Sygn. akt KIO 2587/14 WYROK z dnia 22 grudnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Europrojekt Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji technicznej (projektowej) polegającej na wykonaniu koncepcji wielobranżowej, programu funkcjonalno-użytkowego oraz studium wykonalności dla zadania pt. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo – węzeł autostrady A1 w Stanisławie (nr postępowania 59/2014/PN/WPI) prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku przy udziale wykonawcy: Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(3)raport z maja 2014 r. – etap materiałów wyjściowych, pomiarów, badań, obliczeń i ekspertyz. Przedmiotem pierwszego z raportów była dokumentacja we wczesnej fazie realizacji obejmująca plan orientacyjny oraz plany sytuacyjne z zakresu rozwiązań branży drogowej. W części szczegółowej przeanalizowano 16 elementów, dla których stwierdzono: w 9 przypadkach błędy projektowe, w kolejnych 4 usterki istotne (w tym dwie ewentualnie do Sygn. akt KIO 2587/14 wyjaśnienia), a dla pozostałych – drobne usterki. W podsumowaniu oceniono, że przedstawiona dokumentacja jest niedopracowana i wymaga uzupełnień; brak podania prędkości projektowej dla obszarów zabudowanych uniemożliwia przeprowadzenie kompleksowej weryfikacji przyjętych rozwiązań geometrycznych; po dostarczeniu pełnej dokumentacji nie wykluczono rozszerzenia listy usterek drobnych, usterek istotnych i błędów projektowych. Przedmiotem drugiego z raportów była karta informacyjna przedsięwzięcia oraz wniosek o wydanie decyzji środowiskowej. W części szczegółowej przeanalizowano w 4 pkt kartę informacyjną, w każdym przypadku stwierdzając błąd: po pierwsze – niezidentyfikowanie żadnego z oddziaływań, zamiast tego opisanie ich jako niewpływających na środowisko, co w odniesieniu do zakresu inwestycji jest nieuzasadnione; po drugie – brak oszacowania oddziaływania w zakresie hałasu i powietrza, pomimo przebiegania inwestycji przez tereny zabudowy mieszkaniowej; po trzecie – w wypadku uzyskania postanowienia o braku konieczności sporządzenia raportu, warunki określone do etapu realizacji inwestycji w części środowiskowej skutecznie utrudniłyby realizację inwestycji; po czwarte – w zakresie środowiska właściwie całkowity brak informacji, które pozwalają na weryfikację wpływu inwestycji. W podsumowaniu oceniono, że przedstawiona karta informacyjna jest niekompletna i nie wyczerpuje tematu, a jakość materiału powoduje, że zakres do raportu będzie dość obszerny, co może wpływać na terminy realizacji całości dokumentacji. Przedmiotem trzeciego raportu były: opinia geotechniczna z dokumentacją badań podłoża gruntowego, mapy do celów projektowych w wersji papierowej, inwentaryzacja zieleni oraz inwentaryzacja stanu istniejącego. W części szczegółowej w stosunku do mapy do celów projektowych stwierdzono trzy drobne usterki, z zastrzeżeniem, że jedna z nich – dotycząca uwidocznienia mniejszej liczby przekrojów poprzecznych niż wymagana wg SIWZ – może okazać się błędem projektowym, jeżeli pomiary pokazane na mapie są wszystkimi, jakimi dysponuje DGN. Natomiast w odniesieniu do inwentaryzacji stanu istniejącego stwierdzono błąd projektowy, polegający na dokonaniu wyłącznie ilościowej inwentaryzacji nawierzchni bitumicznej, a w konsekwencji brak podstawy do obliczenia wzmocnienia konstrukcji nawierzchni lub usunięcia istniejących warstw nawierzchni. W podsumowaniu oceniono, że pokazane na mapie do celów projektowych przekroje poprzeczne nie umożliwiają prawidłowego zaprojektowania wzmocnienia nawierzchni; alternatywnie jeżeli DGN posiada pomiary powierzchni pomierzone zgodnie z SIWZ, zaproponowano uznanie mapy za kompletną, gdyż braki stwierdzone w części szczegółowej można uzupełnić na etapie projektowania lub potrzebne informacje są w innych opracowaniach. Opinię geotechniczną oceniono jako kompletną i mogącą stanowić podstawę do dalszych prac projektowych, a także podstawę dla dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, która zdaniem Sygn. akt KIO 2587/14 opiniującego będzie wymagana z uwagi na złożone warunki gruntowe w pasie drogowym. Inwentaryzacja zieleni oraz inwentaryzacja stanu istniejącego zostały uznane za wykonane prawidłowo i mogące służyć jako materiał do dalszych prac projektowych. Natomiast brakujące dane o grubościach i stanie istniejących warstw konstrukcyjnych można uzupełnić na etapie wykonania projektu konstrukcji nawierzchni. {raporty – załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie} Natomiast już po wszczęciu aktualnie prowadzonego postępowania, a przed upływem terminu składania ofert (3 października 2014 r.), powstał czwarty raport, datowany na 25 września 2014 r. Przedmiotem weryfikacji w ostatnim raporcie były: materiały do projektu budowlanego i wykonawczego branży drogowej, materiały do projektu budowlanego i wykonawczego branży energetycznej, karta informacyjna przedsięwzięcia wraz z raportem oddziaływania na środowisko oraz korespondencja. W części poświęconej szczegółowym uwagom: – zgłoszono szereg uwag do raportu akustycznego, karty informacyjnej przedsięwzięcia oraz karty informacyjnej przedsięwzięcia w zakresie środowiska przyrodniczego, a istotność usterek oceniono w każdym z tych trzech przypadków jako błąd; – do materiałów projektu w branży elektroenergetycznej zgłoszono następujące uwagi, które skutkowały oceną usterek jako istotnych: brak obliczeń parametrów elektrycznych sieci oświetleniowej, brak obliczeń fotometrycznych (nie wiadomo na jakiej podstawie projektant dokonał odpowiednio: doboru kabli oświetleniowych oraz rozmieszczenia słupów oświetleniowych); – do materiałów projektowych w branży elektroenergetycznej zgłoszono następujące uwagi, które skutkowały oceną usterek jako istotnych na etapie projektu wykonawczego: brak szczegółowych rozwiązań projektowych, takich jak profile skrzyżowań sieci elektroenergetycznej z układem drogowym; brak jakichkolwiek obliczeń (dobór przekrojów kabli, dobór słupów itp.); brak uzgodnień z właścicielem sieci elektroenergetycznej, dokumentacja zawiera jedynie warunki usunięcia kolizji (brak uzgodnień uniemożliwia przebudowę); – do materiałów projektowych w branży elektroenergetycznej – zasugerowano doświetlenie akcentowe przejść dla pieszych (niewymagane przepisami), co skutkowało oceną usterki jako drobnej; – do korespondencji zgłoszono, że brak jest uzgodnienia lub warunków technicznych na usunięcie kolizji z trzema podmiotami: Orange, Powiatowym Zarządem Dróg w Starogardzie Gdańskim i Zarządzie Zlewni Żuław i Rzek Przymorza Wschodniego – co oceniono jako Sygn. akt KIO 2587/14 błąd, gdyż brak jest podstawy do sporządzenia projektu budowlanego i wykonawczego; – do materiałów projektu w branży drogowej dla przekrojów konstrukcyjnych zgłoszono brak obliczeń dla przyjętych konstrukcji nawierzchni, brak pokazania wzmocnienia podłoża gruntowego, co oceniono jako błąd, gdyż konstrukcje nie mogą być zweryfikowane; – do materiałów projektu w branży drogowej – stwierdzono ponadto brak spisu treści, brak opisu, a w zakresie przekrojów podłużnych – nieczytelność opisów spowodowana ich nachodzeniem na siebie, co oceniono jako usterki. Jako uwagi i spostrzeżenia ogólne do branży energetycznej odnotowano, że: – dokumentacja zawiera dużo prawidłowych rozwiązań technicznych, ale niestety brakuje szczegółowych obliczeń i rozwiązań; – istniejące sieci elektroenergetyczne i oświetleniowe zostały dokładnie zinwentaryzowane, a przedstawione rozwiązania budowlane wydają się być dobre, ale brakuje uszczegółowienia projektu oraz uzgodnień. Jako uwagi i spostrzeżenia ogólne do branży energetycznej odnotowano, że: – w momencie zerwania umowy przedstawiono tylko plan sytuacyjny, obecnie do weryfikacji przekazano: plan orientacyjny, plan sytuacyjny, przekroje podłużne, przekroje normalne i przekroje konstrukcyjne; – zmiany naniesione na planie sytuacyjnym w odniesieniu do wersji przekazanej przed zerwaniem umowy: projektowane powierzchnie zostały pokolorowane, naniesiono parametry wierzchołów i łuków; – brak spisu treści i opisu. W odniesieniu do branży energetycznej podsumowano w szczególności, że pokazane na planach sytuacyjnych rozwiązania nie są pełnym projektem wykonawczym, rozwiązania techniczne należy podeprzeć obliczeniami i uszczegółowić, a dokumentację projektową należy uzgodnić z odpowiednimi instytucjami. {pkt 2 punktory 1 -3} W odniesieniu do branży drogowej podsumowano, że: • Plan drogowy jest przemyślany, praktycznie uzgodniony i może stanowić podstawę do dalszych prac projektowych • Skrzyżowanie z drogą DW 222 wymaga ponownej analizy • Zakres przedstawionych materiałów, jak na rok pracy biura projektowego, jest skromny, brakuje rysunków ogólnych do projektu budowlanego i szczegółowych do projektu wykonawczego • Brakuje opisu, w którym zawarte powinny być informacje o stanie istniejącym i projektowanym, obliczeń konstrukcji i innych informacji o projekcie. • Nie przewidziano projektu zagospodarowania terenu. Nie rozpoczęto prac nad Sygn. akt KIO 2587/14 projektami branżowymi (za wyjątkiem oświetlenia ulicznego), przebudowy wymaga sieć wodociągowa i gazowa; na sieć teletechniczną i melioracyjną nie przedstawiono warunków przebudowy. W podsumowaniu całości wskazano, że: po pierwsze – plan sytuacyjny stanowi dobrą bazę pod dalsze projektowanie: po drugie – przedstawione materiały wskazują na wstępny okres projektowania, projekt budowlany wymaga znacznych uzupełnień (opis, projekt zagospodarowania terenu, projekty branżowe, rysunki ogólne do projektu drogowego) oraz uzgodnienia z właścicielami sieci oraz ZUDP, a projektu wykonawczego praktycznie nie ma; po trzecie – czas uzyskania decyzji środowiskowej jest trudny do określenia. {raporty – załącznik nr 4 do odpowiedzi na odwołanie} W piśmie z 14 października 2014 r. skierowanym do DGN Zamawiający ustalił ostatecznie, na podstawie powyższego raportu oraz analizy przekazanych materiałów, z uwzględnieniem dokonanego uprzednio odbioru częściowego, a co następnie znalazło odzwierciedlenie w protokole odbioru końcowego z 6 listopada 2014 r., następujące zaawansowanie prac wykonanych przez DGN w zakresie poszczególnych elementów rozliczeniowych: – 0% dla: materiałów do uzyskania zezwolenia na zniszczenie chronionych roślin, zwierząt lub grzybów wraz z uzyskaniem decyzji; operatów wodno prawnych wraz z uzyskaniem pozwolenia wodno prawnego; materiałów do uzyskania pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych wraz z uzyskaniem pozwolenia; materiałów do złożenia wniosku o uzyskaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID); projektu wykonawczego wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), przedmiarem robót, projektem stałej organizacji ruchu oraz planem działań środowiskowych dla odcinka; kosztorysu ofertowego i kosztorysu inwestorskiego. – 10% dla: materiałów o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji, a także projektu budowlanego wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami administracyjnymi – co przełożyło się na zapłatę stanowiącą odpowiednio 0,6% i 1,9% wartości całej umowy; – 100% dla: mapy dla celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej; inwentaryzacji stanu istniejącego – co przełożyło się na zapłatę stanowiącą odpowiednio 24,8%, 18,6% i 9,3% wartości całej umowy. {pismo – załącznik nr 15 do odpowiedzi na odwołanie, protokół z tabelą elementów rozliczeniowych – załącznik nr 16 do odpowiedzi na odwołanie} W aktualnie prowadzonym postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym: Odwołującego Sygn. akt KIO 2587/14 z ceną 177.858,00 zł, Przystępującego z ceną 190.650,00 zł, a pozostałe 5 ofert z cenami w przedziale od 289.000,00 zł do 561.489,10 zł {protokół postępowania} W piśmie z 20 października
- Zamawiający zapytał Europrojekt, czy będzie kontynuował weryfikację dokumentacji technicznej (projektowej) dla Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo – węzeł autostrady A1 w Stanisławie, polegającej na wykonaniu koncepcji wielobranżowej i programu funkcjonalno-użytkowego, i czy będzie to wymagało zmiany wynagrodzenia. Zamawiający wskazał, że dotychczasowa weryfikacji polegała na bieżącej kontroli prac projektowych na etapie wstępnych prac projektowych, a większość weryfikacji nad dotychczasową dokumentacją projektową pozostała jeszcze do wykonania, przez co kontynuacja weryfikacji dokumentacji o zmienionym charakterze dla systemu „zaprojektuj i buduj” nie spowoduje zwiększenia prac. {pismo – załącznik nr 8 do odpowiedzi na odwołanie} Pismem z 31 października 2014 r. Europrojekt odpowiedział, że jest zainteresowany taką kontynuacją weryfikacji, przy czym uważa za uzasadnione rozliczenie dotychczas wykonanych weryfikacji. {pismo – załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie} W zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z 2 grudnia 2014 r. jako uzasadnienie faktyczne wykluczenia Zamawiający podał, że Europrojekt wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, gdyż nadal realizuje umowę nr 494/2013/2015 z 11 października 2013 r. na wykonywanie weryfikacji czterech dokumentacji technicznych (projektowych), w tym dla zadania pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na docinku Godziszewo – węzeł autostrady Stanisławie, przy czym szczegółowy zakres obowiązków w tym zakresie określa opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do tej umowy. Europrojekt Gdańsk S.A. poprzez wskazany personel (weryfikatorów i ekspertów) wykonywała bieżącą kontrolę prac projektowych (…) polegającą na: – uczestnictwie w radach projektów podczas których wyrażali opinie do przedstawionych przez jednostkę projektującą rozwiązań projektowych, wypowiadali się na temat problemów wymagających rozstrzygnięcia i rozwiązań wariantowych wymagających wyboru, – wykonywaniu weryfikacji wstępnych roboczych wersji dokumentacji projektowej taki jak plany, sytuacyjne, przekroje podłużne (profile), przekroje normalne, materiały do uzyskania Sygn. akt KIO 2587/14 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, przekazanych przez wykonawcę projektu elementów projektu (mapy do celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej i inwentaryzacji stanu istniejącego), w celu sprawdzenia poprawności rozwiązań projektowych (w zakresie zgodności z warunkami technicznymi i ogólnie rozumianą sztuką inżynierską, wzajemnej zgodności i kompletności składających się na tę dokumentacje elementów oraz dokonywanie obliczeń, w celu stwierdzenia ewentualnych błędów) – z czego powstawały raporty, – wykonywaniu weryfikacji przekazanych przez wykonawcę projektu wykonanych prac projektowych do dnia odstąpienia od umów przez ZDW w Gdańsku (czasu wstrzymania prac projektowych przez wykonawcę projektu) w celu sprawdzenia jak powyżej – z czego powstał raport, oddzielny dla każdego z projektów; materiały nie ujawnione w obecnych (nowych) postępowaniach. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert. Wykluczenie z postępowania, od którego się odwołał, uniemożliwia mu zatem uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby liczyć. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt. 2 lub art. 67 ust. 1 pkt. 1 i
- Z przywołanego przepisu wynika, że wykluczenie wykonawcy z prowadzonego postępowania następuje jeżeli łącznie spełnione są trzy przesłanki: po pierwsze – wykonywał on bezpośrednio czynności związane z jego przygotowaniem (lub posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności); po drugie – Sygn. akt KIO 2587/14 zachodzi bezpośredni związek pomiędzy wykonywaniem powyższych czynności a sporządzeniem oferty, czyli istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania a złożoną w nim następnie ofertą; po trzecie – udział takiego wykonawcy w tym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję. Przy czym ciężar wykazania zaistnienia tych przesłanek spoczywa na zamawiającym. W orzecznictwie Izby wypracowano w szczególności następujące rozumienie pierwszej przesłanki. W uzasadnieniu wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1406/11) Izba wskazała, powołując się także na wcześniejsze orzeczenia, że element bezpośredniości odnosi się nie do udziału we wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, ale do czynności przygotowawczych, wstępnych, które nie muszą mieć charakteru sformalizowanego i nie zawsze prowadzą do takiego wszczęcia. O zaistnieniu tej przesłanki decyduje natomiast bezpośrednie, to jest bez wprowadzania istotnych zmian, faktyczne wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w toku przygotowywania postępowania, a więc powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast konieczne, aby tego typu powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w jakimkolwiek stosunku prawnym bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO 1303/08) Izba zwróciła uwagę na to, że istotne znaczenie ma, czy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat jego prac musi zostać wykorzystany przez zamawiającego, bez istotnej ingerencji. Odnosząc powyższe rozważania, które skład orzekający Izby podziela, do tej sprawy, stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia nawet pierwszej z powyżej wyszczególnionych przesłanek w odniesieniu do Odwołującego. Zostało jedynie udowodnione, a właściwie stanowiło okoliczność bezsporną, że Europrojekt uczestniczył w weryfikacji mapy do celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej i inwentaryzacji stanu istniejącego, czyli jedynych trzech ukończonych przez DGN opracowań, które następnie zostały załączone do SIWZ dla aktualnie prowadzonego postępowania. Z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, a nawet z odpowiedzi na odwołanie nie wynika jednak ani jaki konkretnie wpływ miał Odwołujący na ostateczny kształt tych opracowań, ani tym bardziej na czym miałaby polegać w związku z tym jego przewaga konkurencyjna w stosunku do innych wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupił się natomiast na tym, że Odwołujący Sygn. akt KIO 2587/14 jako weryfikator prac projektowych prowadzonych przez DGN miał dostęp do przygotowywanej dokumentacji projektowej również w zakresie planów sytuacyjnych wraz z rozwiązaniami wariantowymi, profili, przekrojów normalnych, uzgodnień z gestorami sieci infrastruktury technicznej, a także do materiałów związanych z uwarunkowaniami środowiskowymi inwestycji, które to opracowania lub informacje nie zostały ujawnione w SIWZ dla aktualnie prowadzonego postępowania. Stanowi to pewną zmianę w stosunku do enigmatycznego sformułowania zawartego w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, z którego wynikało raczej, że to raporty z weryfikacji stanowią owe materiały nieujawnione w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Izba zważyła, że Zamawiający w niezamierzony sposób wykazał nie tyle bezpośredni udział Odwołującego w przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania, ale na dostęp Odwołującego do opracowanych przez wykonawcę poprzednio udzielonego zamówienia materiałów, które nie stały się elementem opisu przedmiotu zamówienia, w dodatku z powodów zupełnie niezależnych od Odwołującego. Zamawiający sam wskazał, że powodem nieudostępnienia pozostałych materiałów przekazanych przez DGN był brak rozliczenia umowy zawartej z tym wykonawcą, co powodowało, że Zamawiający nie miał majątkowych praw autorskich do tych opracowań. Uzyskał je dopiero po ostatecznym rozliczeniu zerwanej umowy z DGN, co nastąpiło po wszczęciu aktualnie prowadzonego postępowania. Należy jednak zauważyć, że to na Zamawiającym ciążył obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, na co wskazuje art. 29 ust. 1 pzp. Jeżeli zatem owe materiały opisywały okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający winien je udostępnić wszystkim wykonawcom, albo nie czekając na formalne rozliczenie umowy z DGN, albo dopiero po jego dokonaniu wszczynając przedmiotowe postępowanie. Zamawiający miał w pełni możliwość oceny dokumentacji przekazanej przez DGN, gdyż ostatni, czwarty raport Europrojektu (dotyczący materiałów do projektu budowlanego i wykonawczego branży drogowej i energetycznej, karty informacyjnej przedsięwzięcia, raportu oddziaływania akustycznego i korespondencji) datowany jest na 25 września 2014 r., a zatem przed upływem terminu składania ofert. Wynika z tego, że Zamawiający mógł również, w razie stwierdzenia potrzeby uzupełnienia materiałów załączonych do SIWZ, odpowiednio przesunąć termin składania ofert, aby umożliwić wykonawcom ich uwzględnienie przy sporządzaniu ofert. Wobec tego ewentualne zakłócenie konkurencji z powodu nieujawnienia materiałów opracowanych na zlecenie Zamawiającego, obciąża jego samego, a nie Odwołującego, który nie miał na to żadnego Sygn. akt KIO 2587/14 wpływu. Nie wiadomo jednak, czy owe dodatkowe nieujawnione materiały rzeczywiście zawierały informacje mające znaczenie dla sporządzenia oferty w tym postępowaniu. Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował, jakie konkretnie informacje zawarte w nieukończonych opracowaniach DGN udostępniłby w tym postępowaniu, gdyby wszczął je po rozliczeniu umowy, od której odstąpił. Zamawiający wręcz unikał podania jakichkolwiek konkretów, ograniczając się, i to dopiero na etapie postępowania odwoławczego, do hasłowego wymienienia elementów dokumentacji opracowywanej przez DGN. Tymczasem Zamawiający jako strona umów zawartych z DGN i Europrojektem, a także jako inwestor przedsięwzięcia budowlanego, powinien być w tym zakresie doskonale zorientowany. Z kolei z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów wynika nikły stopień zaawansowania prac projektowych, co zresztą było jednym z powodów odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z DGN. Sam Zamawiający ocenił stan zaawansowania prac w zakresie materiałów do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji, a także projektu budowlanego wraz z niezbędnymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami administracyjnymi, na zaledwie 10%, a w pozostałym zakresie na 0%. Z raportu nr 4 wynika, że wszystkie weryfikowane w nim materiały obarczone są błędami, istotnymi usterkami lub co najmniej drobnymi usterkami, a także wskazują na wstępny okres projektowania. W szczególności w raporcie zbiorczo wskazano na brak uzgodnień lub warunków technicznych na usunięcie kolizji z Orange, Powiatowym Zarządem Dróg i Zarządem Zlewni Żuław i Rzek Przymorza Wschodniego, a także brak uzgodnień z właścicielem sieci elektroenergetycznej. Z kolei opracowania środowiskowe w raporcie zostały uznane za niepozwalające na weryfikację wpływu inwestycji na środowisko. Nie sposób zatem stwierdzić, czego konkretnie miałaby dotyczyć rzekomo szczegółowa wiedza Europrojektu co do przyjętych rozwiązań projektowych czy uwarunkowań lokalizacyjnych, które istniały w szczątkowym zakresie. Skoro Zamawiający zdecydował się w tym zakresie na opracowanie dokumentacji zupełnie od nowa, nie sposób stwierdzić związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy nieukończonymi przez DGN materiałami, które następnie weryfikował Europrojekt a sporządzeniem oferty w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Tym samym nie zostało wykazane przez Zamawiającego ziszczenie się drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek. Izba zważyła również, że o ile w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii wypełnienia trzeciej z powyżej wyszczególnionych przesłanek, o tyle w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jedynie spekuluje, że przypisywana Odwołującemu Sygn. akt KIO 2587/14 ogólnikowo „większa wiedza” może go stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców. Zamawiający błędnie założył, że wystarczające w tym zakresie jest powołanie się na zbieżność zakresów przedmiotów zamówienia – udzielonego pierwotnie i aktualnie prowadzonego postępowania, a także na fakt, że Odwołujący weryfikował dokumentację projektową wytworzoną przez wykonawcę pierwszego zamówienia, bez szczegółowego odniesienia się do tego, jakie konkretnie informacje istotne dla sporządzenia oferty uzyskał w związku z tym Odwołujący, że miałoby to zakłócać konkurencję w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Tymczasem zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A. przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03 {A. Kurowska [w:], Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, Warszawa 2006, s. 134) wykonawca nie może być wykluczany z postępowania bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji. Również w orzecznictwie Izby konsekwentnie prezentowane jest stanowisko, że samo uczestniczenie wykonawcy w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, że jego udział w postępowaniu powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji. Przy czym oceny w tym zakresie należy dokonywać należy z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty {zob wyroki Izby wydane: 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 6/08), 1 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 986/08), 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1108/110}. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości Sygn. akt KIO 2587/14 i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu, które uwzględniono na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy, z tym że wysokość wynagrodzenia pełnomocnika ograniczono do kwoty 3600 zł. Przewodniczący: ………………………………