych do oferty, pomimo, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowiły jakiejkolwiek zmiany treści oferty, a wyłącznie jej wyjaśnienie, potwierdzające zgodność oferty Odwołującego I z SIWZ. Odwołujący I wniósł o: (

1. i)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I; (
2. ii)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Sp. z o.o. i powtórzenia czynności oceny i badania ofert; (iii) dokonanie ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego I. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał, że w dniu 16.01.2015 roku złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 705 na odcinku Bolimowska Wieś - Skierniewice”. W dniu 20.02.2015 roku, Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP odrzucił Ofertę Strabag Sp. z o.o. Odwołujący I wskazał, że w uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający podał, że Odwołujący I w Formularzu ofertowym wskazał „roboty brukarskie” jako przewidziane do wykonania przez podwykonawców. Zamawiający stwierdził jednocześnie, że w SIWZ sformułował żądanie, iż Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia tj.: robót drogowych polegających na: • wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy pomocniczej i zasadniczej oraz warstwy wiążąca i ścieralna); • wykonaniu pełnej konstrukcji zatok. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że wprawdzie brak jest definicji legalnej „robót brukarskich”, jednakże pośrednio taką definicję można wywieść ze słowa „bruk”. W tym zakresie powołał się na definicję tego pojęcia zawartą w Słowniku PWN S.A. i Wikipedia Wolna encyklopedia, która zdaniem Zamawiającego przemawia za przyjętą przez niego interpretacją pojęcia spornych robót. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający wystąpił do Odwołującego I w trybie art. 87 ustawy Pzp o wyjaśnienie zaistniałych rozbieżności. W odpowiedzi na wskazane pismo, Odwołujący I wyjaśnił, że zakres robót brukarskich dotyczy robót wykonywanych zgodnie z STWiORB: D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej oraz D.08.05.02 Ściek z kostki betonowej (betonowej kostki brukowej) i D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki betonowej, natomiast nie dotyczy D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej. W ocenie Odwołującego I treść jego oferty jest zgodna ze wskazanymi w SIWZ wymaganiami, ponieważ roboty brukarskie, które Odwołujący I zamierza powierzyć podwykonawcom nie stanowią robót, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania. Zamawiający zarówno w świetle zapisów SIWZ, jaki i wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego I nie miał żadnych podstaw do uznania, że Odwołujący I chce powierzyć podwykonawcom prace zastrzeżone do osobistego wykonania. Odwołujący I wskazał, że Zamawiający nie określił w SIWZ definicji „robót brukarskich”. Zamawiający nie wskazał, ani nie narzucił wykonawcom, w jaki sposób będzie oceniał i rozumiał pojęcie „roboty brukarskie”. Co więcej, jak podkreślił Zamawiający w uzasadnieniu decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego I w ogóle brak jest definicji legalnej tego rodzaju robót. Odwołujący I przygotowując zatem swoją ofertę i wskazując w niej roboty brukarskie jako tą część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oparł się na Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz Dokumentacji Projektowej. Treść Specyfikacji technicznych oraz Dokumentacji projektowej, w ocenie Odwołującego pozwalała mu przyjąć, że „roboty brukarskie” - zgodnie z przyjętym nazewnictwem - nie wchodziły w zakres robót dotyczących wykonania konstrukcji zatok, które Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania. W ocenie Odwołującego I z powołanej dokumentacji technicznej wynika, że Zamawiający dokonał podziału robót drogowych stanowiących przedmiot zamówienia, na te które wykonywane będą z materiałów brukarskich - kostki brukowej oraz te mające być wykonywane z materiałów kamiennych - kostki kamiennej. Wskazany podział wynika ze Specyfikacji D.05.00.00. Nawierzchnie, w której Zamawiający dokonał takiego rozróżnienia, zgodnie z nazewnictwem norm przywołanych w poszczególnych Specyfikacjach. I tak: 1. Nawierzchnie wykonane z kostki brukowej zostały określone w: • Specyfikacji technicznej D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej (azyle, parkingi, ścieżka rowerowa, zjazdy); • Specyfikacji technicznej D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki betonowej (ścieżka rowerowa, chodniki, perony, zjazdy); • Specyfikacji technicznej D.08.05.02 Ściek z kostki betonowej (betonowej kostki brukowej) - zgodnie z nomenklaturą stosowaną w przywołanym ww. STWiORB szeregu norm PN-EN 1338 - Betonowe kostki brukowe. Natomiast 3. Nawierzchnie wykonane z materiałów kamiennych ujęto w: • Specyfikacji technicznej D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej, zgodnie z nomenklaturą przywołanych w STWiORB norm: a. PN-B-11100 Materiały kamienne. Kostka Drogowa b. PN-S-06100 Drogi samochodowe. Nawierzchnie z kostki kamiennej. Warunki techniczne c. PN-S-96026 Drogi samochodowe. Nawierzchnie z kostki kamiennej nieregularnej. Wymagania techniczne i badania przy odbiorze. W ocenie Odwołującego I był on uprawniony do przyjęcia, że zgodnie z takim rozróżnieniem w SIWZ za roboty brukarskie rozumie się te, które zostaną wykonane z materiałów brukarskich w postaci kostki brukarskiej betonowej. Dlatego też Wykonawca zgodnie z w/w Specyfikacjami Technicznymi, jako roboty brukarskie przyjął te prace, w których w Specyfikacjach technicznych wskazano roboty z kostki brukowej (gdzie w ogóle mowa jest o bruku), czyli D.05.03.23., D.08.02.02. oraz D.08.05.02. Odwołujący I natomiast za robotę brukarską nie uznał tych prac, które wymagały wykonania z materiałów kamiennych. Odwołujący I wskazał, że w żadnym innym dokumencie stanowiącym element dokumentacji przetargowej, brak jest informacji, które przemawiałaby za odmiennym rozumieniem w/w rozróżnienia dokonanego przez Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że projekt wykonawczy wykonania zatok autobusowych przewidywał wykonanie tego elementu robót z materiałów kamiennych (kostki granitowej). Dla Odwołującego I, - wobec w/w zapisów Specyfikacji, wykonanie pełnej konstrukcji zatok nie obejmowało robót brukarskich, które w Formularzu oferty podał, jako prace które zamierza powierzyć podwykonawcom. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego dotyczące pojęcia „robót brukarskich” wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jest więc różne od tego, jakie wynika z dokumentacji przetargowej. Co więcej, Zamawiający dokonał takiej interpretacji dopiero na etapie badania i oceny ofert. Odwołujący I podniósł także, że nieuprawnione było działanie Zamawiającego, polegające na poszukiwaniu interpretacji robót brukarskich w Słowniku PWN, czy Wikipedii. Wykonawcy nie mogą domyślać się, jakie może w przyszłości - już po złożeniu ofert - przedstawiać interpretacje Zamawiający w odniesieniu do poszczególnych postanowień SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I dokonał swobodnej i oderwanej od całokształtu oferty Odwołującego I, wykładni i interpretacji treści oferty Odwołującego I. Odwołujący I podniósł także, że Zamawiający w sposób bezpodstawny i sprzeczny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznał, że wyjaśnienia z dnia 06.02.2015 r. prowadzą do zmiany treści oferty Odwołującego I lub mogłyby prowadzić do zmiany treści dokumentów złożonych przez Odwołującego I. Zgodnie z pismem z dnia 05.02.2015 roku, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego I o wyjaśnienie punktu 8 Formularza Oferty, w którym Odwołujący I wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom do realizacji roboty brukarskie. Zamawiający sam zwrócił się do Odwołującego I o wyjaśnienie - czy okoliczność ta (powierzenie robót brukarskich podwykonawcom) „dotyczy wszystkich robót, czy też robót wybranych, a jeżeli nie wszystkich, to o wyjaśnienie w jaki sposób należy ten zapis rozumieć.” W odpowiedzi na wskazane żądanie Odwołujący I wyjaśnił, że zakres robót brukarskich dotyczy robót wykonywanych zgodnie z STWiORB: D.05.03.23. Nawierzchnia z kostki brukowej betonowej oraz D.08.05.02 Ściek z kostki betonowej (betonowej kostki brukowej) i D.08.02.02. Nawierzchnia z brukowej kostki betonowej, natomiast nie dotyczy D.05.01.02. Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej. Odwołujący I wyjaśnił więc, że zakres robót brukarskich dotyczy tych robót, które zgodnie z dokumentacją techniczną mają być wykonane z kostki brukowej betonowej. Jednocześnie w wyjaśnieniach Odwołujący I jednoznacznie zastrzegł, że roboty brukarskie nie dotyczą Specyfikacji D.05.01.02 Nawierzchnia z kostki kamiennej rzędowej (z której zgodnie z dokumentacją projektową ma zostać wykonana konstrukcja zatok). Odwołujący I potwierdził zatem, że tą część zamówienia nie zamierza powierzyć podwykonawcom, a contrario te roboty wykonana osobiście. Odwołujący I wskazał, że nie sposób uznać, iż złożone wyjaśnienia prowadziły lub mogłyby prowadzić - jak uważa Zamawiający - do zmiany treści oferty Odwołującego I. Przeciwnie, Odwołujący I ani nie zmienił treści swojej oferty, ani jej nie uzupełniał. Odwołujący I zgodnie z celem i funkcją wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyjaśnienia treści swojej oferty. W ocenie Odwołującego I Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że jego oferta obarczona jest wadą, której usunięcie wymagałoby niedopuszczalnej w świetle art. 87 ustawy Pzp zmiany jej treści. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego I nie prowadziły do jakiejkolwiek zmiany treści jego oferty. Sygn. akt KIO 409/15 W dniu 2 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKANSKA S.A. (dalej „Odwołujący II”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się w bezpodstawnym odrzuceniu oferty wykonawcy oferującego najniższą cenę, co naruszyło zasady uczciwej konkurencji, w świetle przyjęcia przez wszystkich oferentów takich samych zasad budowy cen jednostkowych; 2) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z artykułem 89 cyt. ustawy, gdyż Zamawiający zobowiązany był do podania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty Odwołującego II wskazał uzasadniając podstawy istnienia przesłanek nie spełnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na niezgodność metody prowadzenia z postanowieniami ST.D.01.01.01. bez szczegółowego wskazania właściwej części z którą działanie wykonawcy miałoby być sprzeczne; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt. 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż postępowanie Odwołującego II w złożonej ofercie nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji jak i treść oferty nie była zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy analiza przedłożonych przez wykonawców ofert prowadzi do wniosku, iż dokonali podobnych założeń realizacji zamówienia; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ustawy Pzp poprzez zastosowanie definicji umowy o podwykonawstwo określonej w art. 2 pkt. 9b ustawy Pzp do określenia podwykonawstwa przy zastrzeżeniu kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania w sytuacji innego zakresu pojęciowego powołanej definicji, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy jako niegodnej ze specyfikacją, mimo iż oferta Odwołującego II jest zgodna z SIWZ. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (
3. i)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego II z udziału w postępowaniu; (
4. ii)unieważnienie czynności oceny i badania oferty Odwołującego II; (iii) powtórzenie czynności oceny i badania ofert; (
5. iv)wybór oferty Odwołującego II, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał, że w dniu 20 lutego 2015 r Zamawiający dokonał wyboru złożonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej Nr 705 na odcinku Bolimowska Wieś - Skierniewice" w ramach zadań inwestycyjnych ujętych w Wieloletniej Prognozie Finansowej Województwa Łódzkiego i planie finansowym jednostki nr: W-010301/000023AVPF, W- 010301/W/PWRPO/000079/WPF, W-010301/W/PWRPO/1FR001, W-010301/70/ PWRPO/000079/101WP oraz W-0W301/71/PWRPO/1FR001". Jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego II zarzucając tym samym przedstawionej ofercie nie spełnienie treści SIWZ poprzez przewidzenie do wykonania przez podwykonawcę: usług robocizny (17 tiret) i usług sprzętowych (18 tiret), które stanowią część zamówienia zastrzeżonego przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania przez Wykonawcę oraz czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na przesunięciu wartości części robót pomiędzy poszczególnymi elementami kosztorysu ofertowego, oraz ze względu na wycenę części robót niezgodnie z siwz. I. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym podwykonawstwa W pierwszej kolejności Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający jest niekonsekwentny w swoim postępowaniu, bowiem już w samej informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Strabag - Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Strabag wskazuje, iż Odwołujący II postąpił dobrze, jeśli chodzi o zakres wskazania podwykonawców (strona 3 cyt: „podkreślenia wymaga fakt, że pozostali wykonawcy, którzy w swojej ofercie określali zakres podwykonawstwa w odniesieniu do robót brukarskich, wyraźnie wydzielali nawierzchnię zatok autobusowych do osobistego wykonania. wskazując między innymi Odwołującego II jako wykonawcę, który postąpił w tym zakresie prawidłowo. Po drugie Odwołujący II wskazał, iż w swoim formularzu ofertowym wskazał usługi robocizny i sprzętu, ale w zakresie robót podwykonawczych wyraźnie wyszczególnionych w samym formularzu ofertowym tj. między innymi np. usługi geodezyjne, wycinka drzew i krzewów itd. Ponadto wbrew twierdzeniom Zamawiającego – Odwołujący II nigdy nie zmienił swojego oświadczenia - treści dokumentów złożonych w ofercie poprzez wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący II zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach konsekwentnie wskazywał zakres podwykonawstwa wyjaśniając wątpliwości Zamawiającego w zakresie kalkulowania cen. Na stronie 5 swoich wyjaśnień Odwołujący II wskazywał na ofertach jakich podwykonawców zamierza się oprzeć, między innymi wskazując na zakładanie trawników, sadzenie drzew, czy też układanie maty przeciwerozyjnej. Należy wskazać, iż wyjaśnienia te są spójne z zadeklarowanym w formularzu ofertowym zakresie podwykonawstwa. Podobnie w ocenie Odwołującego II, należy ocenić dalsze wyjaśnienia na tej samej stronie, gdzie Odwołujący II deklarował cyt: „ Ponadto Skanska S.A. jako firma o zasięgu światowym dysponuje kadrą techniczną oraz sprzętem i maszynami do wykonania każdego rodzaju robót. ”, gdzie firma Skanska wskazała, iż zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi, a dalsze wyjaśnienia wskazują jak Skanska kalkulowała tą cenę właśnie z uwzględnieniem własnej robocizny. Ostatni akapit strony 5 i strona 6 wyjaśnień stanowi cyt: „W przypadku kalkulacji asortymentu robót takich jak: roboty brukarskie oraz roboty związane z usunięciem humusu, roboty ziemne, roboty brukarskie oraz roboty związane z konstrukcją drogi i nawierzchnią filozofia budowania ceny opierała się głównie na założeniach dotyczących wydajności sił własnych tj. pracy ekip Skanska S.A., pracujących od wielu lat. Ekipy i brygady Skanska S.A. cechują się dużą wydajnością pracy, zdobytą przy realizacji wielu inwestycji, dzięki czemu osiągamy konkurencyjną cenę. ” W ocenie Odwołującego II powyższe wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazują, iż przy kalkulacji cenowej kluczowych części zamówienia Skanska S.A. kalkulowała cenę tychże robót w oparciu o robociznę własną. Dalsze wyjaśnienia na stronie 6 potwierdzają tylko, iż Odwołujący II zamierzał i zamierzała kluczowe części zamówienia wykonywać siłami własnymi, a zatem zarzut, iż Skanska S.A. zamierza powierzyć robociznę i wynajem sprzętu co do usług zastrzeżonych jest bezpodstawny. Odwołujący II podkreślił, iż wyjaśnienia na stronie 5 i 6 dotyczą kalkulacji ceny, a dopiero wyjaśnienia na stronie 10 —punkt III odnoszą się do wyjaśnień o zakres podwykonawstwa, gdzie Odwołujący II wskazuje, iż cyt: „wskazany zakres będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców z wyjątkiem części zastrzeżonej do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. ” W ocenie Odwołującego II wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, które układają się w logiczną całość jak najbardziej potwierdzają, że Odwołujący II przedmiotowy zastrzeżony zakres podwykonawstwa miała i ma zamiar wykonać siłami własnymi, tak bowiem została skalkulowana cena ofertowa, aby ten zakres wykonały ekipy własne Odwołującego II. Nie sposób zatem postawić Odwołującemu II zarzutu, że zmienił treść swojego oświadczenia wyjaśnieniami, gdyż Odwołujący II na pytanie o kalkulację ceny wyraźnie wskazał zakres własny, a dopiero na stronie 10 potwierdził swoje oświadczenie wskazane w ofercie. Ponadto Odwołujący II podkreślił, iż sam fakt wyjaśnień jest kwestia wtórną, gdyby bowiem Odwołujący II nie zamierzał wykonać kluczowych części zamówienia siłami własnymi z pewnością trudno byłoby mu to udowodnić na etapie wyjaśnień. Tymczasem skoro kalkulacja taka powstała pierwotnie podczas kalkulowania kosztorysu ofertowego - cenowego, to wyjaśnienia potwierdzające tą kalkulację są kwestią wtórną, aczkolwiek potwierdzają, iż już w dacie kształtowania tego kosztorysu, a bynajmniej w dacie złożenia oferty Odwołujący II przewidział iż kluczowy zakres zamówienia wykona siłami własnymi. Odwołujący II podkreślił, iż wyjaśnienia ze strony 5 i 6 są wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji cenowej, zatem podkreślić należy, iż Zamawiający nie ocenił całości tych wyjaśnień, w szczególności ocenił osobno pkt I, II i III, mimo, iż ze wszystkich punktów ocenianych łącznie wynika pełny obraz sytuacji. Ponadto Odwołujący II wskazał, iż zarzut dotyczący faktu, iż Odwołujący II nie wykona kluczowych części zamówienia siłami własnymi jest absurdalny, szczególnie w kontekście faktu, iż Odwołujący II dysponuje swoimi pracownikami fizycznymi, których liczba jest bardzo duża i to nie tylko w skali globalnej, w skali całej firmy, ale także w skali oddziału, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie, a także w skali tego projektu. Byłoby zatem absurdem, gdy Odwołujący II dysponując własnymi pracownikami fizycznymi w zakresie robót będących robotami, w których Odwołujący II specjalizuje - zlecałaby pod wykonawstwo, które niewątpliwie podrożałoby ofertę. Co innego w sytuacji np. wycinki drzew i krzewów, czy też innych robót, w których Odwołujący II się nie specjalizuje. Odwołujący II wskazał, że Zamawiający uzasadniając postawiony mu zarzut nie spełnienia treści SIWZ - nie zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia tj.: robót drogowych polegających na wykonaniu pełnej konstrukcji jezdni (warstwa podbudowy pomocniczej i zasadniczej oraz warstwy wiążąca i ścieralna) i wykonaniu pełnej konstrukcji zatok wskazał, na dokonane przez wykonawcę wyłączenie z osobistego wykonania usług robocizny i usług sprzętowych bez wydzielenia zakresu. Jednocześnie w uzasadnieniu powołanej podstawy prawnej Zamawiający posłużył się definicją podwykonawcy zawartej w art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp, a w konsekwencji przyjął, że przez podwykonawcę należy rozumieć podmiot, który wykonywać będzie na zlecenie wykonawcy część zamówienia publicznego: usługę, dostawę, robotę. Odwołujący II wskazał, że bezspornym jest, że na „konstrukcję jezdni i zatok” składają się poszczególne warstwy wykonywane każda z nich oddzielnie z różnych materiałów. Wykonanie każdej z tych warstw jest robotą budowlaną drogową, której ilość określa się polem powierzchni. Analizując jedną z takich warstw np. warstwę wiążącą (bitumiczną) można podzielić ją na kilka „części” rozumianych jako kilka pól powierzchni, które łącznie stanowią cały zakres. Dla każdego z tych pól warstwy wiążącej wymagane są te same właściwości użytkowe i parametry techniczne. Tak rozumiana część - jako fragment całości- ma taką samą jednostkę miary czyli pole powierzchni przy tej samej grubości warstwy. Dla przykładowej warstwy wiążącej można również wskazać „części” składowe niezbędne do wykonania tej warstwy czyli słowo „części” rozumiane jako zasoby takie jak: materiały, sprzęt, transport, robocizna. Dla każdego zasobu postawione są inne wymagania techniczne, ilość każdego z nich mierzona jest inną jednostką miary. Do wykonania każdego metra kwadratowego przykładowej warstwy wiążącej potrzebne są w/w zasoby w odpowiednich proporcjach z zachowaniem tolerancji wynikających z technologii wykonywania tych robót. Taki podział na „części” składowe wg zasobów nie oddaje sensu podwykonawstwa, gdyż - przy wskazaniu przez Zamawiającego warstw bitumicznych do wykonania siłami własnymi - niedozwolone by było np. kupowanie mieszanek kruszyw czy asfaltów (do produkcji mieszanki mineralno asfaltowej) od zewnętrznych producentów, przewożenie tych materiałów zewnętrznym transportem samochodowym lub kolejowym. Produkcja mieszanek mineralno asfaltowych jest główną kompetencją wymaganą od doświadczonego Wykonawcy i wiadomym jest, że żaden wykonawca w Polsce nie wytwarza w siłach własnych asfaltów, bo nie posiada rafinerii, ani nie posiada swoich linii kolejowych. Żaden wykonawca nie jest producentem pełnego asortymentu np. brukarskich elementów betonowych czy kamiennych, a żadna oferta z takiego powodu nie została odrzucona, ponieważ przy takim rozumieniu „części zamówienia” jakie przedstawił Zamawiający, wszystkie oferty w każdym postępowaniu dotyczącym robót budowlanych drogowych należałoby odrzucić. Tym samym wykonawcy nie zgłaszają dostawców, producentów i firm transportowych jako podwykonawców, gdyż te usługi nie stanowią fragmentu finalnie wytworzonego elementu (np. warstwy) o pełnych właściwościach użytkowych i parametrach fizycznych. Ponadto Zamawiający w STWiORB podaje oddzielnie wymagania techniczne dla części składowych czyli np. materiałów, sprzętu i oddzielnie dla efektu końcowego danej roboty czyli wykonanej warstwy konstrukcyjnej. Skoro Zamawiający podając Wykonawcy co musi wykonać siłami własnymi wskazał na poszczególne warstwy konstrukcyjne, to wskazał na „produkt” finalny (któremu przypisał wymagania użytkowe, techniczne) a nie środki niezbędne do jego wytworzenia. Na obecnym etapie procedury przetargowej Zamawiający nie może rozszerzać swojego wymagania (dotyczącego wykonawstwa siłami własnymi) na elementy / zasoby składające się na produkt finalny, którym w branży drogowej są poszczególne warstwy konstrukcyjne. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do zlecania robót drogowych podwykonawcom określenie „część zamówienia” należy rozumieć jako: 1. fragment fizycznie wykonanej roboty, której efektem jest np. dana warstwa konstrukcyjna, 2. fragment, który spełnia wymagania dla finalnego produktu / efektu podane w STWiORB - właściwości użytkowe, parametry techniczne 3. fragment, którego ilość można pomierzyć jednostką miary wskazaną w kosztorysie ofertowym i STWiORB np. polem powierzchni, długością, objętością, kompletem a nie jednostką miary dla materiałów wsadowych, czasem pracy sprzętu czy ludzi. W STWiORB dla poszczególnych warstw konstrukcyjnych (przewidzianych do wykonania siłami własnymi) Zamawiający wyraźnie wydzielił zasadnicze roboty od robót towarzyszących oraz od zasobów niezbędnych do wykonania. Wp.5, „Wykonanie robót” zostały podane techniczne wymagania dla sposobu i parametrów wykonywania danej warstwy. Natomiast robót towarzyszących, zabezpieczających (np. ruch) nie opisano w STWiORB dla poszczególnych warstw konstrukcyjnych, tylko podano odwołanie do DM.00.00.00. Ponadto w p.2. „Materiały” Zamawiający podał techniczne wymagania dla materiałów potrzebnych do wykonania tej danej warstwy. W ocenie Odwołującego II zastrzeżenie dla podwykonawstwa dotyczy zasadniczych prac związanych z fizycznym wykonaniem poszczególnych warstw konstrukcyjnych (wymienionych w SIWZ), natomiast nie dotyczy ani prac zabezpieczających i towarzyszących ani zasobów koniecznych do ich wykonania tj. materiałów, sprzętu, transportu. Jest to spójne z faktem, że wiedza technologiczna i szeroko rozumiane „know-how” nie znajduje się w poszczególnych tych zasobach ale w umiejętnościach kadry, w doborze jakości i ilości środków produkcyjnych, organizacji pracy ludzi i sprzętu, umiejętności obsługi sprzętu oraz umiejętnościach logistycznych. Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swego stanowiska w zakresie definicji podwykonawstwa powołał się na art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Analiza przedmiotowego zagadnienia nie może odbyć się z pominięciem celów przyświecających ustawodawcy wprowadzającego przedmiotowe unormowanie. Powstaje pytanie czy definicja umowy o podwykonawstwo jest definicją samego podwykonawcy o którym mowa w art. 36 a ustawy. W ocenie Odwołującego II odpowiedź na tak postawione pytanie jest negatywna. Definicja ta może być wykorzystywana jedynie pomocniczo. Umowa o podwykonawstwo została wprowadzona w szczególności dla zwiększenia kręgu podmiotów objętych regulacją ustawy prawo zamówień publicznych i ochrony z niej wynikających. Z tego względu nie może ona być stosowana rozszerzająco. W ocenie Odwołującego II Zamawiający bezzasadnie myli dwa pojęcia, po pierwsze art. 2 pkt 9b odwołuje się do definicji umowy o podwykonawstwo, definiując to podwykonawstwo bardzo szeroko, ale tylko i wyłącznie tak jak już wskazywano powyżej w kontekście celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Definicja ta została bowiem wprowadzona do ustawy, tak, aby żaden podmiot, który świadczył jakiekolwiek usługi w danym postępowaniu nie został pozbawiony wynagrodzenia. Tymczasem przepis art. 36 a ustawy Pzp powołuje się pojęciem podwykonawcy, a nie umowy o podwykonawstwo. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić definicję umowy o podwykonawstwo i tak szerokie rozumienie podwykonawstwa w przepisie art. 36 a ustawy Pzp z pewnością uczynił by to zastrzeżenie. Tymczasem wprowadzenie przepisu art. 36 a ustawy Pzp miało na celu zupełnie inny sens, dlatego nie można definicji podwykonawstwa z przepisu art. 36 a zestawiać z definicją umowy o podwykonawstwo z przepisu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, są to bowiem dwa różne pojęcia. Po pierwsze wskazać należy, iż zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa. Organy Unii Europejskiej, szczególnie w kontekście kontroli postępowań o udzielenie zamówień publicznych w Polsce niejednokrotnie wypowiadały się, iż zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa, a jego ograniczenie może następować tylko wyjątkowo. Jednocześnie, aby uniknąć sytuacji handlu referencjami i polegania na zasobach podmiotów trzecich bez ich fizycznego udziału w realizacji zamówienia ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie przepisu art. 36 a ustawy Pzp. Przepis ten miał więc na celu, aby podmioty, które będą powoływały się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu, a same tej wiedzy i doświadczenia nie miały zapewniły fizyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem na potrzeby tego przepisu należy „podwykonawstwo „definiować jako fizyczny udział podmiotu realizującego cały konkretny zakres danego zamówienia.” Na potrzeby tego przepisu obowiązująca zatem pozostaje wykładnia definicji podwykonawstwa obowiązująca w orzecznictwie, a także w odniesieniu do robót budowlanych obowiązująca w przepisie art. 647 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie zatem z powyższym podwykonawca w rozumieniu tego przepisu to podmiot realizujący samodzielnie cały zakres danej części zamówienia. Powyższe rozumowanie potwierdza także art. 36 a ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, że Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę. Osobiste wykonanie należy także interpretować w myśl przepisów Kodeksu cywilnego. Niemniej jednak podwykonawstwo w klasycznym jego rozumieniu to wykonanie całego zakresu części zamówienia, od początku do końca, natomiast umowa o podwykonawstwo definiuje podwykonawcę, jako podmiot, który nie realizuje całego zakresu części zamówienia, a tylko i wyłącznie jedną z części tego zakresu, przy czym np. w sytuacji, gdy będzie tylko świadczenie usług to podmiot ten może nawet nie brać tzw. fizycznego udziału w realizacji zamówienia. Zatem, nie można interpretować, że samo powierzenie np. usług sprzętu, czy robocizny, mogłoby wyczerpywać zakres całego podwykonawstwa, a więc fizycznego udziału w realizacji zamówienia, gdyż na zakres robót drogowych dotyczących wykonaniu konstrukcji jezdni i zatok nie składają się tylko usługi sprzętu i robocizny. Na zakres wykonania robót drogowych dotyczących konstrukcji zatok i jezdni składa się wiele części zamówienia, jak np. ( budowa poszczególnych warstw konstrukcyjnych oraz produkcja materiałów, transport, organizacja placu budowy, sprzęt na placu budowy, ochrona,) które łącznie należy definiować jako podwykonawstwo. W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego ofert, po pierwsze dlatego, iż jest ona zgodna z SIWZ, a kluczowe części zamówienia zamierza wykonać siłami własnymi, po drugie dlatego, iż nie oceniła całościowo wyjaśnień Odwołującego II, po trzecie dlatego, iż do art. 36a ustawy Pzp błędnie zastosował przepis art. 2 pkt 9 b ustawy Pzp, a potem wywiódł z niego błędne wnioski. II. Zarzut dotyczący prowadzenia robót niezgodnie z postanowieniami SIWZ W odniesieniu do zarzutu przyjęcia metody prowadzenia robót niezgodnie z postanowieniami ST.D.01.01.01. Odwołujący II wskazał, iż Zamawiający nie sprecyzował z którym elementem tych postanowień przyjęta przez wykonawcę metoda jest sprzeczna. Odwołujący II, zarówno na podstawie wezwania do złożenia wyjaśnień jak i analizy głównych zarzutów Zamawiającego z nich wynikających może się jedynie domyślić, że chodzi o roboty geodezyjne i w tym zakresie się jedynie odniesie. Odwołujący II podkreślił, iż jego uzasadnienie odwołania i obrona tego zarzutu nie może być pełna, gdyż Odwołujący II nie ma konkretnej wiedzy- wskazówki, ze strony Zamawiającego, co Zamawiający w zakresie oferty uznał za niezgodne ze specyfikacją. Dlatego też Odwołujący II postawił zarzut naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, wskazując, iż w tym zakresie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia prawnego - Zamawiający nigdzie nie wskazał podstawy prawnej, powołał się jedynie na niezgodność przyjęcia metody prowadzenia robót. Ponadto, co istotniejsze w niniejszym zarzucie - brak przede wszystkim podstawy faktycznej odrzucenia oferty. Odwołujący nie uzyskał bowiem informacji na czym owa niezgodność miałaby polegać, nie wskazano konkretnie, gdzie Zamawiający upatruje przyczyny owej niezgodności, natomiast polemika z postanowieniami całej specyfikacji ST.D.01.01.01 jest dla Odwołującego II co najmniej trudna. Zatem, Odwołujący II wskazał, iż w tym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp jest zasadny, niemniej jednak Odwołujący II wyjaśnia jedynie to czego może się domyślać, do czego zmierza Zamawiający, jednakże zastrzega, iż w przypadku nieuznania przez Izbę tego zarzutu - zarzut ten będzie przez Odwołującego II rozszerzany stosownie do okoliczności dotyczących przedmiotowego zarzutu, które pojawią się na rozprawie. Odwołujący II wskazał, iż wszystkie założone roboty geodezyjne wykonane będą zgodnie ze Standardami Technicznymi stosowanymi w Geodezji wydanymi przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Zakres robót geodezyjnych przewidzianych do wykonania oraz wyceniony przez Wykonawcę jest w całości zgodny z zakresem opisanym w pkt. 1.3 STWiORB D.01.01.01, w pkt. 1.3 STWiORB M.01.03.00. i będzie wykonywany przez cały okres prowadzenia inwestycji. Posiadany sprzęt geodezyjny posiada wszystkie certyfikaty dopuszczające go do pracy przy pomiarach realizacyjnych i inwentaryzacyjnych. Sprzęt który będzie wykorzystany do realizacji projektu jest w pełni zgodny z wymaganiami opisanymi w pkt. 3 STWiORB D.01.01.01 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego”, w pkt.3 STWiORB M.01.03.00. „Roboty przygotowawcze - Wytyczenie obiektu” oraz w pkt.3 STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” przekazanym przez Zamawiającego, tzn.: • teodolity, tachimetry • niwelatory • dalmierze • tyczki • łaty • taśmy stalowe, szpilki • ruletki, • samochód dostawczy, • inny sprzęt zaakceptowany przez Inżyniera. STWiORB D.01.01.01 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego”, STWiORB M.01.03.00. oraz STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” nie określa precyzyjnie wymagań co do klasy zastosowanego sprzętu wskazanego powyżej. Na rynku istnieje szereg urządzeń różnych klas np.: • tachimetry optyczne, tachimetry elektrooptyczne z serwomotorami (samosterujące), tachimetry bezlustrowe, tachimetry na wózkach samojezdnych, teodolity optyczne, teodolity elektroniczne, • niwelatory optyczne, niwelatory cyfrowe, • dalmierze optyczne, dalmierze laserowe, • tyczki do montażu reflektorów teleskopowe, • łaty optyczne, łaty kodowe, • taśmy stalowe • samochody dostawcze z systemem do skanowania kinematycznego, • inny sprzęt zaakceptowany przez Inżyniera np.: skanery laserowe fazowe, impulsowe, wykrywacze urządzeń podziemnych Odwołujący II wskazał, że Zamawiający nie postawił ograniczeń ani co do jakości sprzętu, ani co do stopnia nowoczesności i np. kompatybilności z oprogramowaniem IT. Zamierzamy stosować sprzęt geodezyjny wskazany w STWiORB przez Zamawiającego, a co do rodzaju sprzętu również sprzęt nowoczesny, wysokiej klasy, bazujący na dostępnych technologiach. Sprzęt, jaki należy użyć do prowadzenia robót geodezyjnych, wskazany przez Zamawiającego i przyjęty do wyceny przez Wykonawcę jest tożsamy i spełnia w pełni wymagania we wszystkich zakresach opisanych w wyżej wymienionych dokumentach. Metoda prowadzenia robót geodezyjnych jest w całości zgodna ze wszystkimi zasadami opisanymi w STWiORB D.010101 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego” w szczególności w pkt.5 oraz STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” w szczególności w pkt.5 Wykonawca informuje, że składowe „Podstawy Płatności” opisane w STWiORB D.01.01.01 „Roboty przygotowawcze - Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych oraz wznowienie i stabilizacja pasa drogowego” pkt.9 oraz STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne” pkt.9 zostały wycenione przez Wykonawcę zgodnie z tymi dokumentami, a cena tych robót nie obejmuje innych dodatkowych czynników cenotwórczych ponad te, o których mowa poniżej tj.: • opracowanie Projektu Technologii i Organizacji Robót oraz Programu Zapewnienia Jakości, • wykonanie wszystkich niezbędnych czynności określonych w niniejszej STWiORB na podstawie szkiców i dzienników pomiarów geodezyjnych oraz protokółów kontroli zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB DM.00.00.00. „Wymagania Ogólne”, • pozyskanie niezbędnych materiałów geodezyjnych, • zastosowanie materiałów pomocniczych koniecznych do prawidłowego wykonania robót lub wynikających z przyjętej technologii robót; • wyznaczenie punktów głównych osi trasy i punktów wysokościowych, • uzupełnienie osi trasy dodatkowymi punktami, • wyznaczenie dodatkowych punktów wysokościowych, • wyznaczenie przekrojów poprzecznych z ewentualnym wytyczeniem dodatkowych przekrojów, • wyznaczenie przekrojów poprzecznych (do pomiarów kontrolnych), • wyznaczenie punktów roboczego pikietażu trasy, • ustawienie skarpowników z wyznaczeniem pochylenia skarp, • zastabilizowanie punktów w sposób trwały, ochrona ich przed zniszczeniem i oznakowanie ułatwiające odszukanie i ewentualne odtworzenie, • odszukanie i oznakowanie punktów granicznych pasa drogowego (przed rozpoczęciem robót) na podstawie przekazanych szkiców wraz ze współrzędnymi, • odtworzenie punktów granicznych pasa drogowego w przypadku ich zniszczenia lub uszkodzenia, • wykonanie niezbędnych zgłoszeń i innych czynności przewidzianych odpowiednimi przepisami, • wyznaczenie lub odtworzenie osnowy geodezyjnej wraz z wszystkimi niezbędnymi projektami, zgłoszeniami itp. • wszystkie inne pomiary wynikłe z prowadzania robót, • zakup i transport materiałów i sprzętu, • wykonanie wszystkich niezbędnych pomiarów, prób i sprawdzeń, • oznakowanie miejsca robót i jego utrzymanie, • opracowanie wszystkich opracowań wymienionych w pkt 5 STWiORB M.01.03.00 w raz z niezbędnymi uzgodnieniami, • wykonanie wszystkich czynności określonych w STWiORB M.01.03.00 oraz wynikających z opracowań wykonanych przez Wykonawcę, wymienionych w pkt. 5 STWiORB M.01.03.00, • wyznaczenie osi i rzędnych przepustu, • wszystkie inne pomiary wynikłe z prowadzonych robót w tym założenie osnowy geodezyjnej, • zapewnienie niezbędnych czynników produkcji, • prace pomiarowe, • stabilizacja punktów w terenie, • wykonanie powykonawczej dokumentacji geodezyjnej. W ocenie Odwołującego II użycie nowoczesnych, bardzo wysokiej klasy odmian urządzeń wskazanych w STWIORB daje możliwość wykorzystania zebranych danych do sterowania maszynami w oparciu o trójwymiarowe modele projektowe. Stosowane przez nas między innymi w maszynach do Robót Ziemnych systemy sterowania maszynami 3D (technologia BIM - Building Information Modeling (Modelowanie Informacji o Budowanym obiekcie) są używane przez Spółkę już od roku 2005 i doskonale się sprawdzają na projektach drogowych. Technologia BIM, to nic innego jak modelowanie w trzech wymiarach wykonywanych robót. Zasadnicza część to oprogramowanie przetwarzające dane i sterujące pracą maszyn budowlanych. System korzysta z danych, którymi są pomiary wykonywane przy użyciu sprzętu geodezyjnego wskazanego w STWiORB, ale bardziej nowoczesnego. Zastosowanie między innymi w sprzęcie do Robót Ziemnych systemów sterowania maszyn powoduje: • skrócenie czasu realizacji robót, a tym samym projektu co ma wpływ na bezpieczeństwo, ograniczenie utrudnień ruchu, aspekty społeczne; • zmniejszenie cen jednostkowych kosztów pracy sprzętu, transportu i ludzi Sprzęt wskazany w STWiORB D.01.01.01, STWiORB M.01.03.00, STWiORB DM.00.00.00. oferent planował (przygotowując ofertę) wykorzystać w sposób zgodny z pkt.5 „Wykonanie Robót”, a ponadto w szerszy sposób wykorzystać dane pomiarowe pozyskane dzięki zastosowaniu nowoczesnych odmian sprzętu pomiarowego (zgodnego ze STWiORB). Dane pomiarowe służą do optymalizacji cen jednostkowych robót związanych z pracą sprzętu i jest to w nich zawarte. Zamawiający w STWiORB DM.00.00.00. w pkt. 5.1. zostawił Wykonawcy swobodę w przyjęciu własnej technologii robót, podając tylko jedno ograniczenie finansowe, że nie podlega ona odrębnej zapłacie. Cytat z STWiORB DM.00.00.00” „ Wykonawca prowadzi Roboty na podstawie przyjętej własnej technologii robót. Dla przyjętej technologii Wykonawca opracowuje Projekty Technologii i Organizacji Robót oraz inne Projekty wymagane w STWiORB (pkt. 1.5.2.1). Zastosowany sprzęt, wszystkie materiały, roboty i ich zabezpieczenie wynikające z przyjętych rozwiązań technicznych i technologicznych w ramach opracowań Wykonawcy nie podlegają odrębnej zapłacie, wszelkie koszty z tego tytułu należy ująć w Cenie Kontraktowej”. III. Zarzut dotyczący nieuczciwej konkurencji Odwołujący II wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w zakresie postawionego zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, powołując się na postanowienia w szczególności Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), iż „porównanie cen jednostkowych wykonawców ubiegających się o zamówienie prowadzi do wniosku, że Odwołujący II dokonała przesunięć pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu wyceniając, co do zasady, wyżej ceny przypadające na początek robót, a niżej roboty wykonywane w terminie późniejszym. Tym samym przewiduje wbrew postanowieniom SIWZ zaliczkowanie robót - kredytowanie się środkami finansowymi pozyskiwanymi od Zamawiającego, co stawia ją w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców. W konsekwencji zaoferowane ceny jednostkowe w części nie są cenami realnymi i obliczonymi zgodnie z postanowieniami SIWZ a w szczególności ze STWiORB.” Odwołujący II podkreślił, iż kwestionowane przez Zamawiającego roboty to prace, wbrew przedstawionemu twierdzeniu, wykonywane przez cały okres realizacji. Nie jest tak jak twierdzi Zamawiający, że Odwołujący II najpierw wykonana prace wyżej wycenione, a potem prace niżej wycenione. Jest to tylko jakiś wymysł Zamawiającego, który nie znajduje nigdzie oparcia. Odwołujący II podkreślił, że aby prawidłowo wycenić przedmiot zamówienia dla każdego zadania opracowuje roboczy harmonogram, który jest obrazem założeń dotyczących planowanej organizacji prac budowlanych a w szczególności: 1. długości odcinków roboczych 2. czasu potrzebnego na ich realizację 3. równoległego prowadzenia prac na kilku odcinkach w tym samym czasie Dla przedmiotowego zamówienia Roboczy Harmonogram również powstał przed wyceną robót. Zatem, harmonogram Odwołującego II, który został zrealizowany przed złożeniem ofert, a podczas wyceny tej oferty potwierdza, jak będą wykonywane roboty w zakresie tego zamówienia. Aby utrzymać ruch na rozbudowywanej drodze założono, że w tym samym czasie będą prowadzone roboty budowlane na kilku odcinkach. Po wykonaniu robót rozbiórkowych, konstrukcyjnych i instalacyjnych (w tym wod-kan) na odcinkach z etapu 1a rozpoczną się te same prace na kolejnych odcinkach z etapu 1b. W następnej kolejności po zakończeniu etapu lb, rozpoczną się roboty rozbiórkowe, konstrukcyjne i sieciowe na następnych odcinkach etapu 2a itd. aż do etapu 6a. Tym samym przez cały czas trwania kontraktu będą wykonywane roboty ze wszystkich kluczowych pozycji kosztorysowych, w tym tych wskazanych przez Zamawiającego jako pozycje o zaniżonych i zawyżonych cenach jednostkowych. Ponadto z roboczego harmonogramu rzeczowego sporządzonego przez Odwołującego II przed złożeniem oferty wynika wielkość sprzedaży w poszczególnych miesiącach. Wyżej wymienione harmonogramy pokazują równomierny w poszczególnych miesiącach przerób rzeczowo - finansowy, a tym samym świadczą o dość równomiernej wielkości sprzedaży w poszczególnych miesiącach. Potwierdzają zatem, iż roboty te nie będą wykonywane, tak jak sugeruje Zamawiający najpierw wysoko skalkulowane, a potem nisko skalkulowane, ale, że będą wykonywane według kolejności uzasadnionej technologią robót. Ponadto harmonogramy te wskazują, iż zarzut dotyczący zaliczkowania robót przez wykonawcę i posługiwania się środkami finansowymi Zamawiającego jest chybiony , bowiem z harmonogramu Odwołującego wynika, iż Skanska zaplanowała skrócić czas realizacji inwestycji o 9 miesięcy. Tym samym, zaplanowaliśmy, iż w 2015 roku przerobimy 2/3 wartości całej inwestycji (ok. 22-24 min złotych), natomiast Zamawiający na ten rok