Sygn. akt II Ca 374/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 czerwca 2013 roku Sąd Okręgowy w Lublinie II Wydział Cywilny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący Sędzia Sądu Okręgowego Andrze

§ 2k.c.

powód mógł żądać również odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczeń pieniężnych. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd Rejonowy uzasadnił przepisami art. 98 §

§ 3k.p.c.

w zw. z art. 99 k.p.c., wskazując, że na koszty procesu po stronie powoda złożyły się: wynagrodzenie pełnomocnika powoda – radcy prawnego w kwocie 180 zł, odpowiadające stawce z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 roku, Nr 163, poz. 1349, ze zm.), opłata od pozwu w kwocie 30 zł i opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. * Apelację od tego wyroku wniósł pozwany R. M., zaskarżając wyrok Sądu Rejonowego w całości. Pozwany zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 217 k.p.c., poprzez oddalenie wniosku dowodowego pozwanego o zwrócenie się do operatora sieci telefonii komórkowej o przekazanie bilingów rozmów telefonicznych oraz smsów wysyłanych przez pozwanego w okresie objętym żądaniem pozwu,
2. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że pozwany korzystał z usług operatora telefonii komórkowej na kwotę objętą żądaniem pozwu w okresach objętych tym żądaniem,
3. naruszenie art. 58 k.c. poprzez przyjęcie, iż regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych, którym posługiwał się (...) S. A., jest zgodny z prawem w zakresie, w jakim zawiera niedozwolone postanowienie umowne,
4. naruszenie art. 385 1 k.c. poprzez przyjęcie, iż nie są niedozwolonymi klauzulami umownymi postanowienia regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych mówiące, że rachunek za usługi telekomunikacyjne powinien być opłacony, mimo że usługa została wykonania nieprawidłowo lub też nie została wykonana wcale oraz mówiące, że operator może dowolnie kształtować cenę wiadomości sms, nie informując abonenta o tej cenie,
5. naruszenie prawa procesowego, tj. art. 232 k.p.c., mające wpływ na treść orzeczenia, polegające na zaniechaniu przez Sąd wykazania inicjatywy dowodowej z urzędu celem ustalenia, czy pozwany korzystał z usług, za które obciążony został opłatą,
6. naruszenie art. 6 k.c. poprzez uznanie za udowodnione twierdzeń powoda, mimo że nie przedstawił on wystarczających dowodów na okoliczność korzystania przez pozwanego z usług, za które został obciążony, przerzucenie ciężaru dowodu na pozwanego,
7. naruszenie art. 229 k.p.c. poprzez uznanie za przyznany fakt, że pozwany korzystał z usług telekomunikacyjnych, za które został obciążony, zwłaszcza, iż wysyłał drogie smsy, podczas gdy pozwany wysyłał bardzo wiele różnych smsów i nie wiadomo, za które został obciążony wysokim rachunkiem i czy za te smsy, o których mówił pozwany, nie została już uiszczona należność, zwłaszcza że pozwany wnosił o zwrócenie się do operatora sieci o nadesłanie bilingów, co świadczy o tym, że jego wypowiedź co do smsów była jedynie przypuszczeniem i nie może być potraktowana jako przyznanie okoliczności faktycznych, jako że pozwany nawet nie pamięta, w jakim okresie czasu wysyłał te smsy; za smsy, o których mówił pozwany, nie było obowiązku regulowania rachunku, jako że w treści wiadomości tekstowych, które pozwany dostawał, było napisane, że smsy są darmowe,
8. naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez uznanie roszczenia powoda za udowodnione, mimo że powód nie przedstawił wystarczającego materiału dowodowego, który potwierdzałby jego twierdzenia, pominięcie wyjaśnień pozwanego w kwestii wysokości rachunków telefonicznych, oparcie się na dokumentach dołączonych wyłącznie przez powoda bez wskazania, na podstawie jakich konkretnie dokumentów Sąd Rejonowy ustalił konkretne okoliczności faktyczne. Pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa, ewentualnie przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja pozwanego nie jest zasadna. W pierwszej kolejności należy odnieść się do wniosku ewentualnego apelacji o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji podlegałby uchyleniu i przekazaniu sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania tylko w razie stwierdzenia nieważności postępowania, nierozpoznania istoty sprawy albo gdy wydanie wyroku wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości (art. 386 § 2 i § 4 k.p.c.). W sprawie nie zachodziły tego rodzaju okoliczności. Sąd Rejonowy w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i ocenił dowody zgodnie z dyspozycją art. 233 § 1 k.p.c. Sąd Okręgowy przyjmuje te ustalenia za własne. Sąd Rejonowy co do zasady dokonał również prawidłowej oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego, w szczególności ustalając, że pozwany jest zobowiązany do zapłaty za usługi telekomunikacyjne świadczone w okresie od dnia 1 listopada 2009 roku do dnia 31 stycznia 2010 roku (z mocy zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych – por. art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. z 2004 roku, Nr 171, poz. 1800, ze zm.), a także odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu tych świadczeń. Dodać należy, że powód skapitalizował odsetki za opóźnienie za okres od dnia 5 marca 2010 roku do dnia 6 marca 2012 roku i na podstawie art. 482 § 1 k.c. zasadnie żądał odsetek ustawowych także od kwoty skapitalizowanych odsetek od dnia wniesienia pozwu. Chybione są zarzuty skarżącego w zakresie naruszenia przepisów prawa procesowego o postępowaniu dowodowym. Wbrew zarzutowi apelacji w dniu 24 września 2012 roku Sąd Rejonowy zwrócił się do (...) S. A. o nadesłanie bilingów dotyczących usług świadczonych na rzecz pozwanego w okresie od czerwca 2009 roku do czerwca 2010 roku (k. 41v). W odpowiedzi Sąd Rejonowy uzyskał informacje, że zgodnie z art. 159 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego wykazy te są objęte tajemnicą telekomunikacyjną, natomiast zgodnie z przepisami prawa dane takie są przechowywane tylko przez okres 24 miesięcy (k. 48). Należy w tym miejscu zauważyć, że przepisy k.p.c. nie dają podstawy do uzyskania przez sąd cywilny tego rodzaju danych, natomiast nie było żadnych przeszkód, aby pozwany, jeżeli kwestionował świadczenie usług telekomunikacyjnych przez (...) S. A. (obecnie (...) Sp. z o. o.) zwrócił się do usługodawcy o te bilingi. Zagadnienie to w sposób istotny wiąże się z rozkładem ciężaru dowodu w niniejszej sprawie (art. 6 k.c.). Pozwany nie kwestionował bowiem, że w okresie objętym żądaniem pozwu usługi telekomunikacyjne na jego rzecz były świadczone (mógł wykonywać połączenia głosowe i tekstowe oraz je odbierać) i nie zgłosił żadnych twierdzeń co do tego, że były one świadczone nieprawidłowo pod względem technicznym. Podnosił natomiast, że otrzymywane przez niego rachunki mogły być tak wysokie za sprawą jego udziału w bliżej nieokreślonym konkursie i wysyłania smsów, które miały być darmowe. Trafnie przy tym pozwany w apelacji zauważa, że jest to jedynie jego przypuszczenie i nie można na tej podstawie czynić ustalenia, że należności dochodzone w niniejszym postępowaniu obejmują koszt smsów wysyłanych przez pozwanego na tego rodzaju konkurs, a nie są wynikiem intensywnego korzystania przez pozwanego z usług telekomunikacyjnych. Wskazać należy, że przepisy art. 168 ust.

ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stanowią, że dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych jest obowiązany do rejestracji danych o wykonanych usługach telekomunikacyjnych, w zakresie umożliwiającym ustalenie należności za wykonanie tych usług oraz rozpatrzenie reklamacji. Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych przechowuje te dane co najmniej przez okres 12 miesięcy, a w przypadku wniesienia reklamacji – przez okres niezbędny do rozstrzygnięcia sporu. Należy dodać, że przepisy Prawa telekomunikacyjnego zawierają unormowania szczególne dotyczące odpowiedzialności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi telekomunikacyjnej (art. 104 i nast.), jak również postępowania reklamacyjnego (art. 106). W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi telekomunikacyjnej, jak również w razie nieprawidłowego obliczenia należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej usługobiorca powinien zgłosić reklamację. Szczegółowo postępowanie reklamacyjne reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 1 października 2004 roku w sprawie trybu postępowania reklamacyjnego oraz warunków, jakim powinna odpowiadać reklamacja usługi telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2004 roku, Nr 226, poz. 2291). W § 6 ust.

ust. 2 cyt. rozporządzenia wskazano, że reklamacja może być złożona w terminie 12 miesięcy od ostatniego dnia okresu rozliczeniowego, w którym zakończyła się przerwa w świadczeniu usługi telekomunikacyjnej, lub od dnia, w którym usługa została nienależycie wykonana lub miała być wykonana, lub od dnia doręczenia faktury zawierającej nieprawidłowe obliczenie należności z tytułu świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Reklamację złożoną po upływie tego terminu pozostawia się bez rozpoznania, o czym jednostka dostawcy usług rozpatrująca reklamację niezwłocznie powiadamia reklamującego. Z przepisów powyższych wynika, że jeżeli pozwany uważał, że usługi telekomunikacyjne na jego rzecz były świadczone nienależycie (nieprawidłowo) czy też należność za te usługi została nieprawidłowo określona, powinien wnieść reklamację w terminie 12 miesięcy od dnia doręczenia faktury. W takim postępowaniu ustalane byłoby, czy faktyczne takie okoliczności zaistniały. W takim też wypadku, przez czas niezbędny do rozstrzygnięcia sporu przechowywano by dane o świadczonych usługach (tzw. bilingi). Poza sporem jest, że pozwany żadnej reklamacji nie zgłosił, ograniczając się do niezapłacenia należności wynikających z doręczonych mu faktur. W ocenie Sądu Okręgowego z przytoczonych wyżej unormowań wynika, że jeżeli pozwany w ogóle nie zgłosił reklamacji, na nim a nie na dostawcy usług telekomunikacyjnych spoczywał w niniejszym procesie ciężar wykazania, że usługi te nie były świadczone, czy też należność za takie usługi nie została obliczona prawidłowo. Tym samym okoliczność, że upłynął już przewidziany prawem okres przechowywania danych o połączeniach, nie może w niniejszej sprawie prowadzić do przyjęcia, że należności za świadczone usługi telekomunikacyjne nie zostały udowodnione co do zakresu czy wysokości. Przyjęcie odmiennego poglądu skutkowałoby tym, że usługobiorca korzystający z takich usług mógłby wykorzystywać to, że dane o połączeniach przechowywane są przez okres krótszy niż okres przedawnienia, aby uchylić się od zapłaty należności po upływie terminu przechowywania danych twierdząc, że usługodawca nie wykazał, iż usługobiorca skorzystał z połączeń o określonej ilości i wartości. Wobec tego te zarzuty apelacji pozwanego, które przyjmują założenie, że powód (nabywca wierzytelności w drodze przelewu wstępuje w sytuację zbywcy, a dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie – art. 509 k.c. i art. 513 § 1 k.c.) powinien obecnie udowodnić, jakie usługi telekomunikacyjne i o jakiej wartości były świadczone na rzecz pozwanego w okresie od 1 listopada 2009 roku do 31 stycznia 2010 roku, są chybione. Sąd Rejonowy nie miał też możliwości, aby z urzędu ustalić te okoliczności w procesie wszczętym w dniu 9 marca 2012 roku. Te zarzuty (w apelacji oznaczone numerami 1, 2, 5, 6, 7 i 8) nie mogą zostać podzielone. W okolicznościach niniejszej sprawy nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu zarzuty pozwanego nieważności czy też bezskuteczności sformułowań regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych (...) S. A. i zbędna jest ocena ich zasadności. Zagadnienie to byłoby istotne np. wówczas, gdyby pozwany wniósł w przewidzianym terminie reklamację, a mimo to usługodawca żądał od niego zapłaty przed rozstrzygnięciem reklamacji, powołując się na zapis regulaminu. Pozwany nie wniósł jednak żadnej reklamacji i jest zobowiązany do zapłaty należności za usługi telekomunikacyjne, których w przewidziany prawem sposób nie zakwestionował, na podstawie zawartej umowy o usługi telekomunikacyjne, a przywołany przez Sąd Rejonowy zapis regulaminu świadczenia usług nie miał w niniejszej sprawie w ogóle zastosowania. Należy dodać, że nie ma dowodów, aby ewentualny udział pozwanego w konkursie związanym z wysyłaniem bądź otrzymywaniem płatnych smsów, był usługą świadczoną przez (...) S. A. a nie przez inny, zewnętrzny podmiot. Z uwagi na upływ okresu przechowywania danych o połączeniach obecnie nie jest już możliwe ustalenie tej okoliczności. Wobec oddalenia apelacji pozwanego na podstawie art. 98 §

§ 3k.p.c.

w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda zwrot kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w stawce minimalnej przewidzianej w § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. Z tych względów na podstawie art. 385 k.p.c. Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji wyroku.