KIO 1641/14

Sygn. akt: KIO 1641/14 Sygn. akt: KIO 1651/14 WYROK z dnia 4 września 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 sierpnia 2014r. oraz 2 września 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02- 516 Warszawa B. w dniu 11 sierpnia 2014 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15-27 rue du Port, 92000 Nanterre w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku przy udziale: A. wykonawcy SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15-27 rue du Port, 92000 Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1641/14 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1641/14 oraz KIO 1651/14 po stronie zamawiającego orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania wykonawców: URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy SAFEGE S.A. oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre tytułem wpisów od odwołań, 2.
4. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku na rzecz URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.
5. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa Oddział w Gdańsku na rzecz SAFEGE S.A., Parc de l'Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 1641/14, KIO 1651/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacja robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. Budowa obwodnicy m. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński – Gdynia”, numer sprawy (znak przetargu): GDDKiA-O/Gd-ZP/21/1-4/2014, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 marca 2014 r. pod numerem 2014/S 048-
6. Przedmiotem zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem jest: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa Obwodnicy M. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia”. Wykonawca w ramach usługi ma zarządzać, pełnić kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracować ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego. Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcą". COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie
7. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
8. Wykonawca zamówienia objętego Postępowaniem będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktowych. Zakres projektowania i budowy obwodnicy m. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia, nad którą sprawowany będzie nadzór nad projektowaniem i realizacją robót, obejmuje w szczególności: 1) projektowanie, po wcześniejszej analizie materiałów pomocniczych przekazanych wykonawcy (Koncepcja Programowa, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy wraz z materiałami przetargowymi dla zadania: Budowa obwodnicy Kościerzyny w ciągu drogi krajowej nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia), zgodnie z wymaganiami programu funkcjonalno - użytkowego (PFU) oraz uzyskanie w imieniu i na rzecz Inwestora wymaganych decyzji administracyjnych, w tym Zezwolenia na Realizację Inwestycji Drogowej (ZnRID); 2) wykonanie robót budowalnych i uzyskanie w imieniu i na rzecz Inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. KIO 1641/14 W przetargu tym oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący: URS Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, którego oferta zawierała najniższą cenę ze wszystkich złożonych w postępowaniu. Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp w terminie do dnia 27 czerwca 2014 r., odpowiednich wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej i wskazania elementów mających wpływ na wysokości zaoferowanej ceny, w szczególności wyjaśnień, czy cena jednostkowa wskazana w ofercie obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji oraz informacji, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. W odpowiedzi na wskazane wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 czerwca 2014 r. przedstawił swoje wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. W dniu 1 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z treścią przywołanego zawiadomienia, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując, jako podstawę odrzucenia sprzeczność oferty Odwołującego z treścią SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a ponadto, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k. - art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą u.z.n.k., jednocześnie wskazując, iż oferta Odwołującego podlega nadto odrzuceniu ze względu na fakt, iż jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 14 u.p.z.p. oraz art. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający powołał się przy tym na wymogi zawarte w tomie I SIWZ pkt 10.
9. IDW, oraz naruszanie pkt 10.
10. IDW. Ponadto wskazał przy tym, iż zgodnie z treścią Formularza cenowego, Wykonawca winien wycenić koszt dniówki osoby na konkretne stanowisko Eksperta kluczowego, a liczba tych ekspertów winna być równa liczbie wymaganych osób na ww. stanowisko. Dla innych ekspertów Wykonawca powinien wycenić koszt dniówki danego rodzaju eksperta, bez względu na liczbę osób. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż sposób wyceny określony w SIWZ warunkuje rzetelne rozliczenie umowy zgodnie z zapisami § 26 Istotnych Postanowień Umowy, który wiąże pobyt danej osoby na budowie z odpowiednim wynagrodzeniem za ten pobyt, przyjętym na podstawie rzetelnie wycenionych stawek jednostkowych. W ocenie Zamawiającego, taki sposób wyceny gwarantuje, że wydatki publiczne będą dokonywane w sposób celowy o oszczędny, z zachowaniem zasad odnośnie uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż analiza treści oferty Odwołującego oraz złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień, prowadzi do wniosku, iż wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają, iż wycena cen jednostkowych pracy ekspertów opiera się na błędnych założeniach i została sporządzona niezgodnie z zapisami SIWZ. Zamawiający stwierdził przy tym, iż zastosowana przez Odwołującego metoda kalkulacji ceny jednostkowej stanowi de facto zmianę ilości dniówek określonych w formularzu ofertowy. W ocenie Zamawiającego Odwołujący naruszył przy tym pkt 10.
11. IDW poprzez samodzielne wprowadzenie zmian do Formularza cenowego, które nie nosi znamion omyłki. Zamawiający wskazał przy tym, iż przyjęte przez Wykonawcę założenia dotyczące sposobu wyceny cen jednostkowych pracy ekspertów wskazanych przez Zamawiającemu w wezwaniu z do wyjaśnień, prowadzi do niedozwolonej zdaniem Zamawiającego manipulacji cenowej. W ocenie Zamawiającego, nie można wykluczyć, iż Wykonawca manipulując w proporcjach cen za poszczególne Usługi nadzoru, spowodowałby, że Zamawiający przepłaciłby za pozostałe. Według Zamawiającego taki sposób wyceny doprowadziłby w efekcie do przedwczesnej wypłaty wynagrodzenia za udział ekspertów, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia na jego późniejszych etapach. Reasumując powyższe, Zamawiający wskazał, iż sposób kalkulacji oferty oparty na zdaniem Zamawiającego manipulacji „dniówek” narusza wymagania formalne SIWZ i godzi w zasady związane z rozliczeniem umowy. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 11 sierpnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: I. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, której zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) dyspozycji art. 89 ust. 1 Pkt 2) ustawy Pzp - poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że treść oferty Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ogłoszonej w postępowaniu, zwanej dalej SIWZ; 2) dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 31 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy u.z.n.k - poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że, wbrew stanowisku Zamawiającego, jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k.; 3) dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 5 kodeksu cywilnego - poprzez odrzucenie w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo braku podstaw do uznania jej za nieważną na podstawie odrębnych przepisów (art. 5 kodeksu cywilnego); II. czynności Zamawiającego polegającej na następczej, wobec niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności poprzez brak oceny oferty Odwołującego względem wynikających z SIWZ kryteriów oceny ofert, tj. ceny oraz metodyki, a w konsekwencji braku ustalenia punktacji oferty Odwołującego odnoszącej się do kryteriów oceny ofert wynikających z SIWZ - przez które to działanie Zamawiający naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; III. wobec zaniechania Zamawiającego polegającego na braku wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że spełnia ona wszystkie wymogi wynikające z SIWZ, zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a ponadto winna uzyskać maksymalną liczbę punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - metodyka, z uwagi na fakt, iż w tym zakresie oferta została przygotowana zgodnie z SIWZ oraz aktualnym stanem prawnym dotyczącym stanu faktycznego, którego opracowanie metodyki dotyczy, będąc w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór iako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku, co łącznie narusza dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; IV. którymi to działaniami i zaniechaniami Zamawiający w konsekwencji naruszył także: dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców, polegające zwłaszcza na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego, która winna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a nadto art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez dokonanie niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, którego oferta nie była najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W związku z tym, że interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. oraz art. 5 K.c., które to naruszenia miały – w jego ocenie - wpływ na wynik postępowania, na podstawie art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp zażądał: a. merytorycznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienia w całości, b. nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, c. nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu, d. nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, wskutek czego oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, e. przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym objętych aktami Postępowania lub przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Nadto Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia. Na wstępie wyjaśnił, że ze względu na fakt, iż istotna cześć zarzutów podniesionych w odwołaniu odnosi sie do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego zawartych w treści Załącznika nr 1 do Wyjaśnień Wykonawcy - pisma URS Polska sp. z o.o. z dnia 27 lipca 2013 r. Poza tym dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, iż informacje objęte Załącznikiem nr 1 do odwołania - dotyczące: strategii działalności operacyjnej Wykonawcy, polityki cenowej, marży, przedmiotu współpracy handlowej i wspólnego z innymi partnerami gospodarczymi prowadzenia przedsięwzięć, w tym polegających na współdziałaniu przy wykonywaniu zamówień publicznych, zasad współpracy z klientami sektora prywatnego, podwykonawcami, usługodawcami, polityki wynagrodzeń i kształtowania zasad zatrudniania personelu, treści umów z sektora prywatnego realizowanych przez Wykonawcę i jego partnerów gospodarczych, charakteru i przedmiotu powiązania kapitałowego, współpracy organizacyjnej, osobowej oraz gospodarczej w Grupie URS, w skład której wchodzi Wykonawca, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów Odwołującego na rynku usług inżynieryjnych, budowlanych oraz technicznych, w tym będące informacjami organizacyjnymi, stanowią tajemnice przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów ustawy u.z.n.k., nie są ujawniane do wiadomości publicznej, a Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki: kwalifikacji tych informacji z art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował odrzucenie oferty złożonej przez niego w toku postępowania, które nastąpiło w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, doprowadziło do wadliwej oceny oferty złożonych w postępowaniu i w konsekwencji do wyboru oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu - zamiast oferty Odwołującego. W pierwszym zarzucie nie zgodził się z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako oferty, której treść nie odpowiada SIWZ Odwołujący podniósł, że w sporządzonej przez siebie ofercie uwzględnił wszelkie okoliczności wpływające na prawidłowość jej sporządzenia, w tym kalkulację ceny oraz jej składowych, co potwierdził w swych wyjaśnieniach z dnia 27 czerwca 2014 r., składanych na wezwanie Zamawiającego, a odnoszących się do braku możliwości kwalifikacji ceny ofertowej Odwołującego, jako ceny rażąco niskiej. Odwołujący argumentował, iż do treści jego wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2014 r. Zamawiający odniósł się w sposób konkludentny, nie kwestionując tych wyjaśnień w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 sierpnia 2014 r., a zatem należy zatem przyjąć, że wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Jeśli bowiem, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w treści złożonej oferty dokonał rzekomo zaniżenia składowych ceny, Zamawiający po wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, powinien w sposób szczegółowy odnieść się do nich i rozstrzygać na ich podstawie. Zamawiający natomiast pominął okoliczności skierowanego przez siebie do Odwołującego wezwania oraz abstrahując od wyjaśnień Odwołującego i dokonał rozstrzygnięcia niekorespondującego z treścią zarzutu czynionego wyjściowo ofercie Odwołującego. Odnosząc przytoczone uzasadnienie do decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawarte w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 sierpnia 2014 r., do treści SIWZ, zauważył, iż zgodnie z ostatecznym brzmieniem SIWZ, uwzględniającym zmianę treści pkt 10.
12. IDW z dnia 21 marca 2014 r., Zamawiający wskazał sposób kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zwrócił uwagę, że na podstawie pkt 10.
13. IDW, Zamawiający wymagał, aby Formularz cenowy, o którym mowa w pkt 10.1 IDW, wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Jednocześnie zgodnie z pkt 10.
14. IDW, wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego. Nadto zaznaczył, że zgodnie z ostatecznym brzmieniem pkt 10.
15. SIWZ, każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące. Dodatkowo wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie możliwość zmiany ilości innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy. Podkreślił przy tym, iż Zamawiający w treści SIWZ, pkt 10.
16. IDW wprost wymienił sytuacje, w których w jego ocenie oferta podlegać będzie odrzuceniu, jako sprzeczna z treścią SIWZ, zgodnie z tymi postanowieniami SIWZ, gdy wartość sumy pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto. W przypadku, gdy wartość ta przekroczy 10% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne” nie może przekroczyć 2% ceny oferty netto. Zauważył przy tym, że w przypadku, gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a nie może przekroczyć 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a. W przypadku, gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b nie może przekroczyć 50% ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a. W przypadku, gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1b Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Według Odwołującego oferty złożonej przez niego nie można zakwalifikować, jako spełniającej którakolwiek ze szczegółowych przesłanek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp określonej przez samego Zamawiającego w treści pkt 10.
17. SIWZ/IDW. Zdaniem Odwołującego powyższy przepis odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych wymagań postawionych przez Zamawiającego, a podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić – w ocenie Odwołującego - wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, iż świadczenie Odwołującego w pełni odpowiada przedmiotowi zamówienia, a ponadto Odwołujący zapewnia realizację przedmiotu zamówienia w całości, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ, a także uchybienia, co do treści ofert w odniesieniu do SIWZ powinny być merytoryczne oraz istotne, aby mogły być przyczyna uzasadniająca odrzucenie oferty. W związku z powyższym wskazał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wówczas, aby zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, a co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. Ponadto, zwrócił uwagę, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy, nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p.) i musi być oczywista oraz powinna dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Zwrócił uwagę, iż powołana przez Zamawiającego przyczyna odrzucenia oferty nie mieści się w katalogu przyczyn, które można zakwalifikować, jako przyczynę, dla której można odrzucić ofertę Odwołującego. Odwołujący podniósł również, iż przesłanki odrzucenia oferty powinny być interpretowane ściśle, tzn. podstawą odrzucenia winna być tylko jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność oferty z treścią SIWZ nie ocenny i niedookreślony stopień „odpowiadania” oferty wymogom SIWZ. Zasadnicza „treść” oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy, że wykona zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast wszystkie dodatkowe informacje podawane w ofercie stanowią uzupełnienie, uszczegółowienie i dookreślenie powyższego. Treść oferty może zostać uznana za niezgodna z treścią SIWZ dopiero, gdy ww. informacje dookreślające oświadczenie woli stoją w wyraźnej sprzeczności do wymagań zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia. W odniesieniu do powyższego, zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 1 sierpnia 2014 r., nie wykazuje w sposób jednoznaczny i precyzyjny zaistniałej jego zdaniem niezgodności treści oferty z SIWZ, a uzasadnienie odrzucenia oparł na ogólnych rozważaniach niewskazujących dokładnie bezpośrednich naruszeń i sprzeczności. Stanął na stanowisku, że literalna treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ujętego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 sierpnia 2014 r., w zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na sprzeczność z SIWZ - art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp przesądza natomiast, że rzekomą sprzeczność Zamawiający jedynie przypuszcza. Poniósł również, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę w odniesieniu do niektórych informacji nie zwalnia Zamawiającego z właściwego uzasadnienia swojej decyzji dotyczącej w stanie faktycznym niniejszego postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego. Dalej, Odwołujący wywodził, że treści jego oferty nie można kwalifikować jako sprzecznej z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, a to w szczególności z uwagi na fakt, iż obejmuje zaoferowanie wszelkich świadczeń wymaganych przez Zamawiającego i na warunkach przez niego wskazanych w treści SIWZ, a Zamawiający nie przewidział w treści pkt 10.
18. SIWZ przesłanek, które mogłyby przesądzać ową sprzeczność. O oczywistej sprzeczności oferty z treścią nie może być uznawana – zdaniem Odwołującego - okoliczność kalkulacji wynagrodzenia w sposób uwzględniający możliwości rynkowej konkurencji ze strony Odwołującego. Odwołujący powołał się również na argumentację zawartą w oddzielnym załączniku do niniejszego odwołania, gdzie zaprezentował wyjaśnienia, które dotychczas już przedstawił Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2014 r., do wyjaśnienia zastosowanej metody kalkulacji. W zakresie drugiego zarzutu kwestionującego odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3) ustawy Pzp jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zakwalifikowanie jej przez Zamawiającego jako naruszenie art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów i wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, także art. 3 ust. 1 u.z.n.k., który to przepis czynem nieuczciwej konkurencji określa działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem stanowiska Zamawiającego, gdzie ten wskazał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w zakresie rażąco niskiej ceny) pozwalają mu przypuszczać, że: „w złożonym do oferty Formularzu cenowym Wykonawca dokonał przeniesienia rzeczywistych kosztów, które musiałby ponieść w związku z realizacją zamówienia w taki sposób, iż cena wskazana w ofercie nie odzwierciedla nakładów finansowych, jakie Wykonawca musiałby ponieść w związku z realizacją Zamówienia.”. Nie podzielił on również przyjętej przez Zamawiającego oceny, że w zakresie przyjętego przez Wykonawcę „sposobu ukształtowania ceny oferty, w którym zakłada się znaczne zaniżenie poszczególnych pozycji Formularza Cenowego (1,00 zł), sprowadzając je do poziomu ceny świadczenia usług ekspertów poniżej kosztów ich świadczenia”, jakoby naruszało ono interesy innych przedsiębiorców poprzez utrudnianie im dostępu do rynku usług konsultingowych, co jest niezgodne z „ww. ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami”. W ocenie Zamawiającego należało zatem ceny świadczenia usług przez ekspertów „skalkulować w sposób rynkowy, zaś stawka dziennego wynagrodzenia, co jasno wynikało ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała obejmować koszty pośrednie oraz zysk Wykonawcy (wynagrodzenie wraz z narzutami).”. Odnośnie naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. podniósł, że to klauzula ogólna, która znajduje zastosowanie, o ile przedmiotowy czyn: 1) w ogóle nie znajduje odbicia w części szczegółowej ustawy i wówczas zachodzi potrzeba rozważenia, czy narusza on jednak ogólna normę art. 3 ust. 1; 2) wprawdzie spełnia kryteria czynu nieuczciwej konkurencji z części szczegółowej ustawy, ale ponadto występują w nim elementy, które nie poddają się ocenie w świetle szczegółowego czynu nieuczciwej konkurencji i tylko wówczas, gdy zachodzą szczególne okoliczności to uzasadniające, nie powinno zaś następować w każdej sprawie. Zdaniem Odwołującego, jeżeli stan faktyczny wypełnia znamiona deliktu szczegółowego, to należy go stosować tak, jak został on sformułowany w rozdziale 2 i tylko gdy zachodzą wyjątkowe okoliczności, można treść deliktu szczegółowego uzupełnić poprzez wprowadzenie elementów oceny stanu faktycznego w świetle dobrych obyczajów. Wyraził również pogląd, że jeżeli czyn zostanie zakwalifikowany na podstawie art. 15 u.z.n.k., to nie może dojść do kumulatywnego zastosowana w stosunku do niego także art. 3 ust 1 u.z.n.k., co uczynił Zamawiający. Według Odwołującego analiza stanu faktycznego czynu nieuczciwej konkurencji wymaga jednak każdorazowo potwierdzenia, że zachowanie danego przedsiębiorcy jednocześnie pozostaję w sprzeczności z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innego przedsiębiorcy lub klienta lub ie narusza. Zwrócił również uwagę, że u.z.n.k. nie chroni żadnego przedsiębiorcy przed pogorszeniem interesów lub nawet stratami, jeżeli są one wynikiem zgodnych z prawem i uczciwych działań innych osób, w szczególności konkurujących z nim przedsiębiorców. Jak słusznie podniesiono w doktrynie, a do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu działającego na rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc walki jakością, ceną czy też skutecznymi akcjami promocyjnymi. Wskazał również, iż zarzut czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. - nie zasługuje na uwzględnienie wobec uznania, że cena oferty wybranego wykonawcy nie jest cena rażąco niska, ale cena zaoferowana w ramach dopuszczalnej konkurencji rynkowej. Podniósł przy tym, iż złożenie przez niego oferty nie może być kwalifikowane, jako czyn nieuczciwej konkurencji, w tym, w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k., albowiem nie stanowi naruszenia przepisów prawa ani dobrych obyczajów oraz nie zagraża ani nie narusza interesów innych przedsiębiorców, a nadto jest przejawem dozwolonej konkurencji rynkowej. Zauważył, że sprzeczne z istota konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji tj. głównie ceny i jakości towarów i usług w efekcie, czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. Zdaniem Odwołującego sam fakt zaoferowania niskiej ceny, a zatem takiej, która różni się znacznie od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, nie oznacza automatycznie, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił również, że niezbędne staje się wykazanie, iż złożenie oferty z ceną niską lub ceną nierealną miało na celu (zmierzało do) utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. Istotne jest wykazanie celu przedstawienia oferty z niską ceną, czy też z ceną poniżej kosztów wytworzenia tj. eliminacji innych wykonawców. Bowiem brak jego wykazania wyłącza kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego zamówienia pomimo, że zawiera one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny niższej od kosztów produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę. Ponadto zaznaczył, że złożenie oferty na takich warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność) trudno uznać za utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku, a obiektywne okoliczności mogą przemawiać za kalkulacją ceny przez Wykonawcę na stosunkowo niskim poziomie. Odwołujący podkreślił również, że sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), musi być podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów, a jak wiadomo, taka sytuacja nie będzie miała miejsca na rynku zamówień publicznych, co wynika wprost z jego specyfiki. Podniósł, że sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, a konieczne jest ponadto wykazanie, iż ewentualna transakcja doprowadzi do eliminacji innych przedsiębiorców. Poza tym Odwołujący wywodził, że zaoferowania przez wykonawcę pojedynczych (niektórych) składników ceny ofertowej, znacznie niższych niż składniki te oferowane przez konkurentów, nie może samo przez się być uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji, w tym, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. Reasumując, w ocenie Odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw, by złożenie przez niego oferty, w której konkuruje on na zasadach rynkowych z innymi wykonawcami, stosując dopuszczalne przepisami prawa preferencyjne warunki kształtowania składowych swego wynagrodzenia, traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k., w szczególności w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Na marginesie i niezależnie od powyższego, Odwołujący przypomniał, iż w stanie faktycznym niniejsze] sprawy, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym po ich otrzymaniu nie odrzucił oferty Odwołującego, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający w sposób konkludentny zaakceptował te wyjaśnienia, a skoro jednym z punktów odniesienia przy badaniu ceny oferty, pod kątem zarzutu ceny rażąco niskiej, są koszty świadczenia usługi (wytworzenia towaru), to trudno jest przyjmować, by wobec tego stanowiska Zamawiającego, że złożenie oferty przez Odwołującego można kwalifikować, jako delikt z art. 15 ust. 1 pkt 1) u.z.n.k. - zaoferowanie świadczenia usług po niżej kosztów własnych, w szczególności celem eliminacji innych przedsiębiorców. Kolejny zarzut skierowany został przeciwko decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jako oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący nie zgodził się oceną Zamawiającego czynienia ze swego prawa użytku (do złożenia oferty konkurencyjnej ekonomicznie), który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Zasada prymatu opisanych powyżej zasad – zdaniem Odwołującego - odnosi się również do zasad współżycia społecznego, niesprecyzowanych jednak bliżej przez Zamawiającego. Zauważył, że w toku przedmiotowego postępowania (w ramach wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2014 r.) wskazywał na fakt, że preferencyjność jego oferty w zakresie cen jednostkowych wynika ze znacznej przewagi konkurencyjnej, niedostępnej innym wykonawcom. Odwołujący przyznał, że dąży do utrzymania tej przewagi oraz jednocześnie współzawodnictwa pomiędzy poszczególnymi podmiotami na rynku usług konsultingowych, konkurując jednak wyłącznie jakością, ceną i innymi pożądanymi na rynku cechami oferowanych im usług, przy zachowaniu jednak zasad etycznego i uczciwego postępowania. Nie sposób przy tym uznać za zasadne – według Odwołującego, stanowiska Zamawiającego jakoby zgodnie z dobrymi obyczajami w obrocie gospodarczym, Odwołujący nie powinien korzystać z dostępnej mu przewagi konkurencyjnej, bowiem stanowiłoby to wypaczenie zasady wolności działalności gospodarczej na rynku. Odwołujący podkreślił przy tym, że to właśnie wolny rynek konkurujących ze sobą o uzyskanie zamówienia przedsiębiorstw zapewnia osiągnięcie maksymalnej efektywności gospodarowania środkami publicznymi zapobieżenie nadużyciom oraz promowanie solidnych i uczciwych przedsiębiorców będących w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pominął zasadę tzw. powściągliwego stosowania art. 5 K.c., które wymaga, aby rozstrzygnięcie opierać na wszechstronnym uwzględnieniu okoliczności konkretnego wypadku. Ponadto zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, które zasady współżycia społecznego Odwołujący miałby naruszyć swoim działaniem, ani na czym miałaby polegać sprzeczność tego działania ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem praw Wykonawcy. Wobec braku należytego doprecyzowania przez Zamawiającego zarzutu naruszenia przez Wykonawcę art. 5 k.c., zarzut ten należy – zdaniem Odwołującego - uznać za bezpodstawny i niemogący prowadzić do odrzucenia Oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 5 K.c. Ostatni zarzut naruszenia art. 91 ust
19. art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp uzasadnił w ten sposób, że w wyniku niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przeprowadził wadliwą ocenę ofert złożonych w postępowaniu, gdyż w szczególności nie dokonał oceny oferty Odwołującego względem wynikających z SIWZ kryteriów oceny ofert, tj. ceny oraz metodyki, a w konsekwencji nie ustalił punktacji oferty Odwołującego odnoszącej się do kryteriów oceny ofert wynikających z SIWZ i zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że spełnia ona wszystkie wymogi wynikające z SIWZ, zawiera najniższą cenę spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a ponadto winna uzyskać maksymalna liczbę punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert – metodyka. Pismem z dnia 14 sierpnia 2014r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Safege S.A. i Transprojekt Gdański sp. z o.o. KIO 1651/14 Odwołujący: SAFEGE S.A. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de l’IIe, 92000 Nanterre dowiedział się z pisma Zamawiającego przekazanego mailem w dniu 1 sierpnia 2014r.o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. Nie zgadzając się powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11 sierpnia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze we wskazanym postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. (dalej: „Transprojekt”) i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako oferty, której treść nie odpowiedna treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz z uwagi na nie złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, - zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu zbyt małej ilości punktów w podkryterium 1.1.2., podkryterium 1.2.2., podkryterium 1.2.3., podkryterium 1.3.
20. oraz podkryterium 2.3.
21. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1SIWZ, co skutkowało nieprzyznaniem Odwołującemu punktów w podkryterium 1.1.2., podkryterium 1.2.2., podkryterium 1.2.3., podkryterium 1.3.
22. oraz podkryterium 2.3.
23. za opisane w załączonej do oferty wykonawcy Metodyce działania, które zdaniem Zamawiającego nie wykraczały poza obowiązki wykonawcy wynikające z treści SIWZ, w tym wzoru umowy, względnie za działania, które nie są adekwatne do zapisów SIWZ; 2) art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty konkurencyjnej w sytuacji, gdy wykonawca koszt utrzymania biura Zamawiającego w okresie od rozpoczęcia usługi do wystawienia Świadectwa Przejęcia ujął także w innych pozycjach niż w pozycji 1b Formularza ofertowego, a co za tym idzie jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności z pkt 10.4 akapit pierwszy SIWZ - IDW; 3; 3) art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, o jakich mowa w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp - składając w dniach 26.06.2014r. i 21.08.2014r. wyjaśnienia lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami, względnie naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień bardziej szczegółowych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty tego wykonawcy w zakresie „rażąco niskiej ceny”. W oparciu o przestawione wyżej zarzuty wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Transprojekt oraz dokonania poprawnej, tj. zgodnej z pkt 14.1 SIWZ, oceny oferty Odwołującego w zakresie Kryterium Metodyka. W swoim odwołaniu zwrócił uwagę, że zwycięska oferta otrzymała 59,21 pkt w kryterium „Cena” oraz 36,66 pkt w kryterium „Metodyka”, podczas gdy oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji drugiej listy rankingowej, otrzymując 56,75 pkt w kryterium „Cena” oraz 37,50 pkt w kryterium „Metodyka”. Odwołujący nie podzielił wniosków Zamawiającego w zakresie takiej oceny ofert i zarzucił mu nieprawidłową ocenę Metodyki Odwołującego. Zwrócił uwagę, że w pkt 14 SIWZ - IDW Zamawiający zawarł m.in. następujące zapisy odnoszące się do sposobu przyznawania punktów w Kryterium Metodyka.: „ 1.
24. Opis działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU/dokumentacji projektowej - maks. 6 punktów, 0 punktów oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU; 1 punkt oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań, jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1 punkt oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt)”, „1.
25. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez Wykonawców robót budowlanych - maks. 4 punkty, 1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt)”, „2.
26. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczność przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 punkty O punktów oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego; 1 punkt oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt).” Co istotne zauważył, że w przypadku podkryterium 1.
27. Zamawiający wprowadził odmienne zasady przyznawania punktów, a mianowicie wskazał w SIWZ, że będzie przyznawał 1 punkt za cyt.: „oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych oraz za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramami (maks. 5 pkt.).” Według Odwołującego z powyżej zacytowanych zapisów SIWZ wynika, że tylko w przypadku działań wskazywanych przez wykonawców zakresie podkryterium 1.
28. dla uzyskania punktów wymagane było wykazanie, że są to działania dodatkowe, wykraczające poza określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie podkryterium 1.2, podkryterium 1.3 i podkryterium 2.3 – w ocenie Odwołującego - nie było wymagane zapisami SIWZ, by działania wskazywane przez wykonawcę miały charakter „dodatkowy”. Zdaniem Odwołującego na etapie dokonywania badania i oceny ofert, Zamawiający odszedł od literalnego brzmienia zapisów SIWZ i dokonał ich wykładni rozszerzającej promując, iż w każdym podkryterium punkty przydzielane będą wykonawcom tylko za wskazane w ich metodyce działania „dodatkowe, wykraczające poza określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, a wniosek taki wypływa z karty indywidualnej oceny metodyki Odwołującego. Jej analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że w zakresie: - podkryterium 1.2.
29. - otrzymał on tylko 1 punkt z racji, iż cyt.: „wszystkie opisane powyżej działania poza pkt 1 mieszczą się w zakresie opisanym umową”, - podkryterium 1.2.
30. - Odwołujący otrzymał 0 punktów, gdyż cyt.: „wszystkie opisane powyżej działania mieszczą się w zakresie opisanym umową oraz działaniami Inżyniera zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC”, - podkryterium 1.3.
31. - Odwołujący otrzymał 1 punkt, gdyż w przypadku obszaru ryzyka nr 3, 4 i 6 - zdaniem Zamawiającego - wskazał środki zaradcze wynikające z obowiązków Konsultanta określonych umową o zamówienie publiczne, - podkryterium 2.3.
32. - Odwołujący nie otrzymał maksymalnej ilości punktów, gdyż działanie wskazane pod pozycją nr 1 oraz częściowo pod pozycją nr 7 mieści się w zakresie obowiązków Konsultanta. Reasumując powyższe wskazał należy, iż identyczne zapisy SIWZ były już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 6 sierpnia 2014r., sygn. akt KIO 1518/14, gdzie Izba zgodziła się, iż Zamawiający musi na etapie badania i oceny ofert trzymać się literalnego brzmienia zapisów SIWZ, co oznacza, iż nie może on przyznawać punktów we wskazanych podkryteriach tylko za działania dodatkowe, nie wynikające z obowiązków wykonawcy określonych zapisami SIWZ, w tym wzoru umowy. Według Odwołującego, jeżeli Zamawiający chciał oceniać tylko działania dodatkowe, zamiar taki powinien zostać wyrażony w zapisach SIWZ wprost, jak zostało to uczynione zakresie podkryterium 1.
33. Odwołujący całą Metodologię zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzeżenie to zostało przyjęte przez Zamawiającego, a dalszą część uzasadnienia do niniejszego odwołania zawarł osobnym w treści odwołania z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Drugi zarzut dotyczył zaniechanie odrzucenia oferfy wykonawcy Transprojekt z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Zwrócił uwagę, że Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 2, doprecyzował brzmienie pkt 10.4 SIWZ akapit pierwszy wskazując: „Każda cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzu Cenowym, w tym również wszystkie koszty towarzyszące”. Podniósł, że wskazanym zapisem Zamawiający wykluczył możliwość dokonania przez wykonawców kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o metodę tzw. przerzucania kosztów pomiędzy poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego. Tym samym w danej cenie jednostkowej winny być ujęte wszelkie koszty związane z wykonaniem prac opisanych w pozycji, której dotyczy wycena i nie mogą się w niej znaleźć koszty wykonania prac, czy usług opisanych w innych pozycjach kosztorysu. Zdaniem Odwołującego Transprojekt od tego wymogu odstąpił, na co wskazują jego wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pismem z dnia 21 lipca 2014r. Wskazał, że w wyjaśnieniach tych podano, że koszty utrzymania biura Zamawiającego wynoszą łącznie 1500 zł/miesiąc, przy czym zdaniem wykonawcy nie mógł on ująć tych kosztów w pełnej wysokości w odpowiedniej pozycji Formularza cenowego(poz.1b) z uwagi na brzmienie wymogu z pkt.10.4 akapit trzeci SIWZ, stąd cyt.: „koszty te zmuszeni byliśmy umieścić w innych pozycjach oferty”. Zarzucił, że wykonawca ten wskazał wprost, w jakich pozycjach Formularza ofertowego uwzględnił część kosztów zapewnienia biura Zamawiającego( „w szczegółowej kalkulacji…” mowa jest tylko o koszcie biura jako takiego) niemniej kierując się pozostałymi wyjaśnieniami wykonawcy przyjąć można, że koszty te zostały ujęte w kosztach usługi nadzoru (cenach jednostkowych za „dniówkę” pracy członka zespołu konsultanta). Z powyższego wnioskował, że oferta wykonawcy konkurencyjnego jest niezgodna z treścią pkt.10.4 akapit pierwszy SIWZ i oceny tej nie zmienia brzmienie pkt.10.4 akapit trzeci SIWZ-IDW, bowiem zgodnie z przywołanym zapisem SIWZ: „wartość sumy pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto”, a wskazany zapis SIWZ nie był przedmiotem zaskarżenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, jedynie pytaniem nr 14 jeden z wykonawców wskazał, że koszty administracyjne w tego typu umowach mogą stanowić więcej niż 10% ceny oferty, a co za tym idzie ustalenie ich na tym poziomie będzie nierealne. Zaznaczył przy tym, że w odpowiedzi na to pytanie, Zamawiający podtrzymał zapis SIWZ. Według Odwołującego wskazanym zapisem SIWZ Zamawiający przesądził, że pozycja 1 Formularza cenowego obejmująca: koszt utrzymania biura Konsultanta