Rozdziałem XV ust. 2 i 4 SIWZ Zamawiający przewidział, że oferty będą oceniane według następujących kryteriów: cena − 90%, suma godzin niedostępności dla danego łącza w danym roku umowy − 10%. Odwołujący podniósł, że kryteria oraz znaczenie, jakie zamawiający im nadaje, powinny być podane już w ogłoszeniu i sprecyzowane i dokładnie opisane w SIWZ, a Zamawiający musi tych kryteriów przestrzegać przy ocenie ofert. Zdaniem Odwołującego, kryterium oceny ofert w postaci niedostępności „dla danego łącza” w danym roku umowy jest niedookreślone, niejednoznaczne i może prowadzić do podejmowania przez Zamawiającego na etapie oceny ofert arbitralnych decyzji. Przedmiotem zamówienia jest zestawienie i usługa transmisji danych na łączach podstawowych (Jednostki Organizacyjne Zamawiającego oraz Instytucje Zewnętrzne) oraz zestawienie i usługa transmisji danych na łączach zapasowych (Jednostki Organizacyjne Zamawiającego). Z treści omawianego kryterium oceny ofert nie sposób wywieść, dla którego łącza (zapasowego, podstawowego) wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma obowiązek wskazać sumę godzin niedostępności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści Rozdziału XV ust. 2 i 4 SIWZ oraz Załącznika A do SIWZ (wzór Formularza ofertowego) poprzez wskazanie, dla którego łącza wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma obowiązek wskazać sumę niedostępności godzin w danym roku umowy. Zarzuty dotyczące Istotnych Postanowień Umowy Pkt III.4.a-b odwołania Odwołujący wskazał,
5 ust. 3 IPU w ramach świadczonych usług telekomunikacyjnych wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN na żądanie Zamawiającego. Stosownie do pkt 2 omawianego postanowienia umownego Zamawiający może w czasie trwania umowy wydać dyspozycję zwiększenia lub zmniejszenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy realizowanych lub nowych. Zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN zgodnie z pkt 3 ww. postanowienia umownego będzie realizowane poprzez: − likwidację węzła sieci WAN, − powołanie węzła sieci WAN, − zmniejszenie przepustowości lokalizacji, − zwiększenie przepustowości lokalizacji. Zdaniem Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości sieci WAN bez określenia maksymalnego i minimalnego pułapu zwiększenia/zmniejszenia narusza równowagę kontraktową stron umowy. Wykonawca obliczając cenę oferty jest obowiązany uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ na wynagrodzenie, w tym ryzyka związane ze zmianą przepustowości. Aby umożliwić obliczenie wysokości wynagrodzenia w sposób rzetelny, Zamawiający powinien określić, o ile maksymalnie planuje zwiększyć lub zmniejszyć przepustowość sieci WAN w stosunku do przepustowości określonej w § 5 ust. 3 pkt 1 OPZ. W obecnym stanie rzeczy, Zamawiający może bez ograniczeń zwiększać lub zmniejszać przepustowość sieci, co w skrajnym przypadku może doprowadzić do tego, że pierwotne parametry sieci zbudowanej przez wykonawcę zostaną całkowicie zmienione. Niejasne i niejednoznaczne jest również wskazanie, że przez zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN Zamawiający rozumie „powołanie lub likwidację węzła sieci WAN”. Powołanie lub likwidacja węzła sieci nie oznacza zmiany przepustowości. Wymóg ten jest również zbędny, z uwagi na fakt, że Zamawiający może w sposób odpowiadający jego zapotrzebowaniom skalować sieć WAN poprzez zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości lokalizacji. Zamawiający w treści 5 ust. 3 pkt 6 IPU zastrzegł również, że w przypadku, gdy obniżenie przepustowości łączy przekroczy 10% sumy WAN wykonawca może odmówić akceptacji zmiany, co wiąże się z utrzymywaniem na niezmienionym poziomie przepustowości oraz wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy zachowaniu dotychczasowych cen w okresie wypowiedzenia. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowane postanowienie rażąco narusza równowagę kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego i stawia w niekorzystnej pozycji wykonawcę. Wykonawca obowiązany jest wliczyć w cenę abonamentu koszty uruchomienia usługi w lokalizacjach Zamawiającego. Treść postanowień IPU umożliwia natomiast Zamawiającemu zmniejszenie przepustowości już od pierwszego miesiąca świadczenia usług przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę termin wypowiedzenia określony w lit. b omawianego postanowienia umownego, w skrajnym przypadku wykonawca może świadczyć usługi transmisji danych jedynie przez 6 miesięcy, co będzie oznaczało, że nie tylko nie osiągnie zysku z realizacji umowy, ale poniesie stratę z uwagi na brak zwrotu kosztów związanych z uruchomieniem usługi u Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: − § 5 ust. 3 pkt 3 IPU, przez dookreślenie maksymalnego pułapu zwiększenia i zmniejszenia przepustowości sieci WAN i skreślenie lit. a i b przedmiotowego postanowienia umownego; − § 5 ust. 3 pkt 6 lit. b IPU, przez zastąpienie obecnego brzmienia następującym: „odmówić akceptacji zmiany wynikającej z takiej dyspozycji, co wiąże się z utrzymaniem na niezmienionym poziomie (dotychczasowej) przepustowości oraz należnego Wykonawcy wynagrodzenia, przy czym w takim przypadku Zamawiający uzyskuje prawo do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 12-miesięcznego okresu wypowiedzenia, przy zachowaniu dotychczasowych cen (wynagrodzenia tytułem usług) w okresie wypowiedzenia”. Pkt III.4.c odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał w § 5 ust. 3 pkt 1 IPU, iż „na potrzeby Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS (suma WAN) w wysokości 270,5 Mbps”. Tak sformułowane postanowienia Umowy jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a Zamawiający formułując pojęcie „suma WAN” powinien dokładnie opisać, co przez nie rozumie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści § 5 ust. 3 pkt 1 IPU, przez doprecyzowanie co dokładnie Zamawiający rozumie pod sformułowaniem „suma WAN”. Pkt III.4.d odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 6 IPU przewidział zróżnicowane kary umowne za poszczególne zdarzenia. Zamawiający nie przewidział w IPU procedury reklamacyjnej, w ramach której wykonawca mógłby wykazać, że uchybienia powstałe w toku realizacji umowy, za które została zastrzeżona kara umowna nie są spowodowane czynami lub zaniechaniami wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, kary umowne powinny przysługiwać zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co oznacza konieczność istnienia procedury, w której toku strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Procedurę reklamacyjną przewiduje również ustawa Prawo telekomunikacyjne oraz rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej. Procedura określona powołanymi przepisami prawa obejmuje: warunki, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej za niedotrzymanie z winy przedsiębiorcy wyznaczonego terminu zawarcia umowy o świadczenie usługi powszechnej lub usługi przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, niedotrzymanie z winy dostawcy usług określonego w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych terminu rozpoczęcia świadczenia tych usług, niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej, czy nieprawidłowe obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Zamawiający powinien przewidzieć procedurę reklamacyjną w sposób zgodny z ww. przepisami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 IPU, przez wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych zostanie poprzedzone przeprowadzeniem postępowania reklamacyjnego (zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne i rozporządzeniem w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej), mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych. Pkt III.4.e-f odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt 11 OPZ wskazał, iż w przypadku obniżenia dostępności usługi w okresie miesięcznym i rocznym dla każdego łącza oddzielnie, przewiduje procentowe obniżenie wysokości opłaty (odpowiednio miesięcznej lub rocznej) w stosunku do usługi bezawaryjnej (tzw. bonifikaty). Innymi słowy, rzeczywista wysokość opłat należna wykonawcy będzie zależna od poziomu niedostępności usługi zgodnie z zasadami opisanymi w OPZ. Jednocześnie, w § 6 ust. 2 IPU została przewidziana kara umowna za brak zapewnienia jakości w zakresie dostępności świadczonych usług. Oznacza to de facto kumulację bonifikaty opisanej w pkt 11 OPZ z karą umowną za brak zapewnienia jakości w zakresie dostępności usług. Tym samym, w przypadku braku dostępności usługi Zamawiający uprawniony jest obniżyć wynagrodzenie wykonawcy, jak również naliczyć karę umowną. Tak sformułowane postanowienia OPZ i IPU prowadzą do dwukrotnego karania za zaistnienie tej samej okoliczności. Odwołujący wskazał również na możliwość kumulacji bonifikat z sankcjami wymienionymi w § 6 ust. 5 i 11 IPU (uprawnienie do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy suma naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, jednak górnym limitem naliczonych kar może być nawet 100% wartości wynagrodzenia brutto). Obecne brzmienie IPU i OPZ prowadzi do możliwości naliczenia przez Zamawiającego kar umownych w wysokości 100% wartości wynagrodzenia brutto, wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym i dodatkowo obniżenia wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych już usług o przewidziane bonifikaty. Tak skonstruowany system karania wykonawcy stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: − wykreślenia § 6 ust. 2 IPU, − modyfikację § 6 ust. 4 IPU poprzez zastąpienie jego obecnej treści następującą: „Wartość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 Umowy. W przypadku gdy suma naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto, określonego w § 4 ust 1 Umowy Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać zapłaty kary umownej, o której mowa w ustępie 6.” − wykreślenie § 6 ust. 11 IPU; Pkt III.4.g odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w IPU niezasadnie przewidział kary umowne, które będą obciążać wykonawcę nawet w przypadku, gdy nie ponosi on winy za niewykonanie/nienależyte wykonanie usług: − § 6 ust. 3 IPU: w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny wykonawca jest zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co najmniej 80% przepustowości zastępowane łącza. Za niewykonanie ww. zobowiązania Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 0,1% wartości abonamentu miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym za każdą rozpoczętą godzinę, przy czym utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości Umowy brutto określonej w § 4 ust. 1 umowy za każdą kolejną godzinę naprawy, − § 6 ust. 4 IPU: w przypadku zaistnienia braku świadczenia przez wykonawcę usługi na łączu powyżej 72 godzin będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje wykonawca, − § 6 ust. 10 IPU: w przypadku opóźnienia wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych terminów, które zostały przewidziane w Umowie lub zostały ustalone przez strony w trakcie wykonywania umowy, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia kary umownej w wysokości 150 zł brutto, − § 8 ust. 9 IPU: w przypadku naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności informacji, o których mowa w § 8 umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67), w którym Sąd stwierdził, że jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności, kary umownej nie nalicza się. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 6 ust. 3 IPU, § 6 ust. 4 IPU, § 6 ust. 10 IPU, § 8 ust. 9 IPU poprzez wskazanie, że Zamawiający jest uprawniony do naliczania kar umownych wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Pkt III.4.h odwołania Odwołujący podniósł, że brak jest doprecyzowania kary umownej z § 6 ust. 4 IPU, Zamawiający nie wskazał bowiem, w przypadku którego łącza (podstawowego, zapasowego) brak świadczenia usługi będzie skutkował aktualizacją uprawnienia Zamawiającego do zamówienia łącza zastępczego i obciążenia kosztami takiej usługi wykonawcy. Z uwagi na sankcje, jakie grożą wykonawcy, okoliczności uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej powinny być określone w sposób precyzyjny i konkretny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 6 ust. 4 IPU w ten sposób, że brak świadczenia przez wykonawcę usługi na łączu podstawowym i zapasowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy powyżej 72 godzin będzie skutkował aktualizacją uprawnienia Zamawiającego do zamówienia łącza zastępczego na koszt wykonawcy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutów przedstawionych w punktach: III. 2 lit. b, c, d, f, g, h, III.3 oraz III.4 lit. c, bowiem w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniach 11 i 12 marca 2015 r. modyfikacją treści SIWZ Odwołujący oświadczył podczas rozprawy, że nie podtrzymuje tych zarzutów. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów przedstawionych w punktach III.1 oraz III.2.e odwołania. Pkt III.1 odwołania Izba ustaliła, że w rozdziale VII pkt 4 SIWZ (oraz w punkcie III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający zapisał, iż warunek posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wskaże w wykazie oraz złoży dowody – o których mowa w rozdziale VIII ust. 11 – wykonania (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również wykonywania) w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch
pkt 3 lit. f OPZ, w przypadku budowy łączy dostępowych w oparciu o łącza radiowe punkt-punkt lub punkt-wielopunkt Zamawiający wymaga aby transmisja odbywała się w paśmie koncesjonowanym. Natomiast zgodnie z pkt 3 lit. q OPZ, w każdej z lokalizacji Zamawiający zakłada korzystanie z dwóch usług MPLSWAN (dostęp podstawowy i zapasowy do usługi MPLS VPN) z wykorzystaniem dwóch routerów CE dostarczonych przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga świadczenia usługi MPLS VPN (łącze podstawowe oraz zapasowe) na medium kablowym. Zamawiający dopuszcza wykorzystanie innego medium tylko w okresie niezbędnym, nie dłużej niż 3 miesiące, do realizacji połączenia docelowego. W ocenie Izby powyższe postanowienia nie są ze sobą sprzeczne. Z punktu 3 lit. q OPZ wyraźnie wynika, że Zamawiający wymaga realizacji połączenia docelowego na medium kablowym, a wykorzystanie innych technologii możliwe jest przez okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Z kolei wynikający z punktu 3 lit. f OPZ obowiązek wykorzystania pasma koncesjonowanego nie może być rozumiany jako dopuszczenie technologii radiowej do realizacji połączenia docelowego. Jeśli wykonawca będzie w trzymiesięcznym okresie wykorzystywał technologię radiową, to zgodnie z punktem 3 lit. f OPZ transmisja będzie musiała odbywać się w paśmie koncesjonowanym. Zasadniczą kwestią, która wymagała rozstrzygnięcia przez Izbę, jest dopuszczalność wymagania realizacji połączenia docelowego na medium kablowym. W ocenie Izby, powyższy wymóg nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem stwierdzić, że zamawiający uprawniony jest do wyboru technologii, w jakiej mają być świadczone usługi, stosownie do swoich potrzeb. Zamawiający nie ma obowiązku godzić się na każdy rodzaj podobnych usług świadczonych na rynku, jeśli nie są one jakościowo i funkcjonalnie tożsame, a istnieją przesłanki do przyjęcia, że określony sposób świadczenia usługi będzie lepszy z punktu widzenia jego potrzeb. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana jako nieograniczony nakaz dopuszczania do zamówienia jak największego kręgu wykonawców realizujących usługi w danej branży i interpretowana w sposób prowadzący do narzucania zamawiającym nabywania usług nieodpowiadających ich indywidualnym potrzebom. W ocenie Izby zamawiający nie ma obowiązku korzystania z każdej technologii wykonania usług, której użycie jest możliwe, ale może wybrać taką, która będzie realizować jego uzasadnione potrzeby. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał, jakimi przesłankami kierował się wybierając technologię kablową. Argumentował, że siedziby jednostek Zamawiającego w dużej części zlokalizowane są w obiektach zabytkowych, w których dostępna jest obecnie infrastruktura kablowa, a zamontowanie nowych urządzeń, koniecznych dla wdrożenia technologii radiowej, wymagałoby uzyskania stosownych ekspertyz i pozwoleń. Ponadto Zamawiający wskazywał na zlokalizowanie siedzib swoich jednostek w większości w centrach dużych miast, co nie pozostaje bez wpływu na jakość przesyłania sygnału radiowego. Powoływał się również na specyfikę Zamawiającego, jako instytucji bankowej, i wynikający z tego obowiązek zapewnienia bezawaryjności przesyłu danych i ich bezpieczeństwa. Z kolei ze złożonej przez Odwołującego opinii Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji (mającej walor opinii prywatnej) nie wynika, że świadczenie usług w technologii radiowej daje gwarancję osiągnięcia takich samych parametrów i takiej samej realizacji potrzeb Zamawiającego, jak technologia kablowa. Opinia przedstawia jedynie ogólną charakterystykę technologii radiowej, bez przesądzenia o jej jakościowej i funkcjonalnej tożsamości z technologią kablową. W opinii stwierdzono m.in., że wrażliwość radiolinii na warunki atmosferyczne jest obecnie znacznie mniejsza niż kiedyś, z czego nie wypływa wniosek o takiej samej odporności na te czynniki, jak to ma miejsce w przypadku wykorzystania medium kablowego. Ponadto, z opinii nie wynika brak podatności radiolinii na przeszkody terenowe, przeciwnie − podatność ta została przyznana, tyle że z zastrzeżeniem, że tego typu przeszkody nie pojawiają się nagle. W ocenie Izby, przedmiotowa opinia nie stanowi dowodu przesądzającego o tym, że technologia ta w pełni odpowiada potrzebom Zamawiającego, a jej wyeliminowanie ma na celu uprzywilejowanie określonych grup wykonawców i ograniczenie kręgu podmiotów, które mogą zrealizować zamówienie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający − z uwagi na swoje uzasadnione potrzeby i w ramach przysługującego mu, jako gospodarzowi postępowania, uprawnienia kształtowania opisu przedmiotu zamówienia − mógł wskazać technologię, w której realizowane będzie zamówienie. Pkt III.4 lit. a i b odwołania Izba ustaliła,
3 IPU w ramach świadczonych usług telekomunikacyjnych Wykonawca zmniejszy lub zwiększy przepustowości sieci WAN na żądanie Zamawiającego zgodnie z poniższymi warunkami: 1) na potrzeby Umowy zdefiniowana jest przepustowość sieci WAN w technologii MPLS (suma WAN) w wysokości 270,5 Mbps; 2) Zamawiający może w czasie trwania Umowy wydać dyspozycję zmniejszenia lub zwiększenia przepustowości sieci WAN poprzez zmiany przepustowości łączy realizowanych lub nowych. Dyspozycja o której mowa w zdaniu poprzedzającym wymaga zachowania formy pisemnej („Dyspozycja”); 3) zmniejszenie lub zwiększenie przepustowości sieci WAN może być zrealizowane poprzez:
punktem 11 OPZ (Serwis oraz gwarancja jakości usług SLA), Zamawiający wymaga zapewnienia dostępności usługi w okresie miesięcznym dla danego łącza oddzielnie, a wysokość rzeczywistych opłat będzie zależna od poziomu niedostępności usługi zgodnie z tabelą: Łączna niedostępność usługi w godzinach w ciągu miesiąca rozliczeniowego % wysokość opłaty miesięcznej w stosunku do opłaty usługi bezawaryjnej 6 < x ≤ 10 95 10 < x ≤ 16 85 16 < x ≤ 24 75 24 < x ≤ 36 50 36 < 10 Jednocześnie Zamawiający postanowił, że dopuszcza planowane przerwy w dostępności łącza w „oknach serwisowych”, zgodnie z pkt.3 lit. p).Czas trwania uzgodnionego „okna serwisowego” nie wlicza się do niedostępności usług (pkt a). Wykonawca może zestawić łącze zastępcze na czas trwania naprawy, które wyłącza naliczanie niedostępności pod warunkiem, że dostarczone łącze zapewni co najmniej 80% wartości przepustowości (pkt b). W przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny Wykonawca jest zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza. Za brak zestawienia łącza zastępczego będzie naliczana kara w wysokości 0,1% wartości umowy brutto za każdą rozpoczętą godzinę braku usługi. Utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości umowy brutto za każdą kolejną godzinę naprawy (pkt c). W przypadku zaistnienia braku świadczenia usługi na łączu powyżej 72godzinZamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (pkt d). Ponadto Zamawiający zamieścił w OPZ wymóg zapewnienia jakości usługi w okresie rocznym dla każdego łącza oddzielnie, obwarowany karami w wysokości: Suma godzin niedostępności dla danego łącza w każdym roku umowy % wysokość opłaty rocznej (12x opłaty miesięcznej) za usługę bezawaryjną w stosunku do danego łącza Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin niedostępności) - (Zaoferowana suma godzin niedostępności) < Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 12 godzin (Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 12 godzin < Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 24 godziny (Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 24 godziny < Niedostępność ≤ (Zaoferowana suma godzin niedostępności)+ 48 godzin (Zaoferowana suma godzin niedostępności) + 48 godzin < Niedostępność Analogicznie Zamawiający określił kary umowne w § 6 ust. 2 IPU. Ponadto, zgodnie § 6 ust. 5 IPU, w przypadku, gdy suma naliczonych kar umownych przekroczy 20% wysokości wynagrodzenia brutto Umowy, o którym mowa w § 4 ust. 1, Zamawiający może wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym oraz żądać dodatkowo zapłaty kary umownej, o której mowa w ust.
IPU, w przypadku naprawy trwającej dłużej niż 24 godziny Wykonawca jest zobowiązany do zestawienia łączności zastępczej o przepustowości co najmniej 80% przepustowości zastępowanego łącza na okres trwania takiej naprawy. Za niewykonanie zobowiązania w zakresie zapewnienia łącza zastępczego, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym na czas trwania naprawy, Zamawiający uprawniony będzie do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 0,1% wartości abonamentu miesięcznego dla danego łącza, określonego w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy za każdą rozpoczętą godzinę. Utrzymywanie łącza zastępczego ponad 7 dni kalendarzowych powoduje rozpoczęcie naliczania kar w wysokości 0,005% wartości Umowy brutto określonej w § 4 ust. 1 za każdą kolejną godzinę naprawy (ust. 3). W przypadku zaistnienia braku świadczenia przez Wykonawcę usługi na łączu powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności (ust. 4). W przypadku opóźnienia Wykonawcy w stosunku do jakichkolwiek innych terminów, które zostały przewidziane w Umowie, lub zostały ustalone przez Strony w trakcie wykonania Umowy, jeżeli Umowa nie stanowi inaczej, Zamawiający ma prawo zażądać za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia kary umownej w wysokości 150 zł brutto (ust. 10). Z kolei zgodnie z § 8 ust. 9 IPU, w przypadku naruszenia przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności informacji, o którym mowa w niniejszym § 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20.000 złotych. Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość zastrzeżonej kary umownej. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym kary umowne mogą przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy. Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie odpowiedzialności kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary umowne w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez zapłaty kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in. postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie, nie wskazał, na czym konkretnie miałoby ono polegać, wywodząc to naruszenie jedynie z samego faktu rozszerzenia odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę niezawinione, z czym nie można się zgodzić. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że interpretacja, czy umowa w rzeczywistości skutecznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy na okoliczności przez niego niezawinione, może być ustalana w przypadku powstania sporu na etapie realizacji umowy, z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 Kc. Nie jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji, czy sformułowania zamieszczone w IPU (posłużenie się w niektórych postanowieniach określeniem „opóźnienie”) w istocie stanowią skuteczne rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. Można mieć jednak wątpliwości co do rzeczywistej woli Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał woli rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy również na okoliczności niezawinione, ale przedstawił stanowisko, że niezastosowanie terminu „zwłoka” nie rozszerza odpowiedzialności kontraktowej, a wykonawca będzie miał możliwość ekskulpowania się od zapłaty kary umownej po wykazaniu braku winy. Pkt III.4 lit. h odwołania Izba ustaliła,
4 IPU, w przypadku zaistnienia braku świadczenia przez Wykonawcę usługi na łączu powyżej 72 godzin Zamawiający będzie miał prawo zamówić łącze zastępcze, a koszt takiej usługi pokryje Wykonawca. Zakończenie tej usługi nastąpi po 24 godzinach od czasu powiadomienia o przywróceniu brakującej łączności. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że określona w ww. postanowieniu kara umowna jest nieprecyzyjna, ze względu na niewskazanie, którego łącza (podstawowego czy zapasowego) dotyczy możliwość wykonania zastępczego. Jak bowiem słusznie zauważył Zamawiający, brak takiego uszczegółowienia należy rozumieć jako objęcie ww. postanowieniem sytuacji, gdy niedostępność dotyczyć będzie któregokolwiek z tych łącz. Taka interpretacja uzasadniona jest literalnym brzmieniem § 6 ust. 4 IPU, które w ocenie nie jest niejasne i nie wymaga doprecyzowania. Podsumowując, należy stwierdzić, że postanowienia rozdziału VII pkt 4 SIWZ (i punktu III.2.1 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu) oraz punktu 13 lit. c OPZ sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. W odniesieniu do pozostałych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy kwestionowanych w odwołaniu Izba nie dopatrzyła się takiego naruszenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………. Członkowie: ………………. ……………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.