treścią punktu 3.1.1.
umową. Wskazano też, że po modernizacji osiągnięto obniżenie poziomu emisji pyłu do wartości średnio-godzinowego stężenia znacznie poniżej 80 mg/Nm3 według wskazań eksploatacyjnych. W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie uznał, że powyższe informacje i dokumenty nie dowodzą posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w zakresie oczekiwanym wedle treści SIWZ. Odwołując się do treści samej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wyjaśnień treści oferty przedstawionych przez odwołującego, zamawiający w piśmie z dnia 13.08.2014 r., informującym o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, podał, że protokół przekazania do eksploatacji nie był protokołem końcowego odbioru przedmiotu umowy i nie był równoznaczny z potwierdzeniem należytego wykonania umowy. Do dnia składania ofert nie zaistniały przesłanki do podpisania protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy, którego podpisanie
zapisami umowy § 3 pkt 3.3 było równoznaczne z uznaniem należytego wykonania umowy. Odwołujący stwierdził, że podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego zamawiający błędnie zinterpretował zapisy łączącej strony umowy i nieprawidłowo zestawił je z istniejącym w sprawie stanem faktycznym. Należy bowiem odnotować, że całość prac związanych z modernizacją i remontem elektrofiltra bloku nr 10 zakończyła się dnia 8.12.2013 r., a więc na długo przed upływającym w dniu 16.05.2014 r. terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu. Prace te zostały wykonane przez odwołującego należycie, a zamawiający nie zgłosił do nich zastrzeżeń, o czym zaświadcza spisany dnia 9.12.2013 r. „Protokół przekazania elektrofiltru do eksploatacji po ruchu próbnym", oznaczony nr 004/A1300012/2013. Potwierdza to również załączone do oferty wystawione przez Zamawiającego „Potwierdzenie wykonania prac" z dnia 8.05.2014 r., znak DN/57/2014.
treścią § 3 ust. 2 umowy nr 22/2013 z dnia 5.07.2013 r., której przedmiotem było wykonanie modernizacji i remontu elektrofiltra bloku nr 10, za datę wykonania modernizacji i remontu przez wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez zamawiającego protokołu przekazania elektrofiltra do eksploatacji. Wedle zaś § 3 ust. 3 umowy, należyte wykonanie przedmiotu umowy miało być stwierdzone podpisaniem protokołu końcowego odbioru przedmiotu umowy, co z kolei miało nastąpić po przeprowadzeniu pomiarów gwarancyjnych mających na celu ustalenie, czy poziom emisji pyłu osiągną zakładane umową wartości. W razie nieprzeprowadzenia pomiarów gwarancyjnych w okresie 6 miesięcy od dnia protokolarnego przekazania elektrofiltra do eksploatacji (czyli dnia 9.12.2014 r.) z przyczyn technicznych leżących po stronie zamawiającego, umowa miała być uznana za należycie wykonaną - przy czym możliwość uznawania, że stan należytego wykonania umowy istnieje pojawiała w pierwszym dniu po upływie szóstego miesiąca - czyli w tym przypadku dnia 9.06.2014 r. Odwołujący wykazał, iż równocześnie z modernizacją i remontem elektrofiltra bloku nr 10 (wykonywanymi przez Odwołującego), Zamawiający zlecił prace w zakresie modernizacji i remontu kotła bloku nr 10, a także dostosowania kotła bloków nr 9, nr 10, nr 11 oraz nr 12 do obniżenia emisji NOx (wykonywane przez inne podmioty). Gwarantowany przez odwołującego poziom emisji pyłu za elektrofiltrem warunkowany był dotrzymaniem parametrów kotła. Co za tym idzie, mimo poprawnego wykonania przez odwołującego całości prac remontowych i modernizacyjnych, pomiary gwarancyjne odnoszące się do pracy elektrofiltra nie były przeprowadzane z uwagi na oczekiwanie na możliwość przeprowadzenia pomiarów gwarancyjnych dotyczących kotła. Jest to zaś okoliczność bez cienia wątpliwości leżąca po stronie zamawiającego, za którą odwołujący nie ponosi żadnej odpowiedzialności. Dopiero dnia 8.07.2014 r. sporządzony został protokół przedpomiarowy, zawierający uzgodnienia zainteresowanych stron (zamawiającego, wykonawcy prac modernizacyjnych kotła oraz odwołującego) przed pomiarem nr 1 i stwierdzający, że kocioł OP-6SOk oraz ełektrofiitr na bloku nr 10 wraz z instalacją odazotowania spalin oraz urządzeniami pomocniczymi są gotowe do rozpoczęcia badań gwarancyjnych. Wynika z tego jasno, że przez okres 6 miesięcy licząc od dnia przekazania elektrofiltra do eksploatacji pomiary gwarancyjne nie miały miejsca z przyczyn technicznych leżących po stronie zamawiającego. Powyższe uprawnia odwołującego do twierdzenia, że umowa dotycząca elektrofiltra nr 10 została wykonana należycie,
zapisem jej § 3 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, ta usługa nie wymagała przedstawienia referencji, gdyż była świadczona dla zamawiającego, ale wykonawca mimo to przedstawił dokument zatytułowany „Potwierdzenie wykonania prac” wystawiony przez Dyrektora Elektrowni Łaziska. Zamawiający mimo to powziął wątpliwość, czy wykonawca mógł się posłużyć takim dokumentem, gdyż na dzień składania ofert nie został podpisanym protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tym samym przedstawiony dokument „Potwierdzenie wykonania prac” nie mógł być uznany bez przeprowadzenia dodatkowych wyjaśnień, za potwierdzający należyte wykonanie umowy,
zasadami w niej określonymi. W wyniku wewnętrznego postępowania wyjaśniającego zamawiający ustalił, że przedmiot umowy wykazanej usługi w dniu składania ofert był jeszcze wykonywany i do tego dnia nie został należycie wykonany, gdyż nie zostały uzyskane zagwarantowane przez wykonawcę w umowie parametry emisji pyłów dla poszczególnych ciągów elektrofiltra. „Potwierdzenie wykonania prac” wydane w dniu 8 maja 2014 roku potwierdza wyłącznie osiągnięcie stężenia poniżej 80 mg/Nm3 i przedłożenie takiego dokumentu przez wykonawcę potwierdza jednoznacznie, że na dzień składania ofert nie zostały spełnione gwarancje wykonawcy (poniżej 30 mg/Nm3), a więc nie zostały spełnione warunki uznania umowy za należycie wykonaną
zapisami umowy. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy usługa modernizacji i remontu kapitalnego elektrofiltra bloku nr 10 była w dniu składania ofert usługą wykonaną czy wykonywaną. Zamawiający w piśmie wskazał również na zapisy § 3 pkt 3.1 oraz § 6 pkt 6.1.5 umowy 22/2013 prosząc o potwierdzenie, czy przed dniem 16 maja 2014 r. został podpisany protokół odbioru końcowego. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że z przyczyn technicznych leżących po stronie zamawiającego nie był w stanie wykonać analizy i otrzymać akceptacji parametrów gwarantowanych, a tym samym zastosowanie mają zapisy § 3 pkt 3.3 zd. 2 umowy 22/2013, tj., że „W przypadku, gdy przyczyny techniczne leżące po stronie Zamawiającego nie pozwolą wykonać takiej analizy w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego przekazania do eksploatacji, uznaje się przedmiot umowy za należycie wykonany po upływie 6 miesiąca”. Wobec braku przedłożenia przez odwołującego dokumentu, który
umową 22/2013 miał być potwierdzeniem należytego wykonania umowy oraz wskazaniu wykonawcy, że takiego dokumentu nie posiada, zamawiający postanowił,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie załącznika nr 5 do oferty, tj. wykazu usług wykonanych wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane, a w przypadku usług okresowych lub ciągłych – że są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłożył własne oświadczenie, że usługi wymienione w pozycji 8 załącznika nr 5 zostały wykonane należycie, wskazując jednocześnie, że składa oświadczenie z powodu okoliczności wskazanych przez niego w piśmie z dnia 7 sierpnia 2014 roku. Mając na względzie fakt, że wykonawca nie dysponował protokołem odbioru końcowego potwierdzającym należyte wykonanie umowy oraz fakt, że sam odwołujący w korespondencji kierowanej do zamawiającego wskazał, w jakiej sytuacji oświadczenie wykonawcy może potwierdzać należyte wykonanie umowy 22/2013 i z jaką datą, zamawiający uznał, że nie ma podstawy, by przyjąć, że odwołujący przedłożył zamawiającemu dokumenty potwierdzające wykonanie umowy 22/2013 na dzień terminu składania ofert. Tym samym zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Przedstawione przez zamawiającego okoliczności faktyczne uzasadniają również stwierdzenie, iż pozostałe zarzuty odwołania należy uznać za bezpodstawne. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje:
treścią punktu 3.1.1.
umową. Po modernizacji osiągnięto obniżenie poziomu emisji pyłu do wartości średnio- godzinowego stężenia znacznie poniżej 80 mg/Nm3 według wskazań eksploatacyjnych (w spalinach suchych w warunkach normalnych przy zawartości O2 w spalinach 6% na wylocie z elektrofiltra). Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy usługa modernizacji i remontu kapitalnego elektrofiltra bloku nr 10 była w dniu składania ofert usługą wykonaną czy wykonywaną. Zamawiający w piśmie wskazał również na zapisy § 3 pkt 3.1 oraz § 6 pkt 6.1.5 umowy 22/2013 prosząc o potwierdzenie, czy przed dniem 16 maja 2014 r. został podpisany protokół odbioru końcowego. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że z przyczyn technicznych leżących po stronie zamawiającego nie był w stanie wykonać analizy i otrzymać akceptacji parametrów gwarantowanych, a tym samym zastosowanie mają zapisy § 3 pkt 3.3 zd. 2 umowy 22/2013, tj., że „W przypadku, gdy przyczyny techniczne leżące po stronie Zamawiającego nie pozwolą wykonać takiej analizy w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego przekazania do eksploatacji, uznaje się przedmiot umowy za należycie wykonany po upływie 6 miesiąca”. Zamawiający wezwał,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie załącznika nr 5 do oferty, tj. wykazu usług wykonanych wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane, a w przypadku usług okresowych lub ciągłych – że są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedłożył własne oświadczenie, że usługi wymienione w pozycji 8 załącznika nr 5 zostały wykonane należycie, wskazując jednocześnie, że składa oświadczenie z powodu okoliczności wskazanych przez niego w piśmie z dnia 7 sierpnia 2014 roku. Pismem z dnia 13 sierpnia 2014 roku zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Usługa modernizacji i remontu kapitalnego elektrofiltra nr 10, wykazana przez odwołującego w wykazie usług, realizowana była na podstawie umowy Nr 22/2013 z dnia 5 lipca 2013 roku.
3.1 umowy termin wykonania zamówienia liczony od daty podpisania Umowy do podpisania protokołu końcowego przedmiotu Umowy wynosi 12 miesięcy. Planowany termin postoju bloku: od 08.07.2013 roku do 30.11.2013 roku. W myśl ust. 3.2 za datę wykonania modernizacji i remontu przez Wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez Zamawiającego protokołu przekazania elektrofiltra do eksploatacji. W myśl ust. 3.3 za datę należytego wykonania przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania protokołu końcowego odbioru przedmiotu Umowy, tj. datę zaakceptowania przez Zamawiającego (na podstawie Pomiarów Gwarancyjnych zrealizowanych do 6-ciu miesięcy po przekazaniu do eksploatacji) parametrów gwarantowanych przez wykonawcę
. W przypadku, gdy przyczyny techniczne leżące po stronie Zamawiającego nie pozwolą wykonać takiej analizy w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego przekazania do eksploatacji, uznaje się przedmiot Umowy za należycie wykonany w pierwszym dniu po upływie 6 miesiąca. Stosownie do § 8 ust. 8.3 wykonawca gwarantuje następujące parametry elektrofiltra po modernizacji i remoncie. 8.3.1 Wykonawca gwarantuje osiągnięcie przez elektrofiltr bloku nr 10 po modernizacji i remoncie poziomu średnio-godzinnego stężenia pyłu w spalinach suchych w warunkach normalnych przy zawartości 6% O2 na wylocie z elektrofiltra: - ≤ 30 mg/Nm3 dla ciągu technologicznego nr 1 elektrofiltra przy przepływie spalin mokrych od 135.000 do 370.000 Nm3/h - ≤ 30 mg/Nm3 dla ciągu technologicznego nr 2 elektrofiltra przy przepływie spalin mokrych od 150.000 do 260 Nm3/h - ≤ 30 mg/Nm3 dla ciągu technologicznego nr 3 elektrofiltra przy przepływie spalin mokrych od 135.000 do 370.000 Nm3/h Powyższe gwarancje są udzielone przy stężeniu średnio-godzinowym pyłu w spalinach suchych w warunkach normalnych przy zawartości 6% O2 na wlotach dla elektrofiltrów ≤ 30 g/Nm
treścią punktu 3.1.1.
3.2 umowy za datę wykonania modernizacji i remontu uznaje się dzień podpisania przez zamawiającego protokołu przekazania elektrofiltra do eksploatacji. Wynikająca ze wskazanego zapisu data wykonania modernizacji i remontu nie jest tym samym co data należytego wykonania przedmiotu umowy, co jednoznacznie wynika z ust. 3.3 wskazanego paragrafu. W myśl ust. 3.3 za datę należytego wykonania przedmiotu umowy przyjmuje się datę podpisania protokołu końcowego przedmiotu umowy, tj. datę zaakceptowanych przez zamawiającego parametrów określonych w § 8 umowy. Skoro strony w umowie postanowiły rozróżnić datę wykonania umowy od daty należytego wykonania przedmiotu umowy, Izba przy ocenie zarzutów musiała postanowienia te wziąć pod uwagę. Protokół podpisania elektrofiltra do eksploatacji został podpisany w dniu 9 grudnia 2014 roku. W ciągu kolejnych 6 miesięcy nie został podpisany protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy pozwalający na uznanie, iż przedmiot umowy został wykonany należycie. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania i podczas rozprawy prezentował stanowisko, iż protokół końcowy nie został podpisany w tym czasie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, co oznacza, iż powinno znaleźć zastosowanie postanowienie § 3 ust. 3.3 zd. 2 umowy nr 22/2013,
którym, w przypadku, gdy przyczyny techniczne leżące po stronie zamawiającego nie pozwolą wykonać takiej analizy w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu przekazania do eksploatacji, uznaje się przedmiot umowy za należycie wykonany w pierwszym dniu po upływie 6 miesiąca. Izba nie badała, czy protokół końcowy odbioru przedmiotu umowy nie został podpisany z przyczyn leżących po stronie zamawiającego czy też odwołującego, uznając to za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy. Skoro sam odwołujący prezentował stanowisko, iż przyczyny braku odbioru leżały po stronie zamawiającego i jest to stanowisko dla odwołującego najkorzystniejsze, uznać należy, iż –
e wskazanym postanowieniem umownym – przedmiot umowy został należycie wykonany w pierwszym dniu po upływie 6 miesięcy od dnia 9 grudnia 2013 roku, czyli w dniu 10 czerwca 2014 roku. W związku z tym, że dzień składania ofert wyznaczony został na 16 maja 2014 roku, w tym dniu odwołujący nie mógł wykazać się należytym wykonaniem usługi realizowanej na podstawie umowy 22/2013, a zatem nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom odwołującego, fakt uznania usługi za należycie wykonaną na podstawie § 3 ust. 3.3 zd. 2 umowy nie oznacza, że potwierdzenie należytego wykonania odnosi swój skutek ex tunc, czyli od dnia podpisania przez zamawiającego protokołu przekazania elektrofiltra do eksploatacji (9 grudnia 2013 roku). Twierdzeniu takiemu przeczy właśnie treść wskazanego postanowienia umownego, z którego wyraźnie wynika, że przedmiot umowy uznaje się za należycie wykonany w pierwszym dniu po upływie 6 miesiąca. Brak jest podstaw do nadawania wskazanemu zapisowi innego znaczenia niż wynika ono z jego treści. W ocenie Izby zapis ten jest jasny i nie budzi wątpliwości co do tego, jaka była wola stron przy zawieraniu umowy. Odnosząc się do dokumentu pt. „Potwierdzenie wykonania prac” z dnia 8 maja 2014 roku, który w ocenie odwołującego jest dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie umowy nr 22/2013, Izba stwierdziła, że analiza treści tego dokumentu musi być dokonana z uwzględnieniem postanowień wskazanej umowy. W § 8 ust. 8.3 umowy odwołujący zagwarantował, iż po dokonanej modernizacji i remoncie parametry filtra osiągną stężenie pyłu ≤ 30 mg/Nm3 . Stwierdzić zatem należy, że o należytym wykonaniu umowy może być mowa dopiero wówczas, gdy umówione parametry zostaną osiągnięte. Tymczasem z dokumentu z dnia 8 maja 2014 roku wynika jedynie, iż odwołujący wykonał
umową prace remontowe, natomiast po modernizacji osiągnięto obniżenie poziomu emisji pyłu znacznie poniżej 80 mg/Nm3. Dokument, z którego wynika, iż należycie wykonano jedynie część prac (remont) i nie osiągnięto wymaganych umową parametrów nie może być uznany za potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy. W ocenie Izby potwierdzeniem należytego wykonania umowy w rozpoznawanym przypadku nie może być oświadczenie złożone przez odwołującego.
2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231) dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług jest oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt. 1. Przez przyczyny obiektywne niemożności wystawienia poświadczenia należytego wykonania należy rozumieć sytuację, gdy podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należyte wykonanie usługi (tak w wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2014 roku sygn. akt: KIO 2873/13). Do przyczyn takich nie należy sytuacja, gdy zamawiający nie chce wydać takiego poświadczenia, gdyż ma to charakter subiektywny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 4 czerwca 2013r. sygn. akt: KIO 1193/13) za uzasadnioną przyczynę o obiektywnym charakterze można uznać okoliczność, gdy główny wykonawca zobowiązany do wystawienia poświadczenia dla podwykonawcy składającego ofertę nie figuruje obecnie w KRS, nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie, nie odbiera również korespondencji w jakiejkolwiek formie.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi zaś, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Stwierdzając, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający zasadnie uznał, że na dzień składania ofert odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go z udziału w postępowaniu oraz uznał jego ofertę za odrzuconą, Izba uznała zarzuty odwołania za bezpodstawne. Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika pomimo złożenia przez niego takiego wniosku. Stosownie do § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wynagrodzenia pełnomocnika zalicza się koszty strony w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający nie złożył do akt rachunku obejmującego wynagrodzenie pełnomocnika, w związku z czym koszty te nie mogły zostać uznane za koszty postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. …………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.