171 § 5 pkt 2 kpk zakazuje posługiwanie się tego rodzaju środkami technicznymi w związku z przesłuchaniem, a uzyskane w ten sposób informacje nie mogą stanowić dowodu. Sąd odwoławczy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela bowiem w tej kwestii linię orzecznictwa podnoszącą, że brak jest możliwości uznania za dowód oświadczeń składanych w warunkach stosowania środków kontroli nieświadomych reakcji organizmu w czasie przesłuchania ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 14 maja 2014 r., II AKa 58/14, LEX nr 1493766). Zważywszy bowiem na zakaz dowodowy wynikający z art. 171 § 5 pkt 2 kpk statuujący niedopuszczalność stosowania środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu w związku z przesłuchaniem i w sytuacji, gdy według § 7 tego przepisu wyjaśnienia, zeznania, oświadczenia złożone wbrew zakazowi z § 5 nie mogą stanowić dowodu - przepis art.
kpk należy interpretować ściśle według jego treści, tj. zgodnie z celem działania tej normy. W orzecznictwie Sądów Apelacyjnych jednoznacznie się przy tym wskazuje, że weryfikacja wyjaśnień podejrzanego przy zastosowaniu środków technicznych w postaci poligrafu (wariografu) jest niedopuszczalna. Taki cel badań wariograficznych pozostaje w wyraźnej sprzeczności z intencją ustawodawcy wyrażoną w dyspozycji art.
LEX nr 1438984). Zaznaczyć równocześnie trzeba, że również ta linia orzecznicza dotycząca art. 199a kpk, która prezentuje pogląd, że badania wskazane w art. 199a kpk mogą być prowadzone także w fazie in personam postępowania przygotowawczego, zarówno wobec świadków, jak i wobec podejrzanego, a nawet w postępowaniu sądowym w stosunku do oskarżonego, zatem nie tylko dla celów wskazanych w art.
199a kpk nie uchyla ujętego w art. 171 § 5 pkt 2 kpk zakazu stosowania środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu osoby przesłuchiwanej oraz niemożności wykorzystania jako dowodu uzyskanych wbrew temu zakazowi wyjaśnień, zeznań oraz oświadczeń (art. 171 § 7 kpk) dopuszcza jednak stosowanie wariografu przez biegłego, a uzyskane przy jego pomocy dane będą stanowiły dowód nie z przesłuchania, ale jako element opinii biegłego. Nadal nie będzie on świadczył o sprawstwie badanego, a tylko o jego reakcji na zadane pytania (postanowienie Sądu Najwyższego z 28 października 2014 r., III KK 232/14, LEX nr 1552147). Odnosząc się do zarzutów związanych z wnioskami dowodowymi dotyczącymi kontaktów telefonicznych M. R. i W. C. (wnioski o bilingi lub zebranie danych umożliwiających uzyskanie bilingów telefonów użytkowanych przez wymienionych mężczyzn) wskazać trzeba, że wszystkie one zmierzały do wykazania, iż W. C. nigdy nie kontaktował się telefonicznie z M. R.. Zarzuty apelacyjne zasadzały się na wskazaniu, że Sąd bezpodstawnie oddalił wnioski dowodowe w tej kwestii (pkt II a i b apelacji), nie wskazał podstawy prawnej takiej decyzji (pkt III apelacji) albo w ogóle nie odniósł się do wniosku dowodowego (pkt. IV apelacji). Stwierdzić należy, iż Sąd I instancji oddalając część tych wniosków dokonał oceny tez dowodowych (okoliczności, które miały być tym dowodem wykazane), co zgodnie z treścią art. 170 § 1 pkt 2 i 5 kpk było jego obowiązkiem. Stosownie do tego przepisu dowody dopuszcza się w celu udowodnienia konkretnych okoliczności, a nie w celu sprawdzenia hipotezy wnioskodawców czy ewentualnie nie okażą się przydatne w postępowaniu. Gdyby nawet uzyskane bilingi nie wykazały połączeń telefonicznych między M. R. a W. C., to taka okoliczność nie przesądzałaby jeszcze o braku kontaktów telefonicznych między nimi, gdyż jak wynikało z relacji M. R. obaj mężczyźni często zmieniali telefony komórkowe, a W. C. przy każdym spotkaniu mężczyzn podawał M. R. inny numer telefonu. Dlatego przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd Rejonowy logiczną argumentacje w tym zakresie wyczerpująco przedstawił w uzasadnieniu wyroku. Wskazać przy tym trzeba, że powyższy wywód aktualny pozostawał co do wszystkich wniosków dowodowych obrońcy dotyczących kontaktów telefonicznych M. R. i W. C.. Stąd, nie w pełni prawidłowe postanowienie lub w ogóle nie odniesienie się do wszystkich wniosków w omawianej kwestii pozostaje uchybieniem, lecz nie takiego rodzaju, który by uniemożliwiał kontrolę zaskarżonego wyroku. Stanowisko takie koreluje z wyżej już przytoczonym poglądem, że jeśli zostanie w sposób właściwy wykazane, że wniosek dowodowy nie mógł zostać uwzględniony i podlegał oddaleniu, to uchybienie formalne polegające na nie wydaniu stosownego postanowienia nie powinno decydować o zasadności środka odwoławczego opartego li tylko na braku postanowienia co do złożonego wniosku dowodowego (również wyrok Sądu Najwyższego z 11 września 2013 r., III KK 156/13, LEX 1377925). Odnosząc się do zarzutu o wymierzeniu oskarżonemu C. rażąco niewspółmiernej kary przypomnieć należy, że o rażącej niewspółmierności kary można mówić jedynie wówczas, gdy suma zastosowanych kar i środków karnych, wymierzonych za popełnione przestępstwo, nie odzwierciedla należycie stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz nie zapewnia spełnienia celów kary. Ponadto, orzeczona kara lub środek karny mogą być uznane za niewspółmierne, gdy nie uwzględniają w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnionego czynu, jak i osobowości sprawcy (wyrok SN z dnia 30 czerwca 2009 r., WA 19/09, Lex nr 598172). Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, tylko wtedy można uznać, że przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona, jeśli z punktu widzenia nie tylko sprawcy, ale i ogółu społeczeństwa, kara jawi się jako niesprawiedliwa, zbyt drastyczna, przynosząca nadmierną dolegliwość (zob. min.: wyrok SA w Katowicach z dnia 5 listopada 2009 r., II AKa 297/09, Lex nr 553884). Odnosząc się do orzeczonych względem oskarżonego W. C. kar jednostkowych przypomnieć należy, że czyn z art. 56 ust. 3 upn zagrożony jest karą do 12 lat pozbawienia wolności, a czyny z z art. 59 ust. 1 upn i z art. 62 ust. 2 upn karą do 10 lat pozbawienia wolności. Stąd wymierzenie oskarżonemu kar jednostkowych w wymiarze odpowiednio 2 lat, 1 roku i 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności, nie może być uznane za nadmiernie surowe. Orzekając te kary Sąd Rejonowy jednocześnie obszernie i wyczerpująco zanalizował okoliczności obciążające i łagodzące odpowiedzialność oskarżonego. Podobnie, przekonująco wywiódł kryteria i przesłanki jakimi kierował się przy wymierzeniu W. C. kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 2 lat i 6 miesięcy. Wskazać tu należy, że Sąd I instancji, zgodnie z art. 86 § 1 kk, był władny wymierzyć oskarżonemu karę łączną od 2 lat pozbawienia wolności do 4 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności. Zważywszy na zwartość czasową oraz miejscową przypisanych czynów, a także na związek ich znamion przedmiotowych Sąd I instancji przy wymierzaniu kary łącznej w wysokości 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności trafnie zastosował wobec oskarżonego C. zasadę asperacji bliską absorpcji kar jednostkowych. Błędne byłoby jednak orzeczenie oskarżonemu kary łącznej równej karze najsurowiej wymierzonej tj. 2 lat pozbawienia wolności. O ile bowiem zbieżność czasowa i miejscowa oraz tożsamość odbiorcy (za pośrednictwem M. R. narkotyki wprowadzano do obrotu, jak również jemu udzielano narkotyków) dawałyby podstawy do rozważenia zastosowania zasady pełnej absorpcji przy wymiarze oskarżonemu C. kary łącznej za czyny przypisane w pkt IV i V wyroku, to okoliczność, że narkotyki posiadał on również jeszcze po kilku miesiącach od zakończenia powyższego trwającego pół roku procederu, a ilość tych narkotyków była znaczna, wyłączało możliwość całkowitego „pochłonięcia” kary za czyn z art. 62 ust. 3 upn. W tym stanie rzeczy, skoro Sąd I instancji wymierzył oskarżonemu C. karę łączną powyżej 2 lat pozbawienia wolności, to brak było możliwości warunkowego zawieszenia wykonania tej kary. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że ze względu na wysoką społeczną szkodliwość przypisanych oskarżonemu czynów, a zwłaszcza czynu polegającego na uczestniczeniu w obrocie znacznej ilości narkotyków, sąd odwoławczy nie brał pod uwagę (po myśli art. 4 kk) przy wymiarze kary łącznej, obowiązującego od 1 lipca 2015 r. art. 85a kk, gdyż wymienione w tym przepisie przesłanki wymiaru kary łącznej, na gruncie okoliczności przedmiotowej sprawy, byłyby dla W. C. niekorzystne. Wynika to z tego, że uczestniczenie w obrocie znacznej ilości narkotyków i uczynienie sobie z tego i udzielania takich substancji innej osobie dodatkowego źródła dochodów oraz wymierzenie za takie zachowanie kary pozbawienia wolności w wymiarze pozwalającym na jej warunkowe zawieszenie, z całą pewnością nie byłoby wychowawcze wobec sprawcy, a przede wszystkim nie spełniałoby potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa pozostawiając wrażenie o bezkarności sprawcy czynów godzących w dobro prawne w postaci zdrowia publicznego. Jednocześnie Sąd skorygował z urzędu kwalifikację prawną czynu przypisanego oskarżonemu W. C. w pkt 15 wyroku poprzez uzupełnienie, że czyn z art. 59 ust. 1 upn oskarżony popełnił w warunkach czynu ciągłego, co nie powinno budzić zastrzeżeń zważywszy na to, że sąd przypisał oskarżonemu zarzucony mu czyn z art. 59 ust 1 upn, opisany w pkt IV wyroku, popełniony w sposób obejmujący kilkukrotne zachowania oskarżonego w postaci udzielenia w okresie ok. pół roku M. R. marihuany w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Choć, jak się wydaje, przyjęta przez Sąd I instancji kwalifikacja czynu pomijająca art. 12 kk była wynikiem technicznego przeoczenia przy sporządzaniu wyroku, a nie celowej decyzji Sądu, to błąd ów, nie mógł być uznany, jako stanowiący oczywistą omyłkę pisarską i, na podstawie art. 455 kpk, wymagał zmiany orzeczenia w tym zakresie. Mając to na uwadze, rację ma obrońca, że skoro Sąd I instancji przypisując oskarżonemu zarzucony czyn z art. 59 ust. 1 upn, lecz z pominięciem art. 12 kk, to orzekając wymiar kary za ten czyn nie mogło i nie może być traktowane jako okoliczność zwiększającą odpowiedzialność oskarżonego działanie w warunkach czynu ciągłego. Niemniej, wyłączając z pola widzenia tę okoliczność, pozostałe czynniki rzutujące na wymiar kary oskarżonego, tj. w szczególności udzielenie mu łącznie ok. 50 g marihuany, uzasadniało wymierzenie kary 1 roku pozbawienia wolności, która to kara jest zresztą najniższą przewidzianą ustawowo karą za czyn z art. 59 ust. 1 upn. W związku z powyższym, wobec niezasadności podniesionych przez obrońcę oskarżonego zarzutów należało wyrok Sądu Rejonowego w Rawiczu utrzymać w mocy, uzupełniając jedynie kwalifikację prawną czynu przypisanego W. C. w pkt 15 wyroku. O kosztach procesu orzeczono w punkcie 3 wyroku, obciążając nimi oskarżonego W. C.. Na podstawie art. 636 § 1 kpk Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego, a na podstawie art. 1, art. 2 ust. 1 pkt 5, art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity - Dz.U.83.49.223 ze zm.) wymierzył mu opłatę za II instancje w kwocie 400 zł. SSO Anna Judejko SSO Tadeusz Jaworski SWSG Bartosz Stangierski
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.