Sygn. akt I A Ca 355/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 września 2015 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Irena Ejsmont - Wiszowata Sędziowie : SA Elżbieta Borowska (spr.) SA Beata Wojtasiak Protokolant : Urszula Westfal po rozpoznaniu w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Białymstoku na rozprawie sprawy z powództwa głównego Miasta B. przeciwko (...) w (...) S.A.S. w V. V. we F. o zapłatę i z powództwa wzajemnego (...) S.A. w (...) S.A.S. w V. V. we F. przeciwko Miastu B. z udziałem interwenienta ubocznego (...) Spółki z o.o. w W. o zapłatę na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 5 stycznia 2015 r. sygn. akt I C 1410/11 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I, II, IV, V i VI w ten sposób, że: 1. z powództwa głównego zasądza od pozwanych głównych (...) w (...) S.A.S. w V. V. we F. solidarnie na rzecz powoda głównego Miasta B. kwotę 101.334.163,40 (sto jeden milionów trzysta trzydzieści cztery tysiące sto sześćdziesiąt trzy 40/100) złotych z odsetkami ustawowymi od kwot: - 13.028.519,71 (trzynaście milionów dwadzieścia osiem tysięcy pięćset dziewiętnaście 71/100) zł od dnia 17 lipca 2011 r., - 24.491.937,39 (dwadzieścia cztery miliony czterysta dziewięćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset trzydzieści siedem 39/100) zł od dnia 10 czerwca 2014., - 13.929.734,22 (trzynaście milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy siedemset trzydzieści cztery 22/100) od dnia 4 lipca 2014 r., - 16.618.081,02 (szesnaście milionów sześćset osiemnaście tysięcy osiemdziesiąt jeden 02/100) zł od dnia 18 sierpnia 2014 r., - 12.620.890,83 (dwanaście milionów sześćset dwadzieścia tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt 83/100) zł od dnia 12 września 2014 r., - 20.645.000,01 (dwadzieścia milionów sześćset czterdzieści pięć tysięcy 01/100) zł od dnia 9 czerwca 2015 r., 2. oddala powództwo główne w pozostałym zakresie; 3. tytułem rozliczenia kosztów procesu z powództwa głównego:
(1)do 7 czerwca 2011 r. Wówczas zerwano kontakt w zakresie projektu warsztatowego, który był wykonany w około 85%. Pismem z dnia 31 maja 2011 r. przy okazji podważenia spójności rewizji nr 2 pozwani poinformowali powoda, że projekt konstrukcji stalowej jest błędny i wymaga poprawienia ze względu na brak stabilności konstrukcji stalowej, stanowi zatem poważne zagrożenie dla kibiców. Wobec tych zarzutów, powód zdecydował się na sprawdzenie prawidłowości projektu pokrycia w wybranych elementach. W związku z tym w dniu 1 czerwca 2011 r. zawarł umowę z (...) w W., celem zbadania i oceny technicznej wybranych właściwości pokrycia stadionu piłkarskiego w B.. Wartość wynagrodzenia wyniosła 27.800 zł. Umową z dnia 25 maja 2011 r. zawartą z (...) S.A. w S., powód zlecił wykonanie, dostawę, montaż trzech próbek (modeli) zadaszenia trybun stadionu w B. na podstawie oferty z dnia 18 maja 2011 r. za kwotę 31.180 zł + podatek VAT. Zlecone ekspertyzy wykazały prawidłowość rozwiązań konstrukcyjnych. W dniu 1 czerwca 2011 r. doszło do spotkania stron z udziałem Prezydenta Miasta B., podczas którego omawiano sposób rozwiązania impasu w budowie stadionu. Na spotkaniu francuscy przedstawiciele pozwanego przyznali fakt zaniżenia złożonej oferty i wskazali, iż zajmują się szczegółowym sprawdzaniem i przeliczaniem obliczeń projektu konstrukcji. Pozwani w piśmie z dnia 5 stycznia 2011 r. wskazali na rozbieżność pomiędzy projektem wykonawczym a budowlanym w zakresie różnicy wysokości obiektu o 1 m, podkreślając konieczność zmiany w projekcie budowlanym i uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę. Wyznaczyli jednocześnie termin na jego dostarczenie do 20 stycznia 2011 r. Interwenient uboczny wskazał na brak konieczności uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę wobec nieistotności zmiany. Jednak nieprzejednana postawa pozwanych, wskazujących na niemożliwość realizacji umowy, wymogła uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, które uzyskano decyzją z dnia 2 maja 2011 r. Nr (...) (w zakresie zmiany wysokości zadaszenia stadionu zgodnie z przedłożonym zamiennym projektem budowlanym). Pismem z dnia 28 września 2010 r. pozwani zgłosili problemy podwykonawcy - (...) sp. z o.o. w zakresie dokumentacji projektowej instalacji sanitarnej, elektrycznej oraz teletechnicznej. Odpowiedzi interwenient uboczny udzielił w pismach z dni 18 października, 21 października i 25 października 2010 r. Na spotkaniu w dniu 2 lutego 2011 r. podwykonawca nie zgłaszał już uwag do projektu instalacji teletechnicznych. W dniu 26 maja 2011 r. pozwani wezwali powoda do udzielania gwarancji bankowej zapłaty za roboty budowlane objęte umową (...). Uchwałą z dnia 30 maja 2011 r. Rada Miasta upoważniła Prezydenta do udzielenia gwarancji zgodnie z wnioskiem. W dniu 1 czerwca 2011 r. wybrano komisję przetargową do przeprowadzenia zamówienia publicznego wysyłając zaproszenie do negocjacji pięciu bankom. Postępowanie przetargowe jednak unieważniono z uwagi na odstąpienie od umowy. W dniu 30 maja 2011 r. powód wskazując na upływ terminu do zrealizowania I etapu inwestycji, wezwał pozwanych do doręczenia w terminie 7 dni zaktualizowanego harmonogramu robót wraz ze wskazaniem przewidywanej daty ukończenia I etapu. Zarządzeniem nr (...) z dnia 7 czerwca 2011 r. Prezydent Miasta B. dokonał zmiany zarządzenia w sprawie udzielenia pełnomocnictwa do czynności przekraczających zakres pełnomocnictwa udzielonego (...) w B., rozszerzając je o składanie świadczeń w przedmiocie odstąpienia od umów. W dniu 8 czerwca 2011 r. powód, powołując się na przepis art. 656 § 1 k.c. w zw. a art. 635 k.c. oraz § 14 ust. 2 i 2 i § 8 ust. 1 pkt 3 umowy, odstąpił od umowy wskazując, iż realizacja terminu umowy jest nierealna, co obrazuje również zakres prac wykonanych przez pozwanych, które pomimo upływu terminu realizacji I etapu stanowią 31% robót pierwszego etapu i 17, 2 % zakresu robót całej inwestycji Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyli także pozwani. Wskazali, że oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy jest nieważne i nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. powód wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 15.727.083,57 zł. Następnie pismem z dnia 18 lipca 2011 r. złożył oświadczenie o potrąceniu kwoty 2.698.563,86 zł stanowiącej wynagrodzenie pozwanych z faktury VAT nr (...) z dnia 6 czerwca 2011 r. z wierzytelnością z tytułu kar umownych w kwocie 15.727.083,57 zł. Pismem z dnia 14 lutego 2013 r. pozwani wezwali powoda do zapłaty kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia w związku z odstąpieniem od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda. Zarządzeniem z dnia 10 czerwca 2011 r. (...) w B. nr (...) powołano Komisję Inwentaryzacyjną, której celem miało być przeprowadzenie inwentaryzacji i sporządzenie protokołu robót zrealizowanych do dnia 8 czerwca 2011 r., odbiór zabezpieczeń przerwanych robót, przejęcie od (...) placu budowy. W dniu 10 czerwca 2011 r. powód zawarł umowę z M. E., której przedmiotem było reprezentowanie go w pracach komisji inwentaryzacyjnej. Umową z dnia 29 lipca 2011 r. zlecił zaś wykonanie inwentaryzacji (...) firm (...) sp. z o.o. i (...) T. P. sp. j. W dniu 19 sierpnia 2011 r. podpisano protokół z zakończenia działalności komisji i sporządzono protokół przekazania terenu budowy. Pismem z dnia 6 września 2011 r. pozwani przedłożyli powodowi głównemu fakturę za wykonane prace zabezpieczające na kwotę 1.110.572,08 zł. Powód odesłał fakturę powołując się na zapisy umowne, wskazujące na wykonanie prac zabezpieczających na koszt wykonawcy. Umową z dnia 27 września 2011 r. Nr (...)powód zawarł kolejną umowę z (...) sp. z o.o. na opracowanie zaktualizowanej dokumentacji projektowej wykonawczej - w zakresie uwzględniającym wykonaną i przekazaną wykonawcy inwentaryzację robót zakończoną protokołem z dnia 19 sierpnia 2011 r. za kwotę 143.750 zł. W oparciu o umowę z dnia 10 sierpnia 2011 r. powód zlecił konsorcjom firm (...) sp. z o.o. i (...) T. P. sp. j. wykonanie usługi polegającej na przygotowaniu i przeprowadzeniu w imieniu zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem będzie dokończenie budowy stadionu piłkarskiego w B. objętego projektem „Stadion piłkarski w regionie (...)wraz z zapleczem treningowym” z ustaleniem wynagrodzenia ryczałtowego na kwotę 50.000 zł wraz z podatkiem VAT od towarów i usług. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym na dokończenie budowy stadionu w regionie (...) pojawiło się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, który ukazał się w dniu 30 sierpnia 2011 r. W wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...), (...) S.A. (...) S.A. doszło do podpisania umowy Nr (...) na dokończenie budowy stadionu piłkarskiego za kwotę 253.933.500 zł brutto. W wieloletnim Programie Inwestycyjnym Miasta B. z dnia 24 listopada 2008 r. na lata 2009-2013 r. zagwarantowano środki na zapłatę przedstawionych przez pozwanych faktur w kwocie 157.000.000 zł (uchwała (...) Rady Miasta B.). Z środków tych na rzecz pozwanego uiszczona została kwota 24.160.000 zł. Wybór oferty o ponad 100.000.000 zł wyższej wymógł na powodzie poszukiwanie alternatywnych źródeł finansowania, gdyż zadłużenie miasta przekraczało 60%. Po przeprowadzeniu analizy innej formy dokończenia inwestycji, zdecydowano się na utworzenie spółki (...). W marcu 2012 r. podjęto uchwałę intencyjną Rady (...) wyrażającej zgodę na utworzenie spółki. Na mocy uchwały nr (...)Rady Miasta B. z dnia 5 listopada 2012 r. (...) w B. uległ reorganizacji poprzez ograniczenie jego działalności do prowadzenia i utrzymania bazy sportowej w postaci S. (...) przy ul. (...) oraz Zaplecza Treningowego przy ul. (...). Z dniem 1 stycznia 2013 r. utworzono samorządowy zakład budżetowy pod nazwą „(...)”, który przejmie wszelkie zadania oraz pozostałe urządzenia i obiekty dotychczasowego MOSiR. W listopadzie 2012 r. powód wystosował do banków ofertę emisji obligacji dla spółki celem dokończenia budowy stadionu na kwotę 118.800.000 zł. Miasto zobowiązało się do spłacania co roku kwoty wynikającej z wykupu obligacji oraz poniesienia kosztów obsługi obligacji. W dniu 18 lutego 2013 r. Miasto B. powołało spółkę (...) Sp. z o.o. do realizowania zadań własnych z zakresu tworzenia organizacyjnych warunków sprzyjających rozwojowi sportu polegających na budowie, utrzymaniu i obsłudze obiektu sportowego pod nazwą (...). W dniu 26 marca 2012 r. powód zawarł umowę o świadczenie usług prawnych z (...) spółką partnerską w W. w przedmiocie przygotowania memorandum prawnego w zakresie utworzenia nowej spółki i realizacji budowy stadionu z udziałem (...) spółki i (...). Następnie umową z dnia 3 stycznia 2013 r. zlecił (...) sp. z o.o. sporządzenie projektu umowy z operatorem wewnętrznym ( (...) sp. z o.o.) w zakresie kwestii prawnych oraz finansowych (metodologii kalkulacji rekompensaty). Nadto umową z dnia 20 grudnia 2013 r. zlecił kancelarii (...). M. W. i (...) i Radcowie Prawni, wykonanie oceny prawnej projektu nr 2 do umowy wykonawczej dotyczących wykonania zadań własnych gminy z zakresu tworzenia organizacyjnych warunków sprzyjających rozwojowi sportu, opracowanego w związku z przygotowaniem wniosku o prenotyfikację. W dniu 4 kwietnia 2013 r. Miasto B. podpisało umowę wykonawczą ze (...) określającą szczegółowe zasady świadczenia usług publicznych obejmujących budowę stadionu, bieżące utrzymanie obiektu, w tym administrowanie. W związku z utworzeniem spółki powód zawarł w dniu 15 lipca 2013 r. umowę z kancelarią (...). M. W. i partnerzy do świadczenia usług doradztwa prawnego związanych z pomocą publiczną w projekcie(...)w rejonie (...) wraz z zapleczem treningowym” na kwotę 68.800 zł. W tak ustalonym stanie faktycznym, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo główne zasługiwało na uwzględnienie w części. Wskazał, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa stadionu wraz z zapleczem treningowym w oparciu o projekt architektoniczny sporządzony przez interwenienta ubocznego. Prace zostały podzielone na dwa etapy (pierwszy do 25 maja 2011 r., zaś drugi do 25 maja 2012 r.). Już pierwszy z tych terminów nie został dochowany przez pozwanych, co skutkowało odstąpieniem od umowy przez powoda. Zdaniem Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazywał, że to pozwani nie dochowali należytej staranności w wykonaniu zobowiązania. Odnosząc się szczegółowo do argumentów podnoszonych przez stronę pozwaną, na wstępie zauważył, że przy sporządzeniu dokumentacji projektowej, Miasto B. posłużyło się profesjonalną firmą i zleciło opracowanie dokumentacji (...) sp. z o.o. w W.. Pełna dokumentacja została przekazana pozwanym spółkom w dniu 29 maja 2010 r., a w protokole jej odbioru nie ma żadnych uwag, ani zarzutów, co do kompletności i poprawności dokumentów. Także dziennik budowy nie zawiera żadnych wpisów wskazujących na niemożność terminowego wykonania prac w oparciu o przedłożony projekt. Również z zeznań świadków oraz dokumentów w postaci korespondencji stron wynika, że pozwani uzyskali komplet dokumentów projektowych, co do których nie zgłaszali uwag aż do dnia 5 stycznia 2011 r. Zarzuty zagrożenia bezpieczeństwa w zakresie nieprawidłowości w dokumentacji projektowej konstrukcji stalowej zgłoszone zostały zaś dopiero w dniu 31 maja 2011 r., a zatem po upływie terminu do wykonania pierwszego etapu robót. Z tych też względów, Sąd uznał, że pozwanym nie udało się wykazać, iż dostarczona im dokumentacja projektowa nie była kompletna lub zawierała poważne wady, w tym zagrażające bezpieczeństwu użytkowników stadionu. Podkreślił, że choć pojawiła się potrzeba wymiany części pokrycia dachowego oraz zmiany kąta nachylenia dachu, co wymagało wprowadzenia poprawek do projektów (Rewizja 2), tym niemniej zmiana ta nie wpływała na tempo prac, albowiem pozwani w chwili dostarczenia im uzupełnionej dokumentacji nadal pozostawali na etapie prac żelbetowych, a dopiero ich zakończenie umożliwiało przejście do dalszych etapów budowy. Sąd wskazał też, że rozważana zmiana kąta nachylenia dachu (Rewizja 1, która ostatecznie nie weszła w życie) została zaproponowana przez samych pozwanych i nie była wynikiem błędnych obliczeń w dokumentacji, ale wiązała się z otrzymaniem gwarancji producenta pokrycia dachowego w związku ze zjawiskiem zaglaniania. Nie można było więc jej traktować jako istotnej zmiany przedmiotu zamówienia uzasadniającej postulowaną przez pozwanych zmianę postanowień umowy. Sąd I instancji uznał, że także wprowadzenie Rewizji nr 2 nie uzasadniało zmian projektu wykonawczego, ale jedynie jego uszczegółowienie, w związku ze zmianą klasyfikacji poliwęglanu. Korekta ta nie stanowiła ingerencji w konstrukcję obiektu i nie naruszała jej statyki. Na nieistotny charakter zmian dotyczących pokrycia zadaszenia (zmiana kwalifikacji poliwęglanu i różnica w wysokości obiektu o 1 m pomiędzy projektem wykonawczym a budowlanym, nachylenie kąta dachu) wskazywali też biegli, którzy w opinii podkreślili, że wszystkie pojawiające się wątpliwości mógł rozstrzygnąć projektant wpisem w dzienniku budowy. Tymczasem - zdaniem Sądu - przy ich dobrej woli, zmiany objęte rewizją dałyby się wprowadzić w życie bez formalistycznej zmiany dokumentacji wykonawczej w ramach nadzoru autorskiego interwenienta ubocznego. Również dodanie dodatkowych stężeń do projektu w zakresie konstrukcji dźwigarów mogło być dokonane w trybie nadzoru autorskiego projektanta. Zmianę tę ocenili jako pozytywną i potrzebną, choć nie istotną z punktu widzenia prawa budowlanego. Podkreślali, iż nastąpiła ona bardzo szybko (3 dni) i nie miała wpływu na terminowość prac. Projekt bez dodatkowych stężeń biegli określili jako możliwy do wykonania z technicznego punktu widzenia, choć z punktu widzenia norm i obliczeń wymagał ponownej analizy. Nie uznali go jednak za wadliwy. Odnośnie rozbieżności w wysokości obiektu o 1 m, pomiędzy projektem budowlanym, a wykonawczym, biegli podali, iż była to zmiana nieistotna z punktu widzenia prawa budowlanego. O istotności zmiany decyduje projektant. Pomimo to pozwani prezentowali nieprzejednane stanowisko w kwestii uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę, wskazując, iż nie mogą realizować prac w oparciu o takie sprzeczności, mimo, że zobowiązani byli realizować projekt wykonawczy, który był prawidłowy. Sąd zauważył też, że skoro autorem dokumentacji projektowej był profesjonalny podmiot, to pozwani nie powinni byli powoływać się na konieczność sprawdzenia bezpieczeństwa konstrukcji, gdyż zgodnie z art. 651 k.c. do ich obowiązków, jako wykonawców robót, należało jedynie zawiadamianie inwestora o wątpliwościach, nie zaś przejmowanie jego obowiązków w tym zakresie i dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej na własną rękę wbrew stanowisku inwestora. Ustosunkowując się z kolei do zarzutów pozwanych dotyczących bezpieczeństwa konstrukcji stalowej stadionu, Sąd podkreślił, że skoro obiekt ten ostatecznie został dopuszczony do użytkowania, to bezspornie przesądziło to o poprawności zastosowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Nie podzielił przy tym twierdzeń, iż odbiór obiektu budowlanego jest jedynie czynnością techniczną i administracyjną, oderwaną od zbadania bezpieczeństwa obiektu. Przypomniał, że przy badaniu bezpieczeństwa obiektu oceniane są właśnie wymogi formalne wniosku o pozwolenie na użytkowanie, w tym szereg dokumentów takich jak: oryginał dziennika budowy, oświadczenia kierownika budowy: o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu; oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania; protokoły badań i sprawdzeń; inwentaryzację geodezyjną powykonawczą; potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru wykonanych przyłączy, oświadczenia o braku sprzeciwu lub uwag ze strony Straży Pożarnej i Inspekcji Sanitarnej (art. 57 ustawy prawo budowlane). Przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie właściwy organ (powiatowy inspektor nadzoru budowlanego lub wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego) ma też obowiązek przeprowadzić kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę (art. 59a ustawy Prawo budowlane). Sąd Okręgowy wskazał także, że dokumenty dołączone do akt sprawy wskazują, iż pozwani w zasadzie od samego początku zmierzali do wprowadzenia zmian w konstrukcji stalowej poprzez jej „odchudzenie”. Początkowo próbowali przeforsowania własnej koncepcji (pisma z dnia 17 czerwca, 17 września i 21 grudnia 2010 r.), a wobec stanowczej odmowy powoda w maju 2011 r. podnieśli zarzuty dotyczące istnienia błędów w konstrukcji stalowej. Zgłaszali także szereg nieuzasadnionych wątpliwości, co do kompletności dokumentacji konstrukcji zadaszenia i samego zadaszenia. Pomimo przekazania im w dniu 10 listopada 2010 r. uszczegółowionego projektu wykonawczego, które to interwenient uboczny wprowadził w ramach nadzoru autorskiego, kwestie te przez cały czas stanowiły dla pozwanych argument dla usprawiedliwiania swoich opóźnień oraz wstrzymywania prac, pomimo że cały czas znajdowali się dopiero na etapie wykonywania konstrukcji żelbetowej. W ocenie Sądu nie znalazły potwierdzenia również zarzuty, co do rzekomej wadliwości dokumentacji projektowej z uwagi na różnice obciążeń dla konstrukcji stalowej i zadaszenia. Oba projekty wykonywały różne podmioty, a różnice w obciążeniach wynikały jedynie z zastosowania dodatkowego współczynnika bezpieczeństwa (dla obciążenia śniegiem tzw. współczynnik konsekwencji zniszczenia). Konstrukcja stalowa zawierała zaś standardowy współczynnik bezpieczeństwa wymagany przez polskie normy. Różnice w obciążeniach nie wynikały więc z błędów w pierwotnym założeniu, ale miały jedynie charakter asekuracyjny. Jako chybione ocenił też argumenty o niedokładnościach i nieścisłościach w dokumentacji instalacji teletechnicznych. Wskazał, że zapisy SIWZ zawierały postanowienia, iż dokumentacja każdej z instalacji miała zostać uszczegółowiona dokumentacją roboczą, uwzględniającą ustalone kontraktem produkty i urządzenia, którą wykonać miał wykonawca. Wobec tych zapisów, zarzut ogólności projektu wykonawczego był więc bezprzedmiotowy. To bowiem wykonawca instalacji miał w porozumieniu z projektantem uszczegółowić projekt. Z okoliczności niniejszej sprawy wynika nadto, że wykonawca robót I., po dokładnym sprawdzeniu całej dokumentacji przez wykonawców branżowych, wycofał się z pierwotnie stawianych zarzutów, zaś zgłaszane problemy były rozwiązywane na bieżąco i uwzględniane przez projektantów w formie korekt. Przy czym podczas prac nie uległy zmianie zestawienia materiałów ani urządzeń w instalacjach co, lokalne ogrzewanie, ciepło technologiczne do wentylacji, ciepło technologiczne do podgrzewania murawy, centralne chłodzenie do pomieszczeń, lokalne chłodzenie pomieszczeń, woda lodowa do wentylacji, kanalizacja deszczowa, kanalizacja sanitarna, kanalizacja technologiczna, kanalizacja hydrantowa, woda ciepła i zimna, wentylacja mechaniczna. Także kwestia wycinki drzew i jej szybkości (dla wykonania instalacji) wynikała z działań pozwanego, który usuwał drzewa przez 1,5 miesiąca. Sąd powołując się na zeznania świadków, zauważył też, że choć były zgłaszane problemy w dokumentacji wentylacyjnej (lokalizacja centrali i przebieg kanałów wentylacyjnych kolidował z konstrukcją) to zostało to zauważone na wstępnym etapie robót i nie rzutowało na ich tempo. Rozpoczęcie prac w zakresie wentylacji miało miejsce dopiero w maju 2011 r., a na datę wypowiedzenia umowy branża sanitarna była zrealizowana na poziomie 20%, zaś roboty elektryczne zostały wykonane w 10-20%. Rozpoczęcie tych prac nie mogło nastąpić wcześniej, albowiem przystąpienie do nich wymagało zakończenia robót żelbetowych, a te przeciągnęły się aż do maja 2011 r. Sąd Okręgowy uznał, że powód mógł skutecznie złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej go z pozwanymi w oparciu o art. 635 k.c. i art. 656 k.c.. Przepis art. 635 k.c. jako przepis szczególny w stosunku do ogólnych przepisów dotyczących niewykonania umów wzajemnych wyłącza określone w art. 491 § 1 k.c . warunki odstąpienia od umowy w postaci popadnięcia przez przyjmującego zamówienie w zwłokę i wyznaczania mu dodatkowego terminu do rozpoczęcia lub kontynuowania i ukończenia dzieła (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 r., V CSK 182/08). Nadto Sąd Okręgowy wskazał, iż w razie zwłoki wykonawcy, zamawiającemu, który odstąpił od umowy służą roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania umowy na podstawie art. 494 k.c. w zw. z art. 471 k.c. Postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie wykazało, że termin ukończenia robót budowlanych był zagrożony tak dalece, że nieprawdopodobne było, aby ich ukończenie mogło nastąpić w umówionym terminie. Winę za taki stan rzeczy ponosili wyłącznie pozwani. Analiza harmonogramu rzeczowo - finansowego wskazywała bowiem, iż w ramach I etapu pozwani mieli wykonać szereg prac, które w większości nie zostały nawet rozpoczęte lub też zostały wykonane tylko w niewielkiej części (konstrukcja stalowa główna - wykonano 0%, konstrukcja zadaszenia - wykonano 0%, prace budowlane wykończeniowe wewnętrzne ( izolacje termiczne, ścianki murowane, tynki, malowanie) - wykonano ok 3%, prace budowlane wykończeniowe wewnętrzne (zadaszenia kubatur w przestrzeniach zadaszonych stadionu, windy, ścianki i obudowy g.k, malowanie, impregnacje, okładziny ścienne, warstwy posadzkowe, wykładziny posadzkowe, sufity podwieszone, stolarka i ślusarka wewnętrzna, parapety, ekrany akustyczne, pomosty techniczne dachu i kamer, stałe wyposażenie meblarskie, wyposażenie ruchome pomieszczeń i toalet, informacja wizualna) - wykonano 0%, prace budowlane wykończeniowe - trybuny (impregnacja prefabrykatów, krzesełka i wyposażenie widowni, bariery i balustrady ochronne, bramki dostępu) - wykonano 0%, prace budowlane elewacyjne - 0%, zagospodarowanie terenu (ogrodzenie, bramy i furtki, szlabany, drogi, parkingi, chodniki, odwodnienie liniowe) - wykonano 0%, zieleń - wykonano 0%, prace instalacyjne wewnętrzne (centralne ogrzewanie, lokalne ogrzewanie (grzejnikami elektrycznymi), ciepło technologiczne do wentylacji, centralne chłodzenie pomieszczeń, lokalne chłodzenie pomieszczeń (klimatyzatorami freonowymi), woda lodowa do wentylacji, kanalizacja deszczowa, kanalizacja sanitarna, kanalizacja technologiczna, instalacja hydrantowa, woda zimna, woda ciepła, wentylacja mechaniczna wykonano 0-10%, prace instalacyjne zewnętrzne (kanalizacja sanitarna 0%, kanalizacja wodociągowa 10-20%), instalacje teletechniczne wewnętrzne (system SAP, system (...), system nagłaśniania stadionu, instalacje bezpieczeństwa obiektowego, instalacje teleinformatyczne audiowizualne) - wykonano 0%, instalacje (...) wykonano 0%, instalacje elektryczne zewnętrzne (oświetlenie terenu) - wykonano 0%. Opóźnienie to miało także odwzorowanie kwotowo, gdyż z pisma z dnia 16 lutego 2011 r. wynika, że na plan na 7 miesięcy realizacji wynoszący 42.847.016 zł wykonano zaledwie 35% - 15.066,405 zł. W maju 2011 r. okazało się, że zaawansowanie kwotowe robót w stosunku do wartości kontraktu wyniosło 17%, wykonanie w stosunku do Harmonogramu wyniosło w przedmiotowym okresie (I etap robót) około 31%, upływ czasu od początku realizacji inwestycji do terminu określonego umową wyniósł 50%, niedotrzymany został termin zakończenia I etapu umowy określony na dzień 25 maja 2011 r. Wówczas więc opóźnienie wynosiło około 8 miesięcy. Na brak realnej szansy na dokończenie przedmiotu umowy w terminie wskazywał również sam pozwany w miesięcznym raporcie z postępu robót z 28 lutego 2011 r. i jako realny termin zakończenia prac wskazał czerwiec 2013 r. podczas gdy umownym terminem zakończenia był 25 maja 2012 r. O nierealności wykonania umowy świadczy również stanowisko pozwanych wyrażone w notatce z dnia 13 czerwca 2011 r. w której poinformowali, iż „(...)nie jest w stanie kontynuować prac w oparciu o pierwotnie ustalony budżet. W związku z zaistniałą sytuacją (...) proponuje następujące rozwiązania: (...) może przedstawić inwestorowi nowy budżet w celu zakończenia prac, który pokryje straty (...)” oraz „(...) podtrzymuje swoje żądania (dotyczące gwarancji płatności), ale może się z nich wycofać jeśli dojdzie do porozumienia w ciągu najbliższych tygodni”. Zdaniem Sądu rzeczywistą przyczyną opóźnienia było nieuwzględnienie przez pozwanych zakresu realizowanego przedsięwzięcia, jego gabarytów, stopnia skomplikowania i innowacyjności konstrukcji, które wymagały dysponowania nie tylko odpowiednim zapleczem maszynowym, ale również osobowym, posiadania odpowiednio wykwalifikowanych pracowników oraz doświadczonych podwykonawców. Wskazał, że pierwotne uzgodnienia przewidywały, iż dla terminowej realizacji umowy zapewniona będzie praca trzyzmianowa z osiągnięciem zatrudnienia około 300 osób. Tymczasem już w dniu 22 września 2010 r. powód musiał wzywać pozwanych do nadrobienia opóźnień. Menager projektu apelował o zwiększenie zatrudnienia i włączenia do prac większej ilości żurawi. Pomimo to zatrudnienie na placu budowy nigdy nie przekroczyło 176 osób, wynosząc średnio 130 osób. Przyczyn niedotrzymania terminu Sąd upatrywał również w niedoszacowaniu oferty przetargowej złożonej przez pozwanych, w której wartość konstrukcji stalowej była niższa od cen rynkowych o około 23.000.000 zł (cena wynosiła 4,99 zł za 1 kg konstrukcji z montażem i pomalowaniem, a rynkowa kształtowała się na poziomie 10 zł). Także np. wartość ogrodzenia oszacowana przez pozwanych opiewała na kwotę 278.000 zł, zaś umowę z podwykonawcą wykonawca zawarł na kwotę 990.000 zł. W takiej zaś sytuacji pozwani zmuszeni byli do zmniejszenia kosztów realizacji lub próby wymuszenia na powódce podwyższenia umownego wynagrodzenia. Służyć temu miało „odchudzenie” konstrukcji stalowej, poprzez jej przeprojektowanie w oparciu o eurokody, a następnie poprzez ograniczenie zakresu umowy. Już w piśmie z dnia 26 stycznia 2011 r. pozwani próbowali wyłączyć z przedmiotu umowy prace dotyczące konstrukcji stalowej oraz zadaszenia stadionu i ponownego ich oszacowania. Podejmowane w ramach dążenia do rewizji postanowień umowy działania - nieuzasadnione żądanie poprawionej dokumentacji projektowej, wstrzymywanie prac w celu uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę, odwracało uwagę pozwanych od niskiego przerobu i tempa robót. Z niedoszacowania oferty wynikało także dążenie pozwanego do zmniejszenia innych kosztów, np. poprzez dostarczenie materiałów o niższych parametrach (m.in. z separatorów, co mogło mieć wpływ na opóźnienia około 2 miesięcy). Reasumując wskazał, że okoliczności sprawy pozwalają na przyjęcie, że opóźnienie pozwanych w realizacji przedmiotu umowy miało charakter zwłoki. Pozwani bowiem nie zdołali wykazać, iż opóźnienie było od nich niezależne. Zaistniałe na początku realizacji projektu kolizje, na które powoływali się pozwani, nawet przy uznaniu wyliczonego zakresu opóźnienia przez pozwanych (powodów wzajemnych) na 72 dni nie pozwoliłyby na ukończenie przedmiotu umowy wobec 8 miesięcznego opóźnienia. Tym niemniej jednak nie sposób przyjąć, iż opóźnienie wynikłe ze wskazanych przyczyn (kolizja drzew, kabla zasilającego, ciepłociągu i śmieci w niecce basenu) podlegało zsumowaniu i przekładało się na zaistnienie opóźnienia. Weryfikacji w tej kwestii podlegają nie tylko terminy, ale i realny wpływ na nieterminowość realizacji prac. Biegli łączną ilość dni kolizji wskazali na
- Zgodzić się bowiem należało w tej kwestii z biegłymi, iż zaistniałe kolizje miały wpływ na realizację robót tym niemniej, w ocenie Sądu, nie dawało to prostego przełożenia na zaistniałe opóźnienia. Zakres przedsięwzięcia budowlanego, szeroki front robót dawały możliwość wielowarianotowości potencjalnych harmonogramów robót. Skoro przez 14 dni występowała kolizja na terenie związanym z wycinką drzew, można było wszak realizować prace na innym terenie. To samo tyczyło się kolizji kabla zasilającego. Trudno uznać, iż okres 22 dni odnoszących się do dnia kolizji kabla zasilającego był terminem straconym dla wykonawcy. O ile powodował on kolizję w sekcji IX to potencjał osobowy i maszynowy mający wykonywać tam prace mógł być przeniesiony do innej sekcji, aby zintensyfikować prace w innej sekcji. Wyczekiwanie na usunięcie kolizji należy bowiem postrzegać jako marnotrawienie czasu przez wykonawcę, który powinien zdawać sobie sprawę z konieczności dbałości o terminowość robót. Przesłuchiwani na rozprawie biegli odnosząc się do wskazywanych początkowych kolizji podali, iż z punktu widzenia całokształtu umowy kolizja w postaci braku pozwolenia na wycinkę drzew nie miała żadnego znaczenia dla opóźnienia, choć nie było to zgodne z uzgodnieniami stron w zakresie przekazania placu budowy. W zakresie kolizji kabla zasilającego biegli podkreślali również formalną kwestię, iż kolizja ta uniemożliwiła prace na tym etapie, natomiast inną kwestią było, iż pozwani (powodowie wzajemni) przystąpili do prac w tej sekcji dopiero 3 tygodnie po usunięciu kolizji (pismo Menagera Projektu z 10 września 2010 r.). Z materiału dowodowego sprawy nie wynika, aby pozwani zaangażowali w tym czasie siły i środki na inny etap budowy przerzucając pracowników na inne sekcje. Wskazuje to na realny brak wpływu kolizji na nieterminowość realizacji projektu. Fakt, iż kolizja ta wymagała reorganizacji frontu robót, jednak brak było dowodów na to, aby pozwany (powód wzajemny) działania takie podejmował. Biegli wskazali, również, iż można było w tym czasie robić inne roboty bez zakłóceń w terminowości. Biegli podkreślili również, iż tego typu problemy przy tak dużych projektach są nagminne i rozwiązanie leżało we współpracy stron. Tymczasem jak wynika z materiału dowodowego postawę pozwanych można określić jako „konfrontacyjną”. W zakresie kabla teletechnicznego wskazać należy, iż w dniu 18 sierpnia 2010 ograniczono etap pierwszy wyłączając teren kolizji z pierwszego etapu a w międzyczasie rozwiązano problem. Zatem wykluczyć należy wskazaną kolizję jako wpływającą na nieterminowość realizacji prac. Z pewnością na nieterminowość prac nie wpłynęła kwestia śmieci w niecce basenu, która to kolizja miała marginalny charakter i choć stanowiła niedociągnięcie inwestora nie spowolniała wykonawcy. Z tych względów nawet przy zaistnieniu kolizji niezależnych od pozwanych (powodów wzajemnych) nieterminowe wykonanie zobowiązania obciążało ich jako faktycznie zarządzających frontem robót i planujących poszczególne prace. Wskazane kolizje wobec rozmiarów inwestycji nie mogą mieć, bowiem prostego przełożenia na opóźnienia. Pozwany w okresie ich zaistnienia w jednej sekcji mógł, zintensyfikować prace w innych sekcjach. Niedotrzymanie terminu kwalifikować należy, jako zwłokę pozwanych (powodów wzajemnych) powiązaną z zaniechaniem należytej staranności w wykonaniu zobowiązania, przejawiającej się w braku profesjonalnego podejścia do realizacji umowy. Co do opóźnień związanych z warunkami pogodowymi, to opóźnienie to zostało uznane przez powoda w zakresie 21 dni. W żaden sposób nie wpływa jednak ono na kwestie uwolnienia się pozwanych od domniemania zawinienia w niedotrzymaniu terminu, zwłaszcza, iż zgodnie z § 4 ust. 5 łączącej strony umowy pozwani, mogąc wnosić na tej podstawie o przedłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy, zaniechali tego. Sąd Okręgowy wskazał, iż zostało wykazane przez powoda, że pozwani nie dysponowali, szeroko rozumianymi możliwościami niezbędnymi do realizacji przyjętego zadania inwestycyjnego. Wynikało to ze zbyt niskiego stanu zatrudnienia i zaangażowania technologicznego udokumentowanego w dzienniku budowy, problemów z wykonaniem słupów XX, niewłaściwego doboru podwykonawcy, niewłaściwej organizacji robót (zwlekanie z wykonaniem prac na parkingach, zwlekanie z zamówieniem właściwych separatorów, kwestionowanie parametrów ogrodzenia), dążenia do zmiany dokumentacji projektowej pomimo braku takiej konieczności, a wreszcie nie wystąpienia o przedłużenie umowy o 21 dni przyznane przez powoda. Oceniając zakres odstąpienia od umowy, Sąd Okręgowy stwierdził, że wprawdzie pozwani podnosili, iż odstąpienie od umowy miało skutek „ex tunc”, a zatem umowę należało uważać za niezawartą, tym niemniej, wobec wyraźnego sformułowania o częściowym odstąpieniu od umowy, treści oświadczenia powoda nie można interpretować w sposób sugerowany przez pozwanych. Z dokumentów wynika bowiem, że wolą powoda było rozliczenie wykonanych do 8 czerwca 2011 r. prac, nie zaś niwelowanie łączącej strony umowy w tym zakresie. W judykaturze również dopuszczono, uznając podzielność świadczeń stron, częściowe odstąpienie od umowy o roboty budowlane (wyrok SN z dnia 19.03.2004, IV CK 172/03). Częściowe odstąpienie nie powoduje zatem uznania całej umowy za niebyłą, a skutkuje uznaniem jej za niezawartą jedynie w pewnej części wzajemnych świadczeń stron (robót nie wykonanych przez pozwanych do chwili odstąpienia). Nadto Sąd Okręgowy uznał, iż w niniejszej sprawie miało miejsce niewykonanie zobowiązania. Faktem jest, iż pozwany w niniejszej sprawie wykonał część robót jednak wykonana część nie spowodowała urzeczywistnienia celu i rezultatu, do którego zmierzała umowa. Niewielki zakres wykonanych robót w połączeniu z 8-9 miesięcznym opóźnieniem pozwalał na przyjęcie niewykonania. Prawidłowe zachowanie się dłużnika w wykonaniu zobowiązania polega na zadośćuczynieniu oczekiwaniom wierzyciela, którego uzasadnieniem jest istniejące między stronami zobowiązanie. Ustalając wysokość należnej powodowi kary umownej (art. 484 § 1 k.c.) z tytułu odstąpienia od umowy, wskazał że została ona zastrzeżona w § 8 ust. 1 pkt 3 umowy i określona, jako 10% wynagrodzenia umownego (13.028.519,71 zł), którą należało pomniejszyć o wierzytelność z faktury nr (...) w kwocie 2.698.563,86 zł. O odsetkach orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c., tj. od dnia następnego po dniu wezwania do zapłaty czyli od 17 lipca 2010 r. Nie znalazł przy tym podstaw do miarkowanie kary umownej (art. 484 § 2 k.c.). W ocenie Sądu brak było podstaw do miarkowania kary umownej, o które wnosił pozwany (powód wzajemny), albowiem pozwani nie wskazali nawet na istnienie przesłanek uzasadniających miarkowanie takiej kary. Nie dawały również ku temu podstaw okoliczności sprawy, z których wynikało, że przedmiot umowy został wykonany w niewielkiej części (wykonanie robót w stosunku do wartości kontraktu wyniosło 17%, wykonanie harmonogramu 31%, zaś upływ czasu od początku realizacji projektu wynosił 50%). Uznał także, że kara nie jest wygórowana, albowiem stanowi 10% wartości przedmiotu umowy, a zatem odpowiada ogólnie przyjętej wysokości kary umownej. Ustosunkowując się do zgłoszonych przez powoda roszczeń odszkodowawczych (art. 471 k.c.), Sąd Okręgowy za uzasadnione i pozostające w związku przyczynowym z niewykonaniem przez pozwanych zobowiązania, uznał poniesione przez powoda koszty wynikłe z konieczności kontynuowania inwestycji: 625.500 zł - dostosowanie projektu wykonawczego do pracy kolejnemu wykonawcy (poprzez zaktualizowanie go o naniesienie zmian w zakresie zadań wykonanych), 50.000 zł - przeprowadzenie kolejnego postępowania przetargowego, 23.500.250 zł - wartość zwiększenia wymagalnej części kosztów inwestycji. Za uzasadnione uznał również koszty związane z poniesieniem wydatków na sporządzenie modeli zadaszania trybun (31.180 zł) i sporządzenie opinii i oceny technicznej zadaszania (27.800 zł). Podał, że powód nie poniósłby tych wydatków, gdyby postawa pozwanych w procesie budowlanym skoncentrowana była na wykonaniu przedmiotu umowy, nie zaś na kwestionowaniu dokumentacji projektowej. Za niezasadne uznał natomiast koszty związane ze skorzystaniem przez powoda z kancelarii prawnych (69.961 zł, 20.910 zł, 27.060 zł, 46.760 zł). Ocenił te wydatki jako niecelowe i niepozostające w związku przyczynowym z niewykonaniem zobowiązania. Dodał, że Urząd Miasta dysponuje własnym wydziałem prawnym zatrudniającym profesjonalnych prawników, w związku z czym nie miał uzasadnionej potrzeby korzystania z zewnętrznej obsługi prawnej. Nie doszukał się również istnienia związku przyczynowego pomiędzy kosztami reprezentacji powoda w komisji inwentaryzacyjnej (14.000 zł), a działaniami pozwanych. Zaznaczył, że powód nie wyjaśnił potrzeby zawarcia umowy na tego typu usługę, ani też przyczyny nie wykorzystania w tym celu własnych pracowników. W ocenie Sądu, jako szkoda nie mogły być również traktowane koszty związane z utworzeniem(...) Wprawdzie powód uzasadniał to potrzebą zapewnienia dalszego finansowania budowy stadionu, tym niemniej przekroczenie przez Miasto określonego wskaźnika zadłużenia i w efekcie możliwość uzyskania środków jedynie poprzez wydatki inwestycyjne nie pozostaje w związku z działaniami pozwanych. Odstąpienie od umowy z powodu jej niewykonania przez pozwanych i konieczność poniesienia dalszych kosztów związanych z inwestycją pozostawało w adekwatnym związku przyczynowym, jednak koszty utrzymania nowego podmiotu w celu uzyskania środków na budowę nie mieściło się - w ocenie Sądu Okręgowego - w zakresie adekwatnego związku przyczynowego. Związek ten został bowiem przerwany przez działania powoda polegające na określonym gospodarowaniu budżetem miasta. Dodał też, że przekształcenie zakładu budżetowego(...) w spółkę prawa handlowego (...) w B. nastąpiło w dniu 18 lutego 2013 r., a zatem z tą datą to spółka w przypadku poniesienia szkody jest podmiotem uprawnionym do jej dochodzenia nie zaś Miasto B.. Z uwagi na powyższe roszczenie odszkodowawcze uwzględnił w zakresie kwoty 24.381.730,21 zł z odsetkami od dnia 10 czerwca 2014 r. Za niezasadne w całości uznał natomiast powództwo wzajemne, którym pozwani (powodowie wzajemni) domagali się zasądzenia kary umownej oraz zapłaty z tytułu nienależnego świadczenia. Uznał bowiem, że oświadczenie pozwanych o odstąpieniu od umowy łączącej ich z pozwanym było bezskuteczne. Z kolei wykonane przez pozwanych (powodów wzajemnych) prace zostały rozliczone w trakcie ich wykonywania na bieżąco zgodnie z postanowieniami umowy, przy czym wierzytelność wynikająca z faktury VAT nr (...) (2.698.563,86 zł) została skutecznie potrącona z wierzytelnością powoda głównego w kwocie 15.727.083,57 zł z tytułu kar umownych. Wobec uznania, iż odstąpienie od umowy przez powoda nie miało charakteru ex tunc, nie było podstaw do rozliczania robót wykonanych przez pozwanych na innych zasadach, niż wynikające z umowy, a w szczególności wedle cen rynkowych. Za nieuzasadnione uznał też roszczenie o zapłatę kwoty 1.220.572,08 z tytułu wykonanych prac zabezpieczających. Postanowienia umowne § 14 ust. 3 pkt 1 i 2 wskazują bowiem, iż w razie odstąpienia od umowy przez zamawiającego w trybie ust. 2 lub przez wykonawcę z własnej winy lub woli, wykonawca zobowiązany jest do sporządzania przy pomocy Menagera Projektu i przedstawiciela zamawiającego protokołu inwentaryzacji robót do tego czasu wykonanych oraz zabezpieczenia przerwanych robót na swój koszt. Za niezasadne uznał również zgłoszone przez pozwanych (powodów wzajemnych) roszczenie ewentualne dotyczące: 3.815.552,77 zł - odszkodowanie za zakończenia i rozliczenie umów z podwykonawcami, 3.931.770,90 zł - utracone korzyści w formie zysku i 8.006.000 zł - odszkodowanie, w związku z utratą wizerunku z uwagi na bezpodstawne zerwanie umowy. Wyjaśnił, że żadne z tych roszczeń nie zostało udowodnione ani co do zasady, ani też wysokości. Na koniec swoich rozważań Sąd odniósł się szczegółowo do opinii sporządzonej w sprawie przez biegłych sądowych. Zwrócił przy tym uwagę na wysoki stopień rozważań czysto teoretycznych, jakimi posłużyli się biegli, a które były oderwane od stanu faktycznego i nie znajdowały odzwierciedlenia w materiale dowodowym. Dlatego też zastrzegł, że korzystając z tej opinii bazował głównie na ustaleniach, które były stanowcze i poparte logiczną, dającą się zweryfikować argumentacją. Dlatego też uznał, że choć opinia mogła być pomocna przy zrozumieniu niektórych elementów i zasad procesu konstrukcyjnego, to jednak w całości pominął zawarte w niej wywody dotyczące bezpieczeństwa konstrukcji stalowej stadionu i ewentualnego zagrożenia bezpieczeństwa. Zaznaczył, że zakres dokonanego przez biegłych opracowania wykraczał poza zakres tezy dowodowej, a nadto wyliczenia biegłych podważające stabilność konstrukcji opierały się na opracowaniu firmy (...) - kapitałowo powiązanej z (...) pozwanych a nadto nie uwzględniającym dodanych przez powoda (konstruktora konstrukcji stalowej) stężeń. Nie uwzględniały też nietypowych i oryginalnych rozwiązań architektoniczno-konstrukcyjnych zastosowanych przez projektanta stadionu. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 656 k.c. w zw. z art. 635 k.c., art. 491-493 k.c., art. 483 k.c., art. 484 k.c. i art. 471 k.c. O kosztach procesu postanowił uwzględniając stopień, w jakim zostały uwzględnione roszczenia zgłoszone przez strony procesu (powód co pozwu głównego uległ w 73%, zaś pozwani w 27%). Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu rozliczył również koszty pozwu wzajemnego, co do którego pozwani ulegli w całości. Wyrok ten zaskarżyły obie strony. Powód w swojej apelacji kwestionował wyrok w części oddalającej powództwo główne ponad kwotę 37.410.249,92 zł i zarzucał Sądowi I instancji naruszenie: 1.art. 361 § 2 k.c. przez błędne przyjęcie, że naprawienie szkody w postaci poniesionych strat nie dotyczy kosztów niewymagalnych; co doprowadziło do przyjęcia, że nie przysługuje mu roszczenie o odszkodowanie z tytułu wzrostu kosztów inwestycji w związku z odstąpieniem od umowy i wyborem nowego wykonawcy; 2.art. 233 § 1 k.p.c. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i niezasadne uznanie, że miał możliwość skorzystania z własnych pracowników celem wykonania określonych prac w zakresie doradztwa prawnego i inwentaryzacji robót, a konsekwencją czego było naruszenie art. 361 § 1 k.c. przez przyjęciu, że brak jest adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem przez pozwanych zobowiązania a poniesionymi kosztami: -14.000 zł - reprezentacja w komisji inwentaryzacyjnej powołanej w związku z odstąpieniem od umowy; -69.961 zł - przygotowanie memorandum prawnego na temat aspektów prawnych i podatkowych realizacji wspólnego przedsięwzięcia przez Miasto B. i spółkę komunalną specjalnego przeznaczenia w zakresie infrastruktury sportowej; -20.910 zł - przygotowanie projektu umowy wykonawczej z operatorem wewnętrznym w zakresie kwestii prawnych oraz finansowych związanych z budową stadionu; -27.060 zł - analiza prawna ww. umowy wykonawczej; -46.740 zł - doradztwo w zakresie pomocy publicznej przy projekcie budowy stadionu; 3.art. 361 § 1 k.c. przez błędne przyjęcie, że ze względu na przekroczenie określonego wskaźnika zadłużenia i w efekcie możliwość uzyskania środków jedynie poprzez wydatki inwestycyjne, brak jest adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy niewykonaniem przez pozwanych zobowiązania a poniesionymi przez Miasto wydatkami: -12.301 zł - sporządzenie aktu notarialnego aktu założycielskiego (...); -11.900 zł - analiza popytu na usługi świadczone przez (...) w związku z notyfikacją pomocy publicznej udzielanej tej spółce przez Miasto; -109.937 zł - podatek od czynności cywilno-prawnych w związku z założeniem ww. spółki; -3.600 zł - usługa doradztwa podatkowego w odniesieniu do procesu podziału i przekształcenia (...) w B.; -35.210.055,86 zł - finansowanie udzielone przez Bank (...) S.A. jako nabywcę obligacji emitowanych przez (...) przeznaczonych na finansowanie dokończenia budowy stadionu. Wnosił o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez uwzględnienie powództwa w całości. Z kolei pozwani zaskarżyli wyrok w części uwzględniającej powództwo główne i oddalającej pozew wzajemny, podnosząc zarzuty:
- poczynienia ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że: -powód poniósł szkodę w wysokości 24.381.730,21 zł, choć na kwotę tę składały się w przeważającej części wydatki poniesione przed podmiot trzeci, nie będący stroną procesu, a mianowicie(...); -projekt konstrukcji stalowej nie jest obarczony błędami, w sytuacji, gdy nieodparta żadnymi innymi dowodami opinia biegłych, opinia uzupełniająca oraz zeznania biegłych na rozprawie wielokrotnie i jednoznacznie wskazywały na zagrażające bezpieczeństwu błędy w projekcie konstrukcji; -projekt konstrukcji przed wprowadzeniem stężeń był niewadliwy oraz nadawał się do realizacji, choć nieodparta żadnymi innymi dowodami opinia biegłych, opinia uzupełniająca oraz zeznania biegłych na rozprawie jednoznacznie wskazywały, że konstrukcja bez stężeń groziła katastrofą budowlaną a przed wprowadzeniem stężeń wykonawca nie mógł przystąpić do jej wykonania; -istnieje adekwatny związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ich działaniem (zaniechaniem) a zwiększonym wynagrodzeniem, jakie Miasto [i spółka (...)] zapłaciło nowemu wykonawcy za budowę stadionu, choć z zebranego materiału wynika, że poziom cen w budownictwie w latach 2010-2012 nie uległ zmianie; -E. w sposób zawiniony nie był w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, tj. do 25 maja 2012 r., w sytuacji gdy na możliwość niedotrzymania tego terminu umownego miały wpływ również inne okoliczności, w tym zawinione przez Miasto, a w szczególności potwierdzone przez biegłych kolizje oraz niemożność zamówienia konstrukcji stalowej ze względu na jej wady; 2.naruszenie art. 484 § 1 k.c. przez zasądzenie na rzecz Miasta kary umownej bez jej zaliczenia na poczet odszkodowania, w sytuacji gdy można było zasądzić odszkodowanie jedynie w części przenoszącej wysokość kary umownej; 3.naruszenie art. 484 § 2 k.c. przez nie zmiarkowanie kary umownej choć były spełnione ku temu warunki; 4.naruszenie art. 491 § 2 k.c. i art. 635 k.c. przez przyjęcie, że Miasto odstąpiło od umowy w części, w sytuacji gdy zgodnie z ww. przepisem uprawnienie do takiego odstąpienia nie przysługiwało; 5.naruszenie art. 45 ust. 1 prawa budowlanego przez przyjęcie, że dziennik budowy jest jedynym dokumentem odzwierciedlającym przebieg budowy; 6.naruszenie art. 57, art. 59 i nast. prawa budowlanego przez przyjęcie, że udzielenie pozwolenia na użytkowanie przez organ administracyjny jest dowodem na bezpieczeństwo konstrukcji; 7.naruszenie art. 93, 95 i nast. prawa budowlanego przez przyjęcie, że jedynie inwestor ponosi negatywne konsekwencje braku pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy zarówno wykonawca jak i reprezentujący go kierownik budowy może ponosić odpowiedzialność karną i zawodową; 8.naruszenie art. 3 ust. 12 oraz 33-36 prawa budowlanego przez przyjęcie, że możliwe jest wymuszenie uzyskania pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy pozwolenie na budowę jest decyzją administracyjną wydawaną autonomicznie przez właściwy organ, po przeprowadzeniu analizy odpowiednich dokumentów i podjęciu czynności kontrolnych; 9.naruszenie zasady równości stron wyrażonej w art. 32 ust 1 Konstytucji przez szereg czynności procesowych dokonanych z rażącym naruszeniem praw pozwanych i uprzywilejowanie praw Miasta; 10.naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. przez brak w uzasadnieniu wyroku wyjaśnienia podstawowych i kluczowych ustaleń dokonanych przez Sąd, a w szczególności dotyczących: -istnienia szkody po stronie Miasta i podania sposobu obliczenia jej wysokości, -braku wad konstrukcji stalowej i możliwości jej wykonania, -istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem pozwanych, a rzekomą szkodą poniesioną przez powoda oraz całkowity brak ustosunkowania się do okoliczności podnoszonych przez pozwaną a w szczególności braku szkody ze względu na niekwestionowaną przez Miasto ekwiwalentność wynagrodzenia dla nowego wykonawcy i większą wartość nowego stadionu; 11.naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i wyrażenia stanowiska, że projekt konstrukcji stalowej stadionu był wolny od błędów; 12.naruszenie art. 286 k.p.c. przez nie zażądanie dodatkowej opinii od innych biegłych w sytuacji, gdy złożona opinia w ogóle nie zawierała odpowiedzi na niektóre pytania zadane przez Sąd, ze względu na przyznaną przez biegłych niekompetencję w zakresie tych pytań, oraz w sytuacji, gdy powołania dodatkowych biegłych domagały się obie strony procesu; 13.naruszenie art. 321 §1 k.p.c. przez zasądzenie odszkodowania ponad żądanie sformułowane w pozwie; 14.naruszenie art 217 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. przez nieuwzględnienie wniosków dowodowych o: -przesłuchanie świadków B. O., A. O., J. N., Z. C., J. P., P. H., N. S., J.-L. R., -zwrócenie się do Prokuratury Okręgowej w Białymstoku o wypożyczenie akt postępowania przygotowawczego toczącego się pod sygnaturą VI Ds 15/14, -powołanie biegłych z zakresu budownictwa i architektury oraz z zakresu wyceny robót budowlanych na okoliczność wyceny wszelkich prac wykonanych przed odstąpieniem od Umowy nr (...); 15.naruszenie art. 210 § 3 k.p.c., art. 235 k.p.c. i art. 236 k.p.c. przez nie dopuszczenie dowodu z nagrania przebiegu spotkania w Kancelarii Prezydenta B. w dniu 1 czerwca 2011 r. zarejestrowanego w całości na płycie CD; 16.naruszenie art. 217 § 1 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. oraz art. 94 k.p.c. przez uwzględnienie zawartych w piśmie powoda z dnia 11 lutego 2014 r. spóźnionych zastrzeżeń do opinii Politechniki G.; 17.naruszenie art. 233 §1 k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c. przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i oparcie ustaleń w zakresie możliwości ukończenia przedmiotu Umowy w terminie umownym na twierdzeniach interwenienta ubocznego, co do treści przedstawionych przez E. opinii sporządzonych przez B. O. i brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do twierdzeń opinii w zakresie możliwości ukończenia stadionu przy zachowaniu przewidzianego Umową podziału na dwa etapy; 18.naruszenie art. 326 § 1 k.p.c. przez dwukrotne odroczenie publikacji wyroku na łączny okres przekraczający 14 dni. Wnosili o przeprowadzenie dowodów wskazanych w pkt 14 i 15 i zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa głównego w całości oraz uwzględnienie powództwa wzajemnego, albo uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje: Apelacja powoda głównego jest uzasadniona w części, zaś apelacja pozwanych głównych podlegała oddaleniu, aczkolwiek zarzut dotyczący zaliczalnego charakteru kary umownej, był trafny. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zakresu materiału dowodowego Sąd Apelacyjny uznał za nieistotne dla rozstrzygnięcia wnioski dowodowe zgłoszone przez pozwanych w apelacji. Stanowią one powtórzenie wniosków dowodowych, których nie przeprowadził Sąd Okręgowy, a zatem przedstawiona argumentacja dotyczy również zarzutu naruszenie art 217 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego dowody z zeznań świadków, są nieistotne dla rozstrzygnięcia. Jeśli chodzi o świadków B. O., A. O., J. N., Z. C., J. P., są to osoby, które sporządzały prywatne opinie w sprawie na zlecenie pozwanych. Ich zeznania miały, więc dotyczyć ocen, nie zaś faktów spornych i istotnych dla rozstrzygnięcia. Nie uczestniczyli oni w procesie budowy a ich wiedza o jej przebiegu ma charakter wtórny. Również zeznania świadków P. H., N. S., J.-L. R., którzy mieli uczestniczyć w spotkaniu stron 1 czerwca 2011 r. podobnie jak dowód z nagrania przebiegu spotkania w Kancelarii Prezydenta B. w dniu 1 czerwca 2011 r. zarejestrowanego w całości na płycie CD, dotyczą kwestii drugorzędnych. Dowód z zeznań świadka J.-L. R. został dopuszczony przez Sąd Okręgowy, lecz świadek nie stawił się na wezwanie sądu we Francji, tłumacząc się wyjazdem służbowym. Poza sporem jest przy tym, że spotkanie w dniu 1 czerwca 2011 r. się odbyło i miało na celu wypracowanie wspólnego stanowiska stron w przedmiocie rozwiązania problemu opóźnienia w realizowanej inwestycji. Również poza sporem jest, że do tego nie doszło, czego dowodem jest pismo pozwanych z dnia 2 czerwca 2011 r., w którym pozwani stwierdzili, że realizacja umowy w ustalonym w niej terminie jest nierealna. Bez znaczenia jest zatem przeprowadzenie dowodu na okoliczność, iż pozwanym został jakoby ustnie wyznaczony dwutygodniowy termin przez powoda do wypowiedzenia się odnośnie rozwiązania problemu opóźnienia, a zatem wypowiedzenie umowy przez powoda w dniu 8 czerwca 2011 r. było „pochopne”. Przypomnieć w tym miejscu należy, że skuteczność odstąpienia od umowy przez powoda nie była uzależniona od wyznaczenia pozwanym dodatkowego terminu, zważywszy, iż art. 491 k.c. nie ma zastosowania. Nieistotna jest również kwestia ustalenia czy na tymże spotkaniu przedstawiciele powoda próbowali skłonić pozwanych do odstąpienia od żądania gwarancji bankowych, skoro powód wykazał, że podjął w dniach 30 maja 2011 r. i 1 czerwca 2011 r. działania w celu ich uzyskania w drodze przeprowadzenia zamówienia publicznego na ich udzielenie, tym bardziej, że w sprawie wykazano uzasadnione przyczyny do odstąpienia od umowy przez powoda. Zatem zarzut apelacji pozwanych naruszenia art. 210 § 3 k.p.c., art. 235 k.p.c. i art. 236 k.p.c. należało uznać za nietrafny. Bezzasadny też był wniosek o zwrócenie się do Prokuratury Okręgowej w Białymstoku o wypożyczenie akt postępowania przygotowawczego toczącego się pod sygnaturą VI Ds 15/14, zważywszy, że po pierwsze wniosek dowodowy został nieprawidłowo sformułowany, nadto kwestia bezpieczeństwa konstrukcji stalowej nie jest istotna dla rozstrzygnięcia. Również nie było potrzeby powołania biegłych z zakresu budownictwa i architektury oraz z zakresu wyceny robót budowlanych na okoliczność wyceny wszelkich prac wykonanych przed odstąpieniem od Umowy nr (...), skoro nie zostało co do zasady uwzględnione roszczenie powodów wzajemnych. Nie doszło też do naruszenia art. 286 k.p.c. przez nie zażądanie dodatkowej opinii od innych biegłych, mimo, że opinia nie zawierała odpowiedzi na niektóre pytania zadane przez Sąd, zważywszy, że kwestia dotycząca prawidłowości projektu instalacji elektrycznych, technicznych i sanitarnych, do których wykonania pozwani się nie zbliżyli, z uwagi na opóźnienie prac żelbetowych, nie miała wpływu na rozstrzygnięcie. Sąd Apelacyjny na zasadzie art. 381 k.p.c. przeprowadził natomiast dowody z dokumentów wnioskowanych przez powoda w apelacji i piśmie z dnia 09.06.2015 roku (k.2572) na okoliczność uiszczenia całej kwoty wynagrodzenia za roboty budowlane nowemu wykonawcy tytułem dokończenia inwestycji, co dowodziło, iż całość żądania powoda w zakresie kwoty 100.445.683, 48 zł jest wymagalna. W świetle poglądów doktryny art. 381 k.p.c. określający przesłanki, od których zależy możliwość pominięcia przez sąd drugiej instancji tzw. nowości, wskazuje, że zasadą jest dopuszczalność powoływania nowych faktów i dowodów. Przepis ten jest zarazem koniecznym kompromisem między realizacją modelu pełnej apelacji a zasadą koncentracji materiału procesowego przed sądem pierwszej instancji. W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego w przyjętym systemie apelacji celem postępowania apelacyjnego jest ponowne i wszechstronne zbadanie sprawy pod względem faktycznym i prawnym, przy zachowaniu zasady koncentracji materiału faktycznego i dowodowego przed sądem pierwszej instancji. Dopuszczalność nowego materiału procesowego przed sądem apelacyjnym jest regułą, doznaje ona jednak ograniczenia poprzez unormowanie art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji jest zobowiązany na wniosek strony materiał ten uzupełnić, jeżeli jest to konieczne do rozstrzygnięcia sprawy, lecz równocześnie jest uprawniony do pominięcia nowych faktów i dowodów zgłoszonych dopiero w postępowaniu apelacyjnym, gdy zachodzą przesłanki określone wymienionym przepisem. W ocenie Sądu Apelacyjnego powód wykazał, iż powziął wiedzę o realizacji zapłaty na rzecz nowego wykonawcy jako wspólnik spółki komunalnej po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów nie powoduje też zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutów pozwanych zawartych w piśmie z dnia 23 sierpnia 2015 r. w przedmiocie braku zawisłości sporu między stronami co do roszczeń zgłoszonych w ramach pism rozszerzających pierwotne powództwo, z uwagi na doręczenie ich odpisów bezpośrednio pełnomocnikowi strony pozwanej, mające prowadzić do nieważności postępowania w sprawie. Za trafną uznaje w tym względzie argumentację zaprezentowaną w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 26 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt I ACa 733/
- Słusznie Sąd ten dostrzegł bowiem, że pisma procesowego zawierającego rozszerzenie powództwa poprzez podwyższenie pierwotnie dochodzonej kwoty, nie należy utożsamiać stricte z pozwem. Pismo takie nie posiada autonomicznego charakteru, oderwanego od procesu, w którym zostało złożone, a co za tym idzie - nie może ono być rozumiane jako całkowicie nowy, odrębny pozew (pośrednio wskazuje na to użyty w art. 193 § 2 1 zd. 2 k.p.c. zwrot, że art. 187 k.p.c. jest stosowany jedynie odpowiednio). Należy zwrócić również uwagę na fakt, że ustawodawca użył w art. 132 § 1 k.p.c. sformułowania „w toku sprawy”, co oznacza, że obowiązek dokonywania doręczeń bezpośrednich powstaje w chwili doręczenia pozwanemu odpisu pozwu. Innymi słowy, z chwilą wniesienia pozwu do sądu sprawa jest już w toku, natomiast rozszerzenie powództwa następuje w obrębie tego samego, uprzednio zgłoszonego już roszczenia, które w wyniku zmiany przedmiotowej uległo jedynie zwiększeniu ilościowemu. Podkreślić też trzeba, że z zakresu pism procesowych objętych doręczeniami bezpośrednimi wyłączone zostały pisma enumeratywnie wyliczone w art. 132 § 1 1 k.p.c. (pozew wzajemny, apelacja, skarga kasacyjna, zażalenie, sprzeciw od wyroku zaocznego, sprzeciw od nakazu zapłaty, zarzuty od nakazu zapłaty, wniosek o zabezpieczenie powództwa, skarga o wznowienie postępowania, skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia i skarga na orzeczenie referendarza sądowego). Gdyby wolą ustawodawcy było zobowiązanie pełnomocników stron do składania pism procesowych stanowiących rozszerzenie powództwa w trybie art. 132 § 1 1 k.p.c., niewątpliwie zostałoby to ujęte w powyższym katalogu, który - należy to zaznaczyć - ma charakter enumeratywny i nie podlega wykładni rozszerzającej. Powyższą koncepcję wzmacnia dodatkowo treść art. 130 3 § 2 k.p.c. regulującego zagadnienia związane ze sposobem i chwilą rozstrzygania przez sąd o obowiązku uiszczenia lub uzupełnienia przez powoda opłaty od rozszerzonego powództwa. Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności podnieść należy, że poza sporem pozostawało, iż w trakcie postępowania pierwszo-instancyjnego powód główny dwukrotnie rozszerzył pierwotne powództwo (pismem z dnia 15 lutego 2012 r. i pismem z dnia 9 czerwca 2014 r.), a strona przeciwna otrzymała odpisy tych pism w trybie art. 132 § 1 k.p.c. Z akt sprawy wynika, że zajęła ona merytoryczne stanowisko w tej sprawie, a także po dacie wpływu do Sądu pisma z dnia 15 lutego 2012 r. (21 lutego 2012 r.) rozszerzającego powództwo do kwoty 13.028,519,71 zł (dowód nadania k. 855) wzięła udział w rozprawach, które odbyły się w dniach 27 lutego 2012 r. i 12 marca 2012 r. Również w przypadku kolejnego pisma z dnia 9 czerwca 2014 r. rozszerzającego powództwo, strona pozwana uczestniczyła w rozprawie w dniu 11 czerwca 2014 r. Ponadto, wbrew zarzutom pozwanych, rozszerzone powództwo z dnia 9 czerwca 2014 r. zostało poddane wstępnej kontroli Sądu Okręgowego, o czym świadczy chociażby, błędne co prawda, wezwanie powoda do uiszczenia brakującej części opłaty sądowej od pozwu w kwocie 100.000 zł. Podkreślenia również wymaga, że w toku dalszego postępowania, strona pozwana ani w pismach procesowych, ani też podczas rozpraw, nie kwestionowania formy doręczenia jej pism procesowych zawierających rozszerzenie powództwa i braku wezwań przez Sąd Okręgowy do ich uzupełnienia pod rygorem zwrotu. Co istotne i w zasadzie przesądzające bezzasadność stanowiska skarżących - po przyjęciu tych pism przez Sąd, pozwani nie zgłosili w tym zakresie zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c., a wnosząc o oddalenie tych roszczeń de facto wdali się w spór. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że strona nie może skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przez Sąd I instancji przepisom postępowania, jeżeli nie zwróciła uwagi Sądu na to uchybienie w trybie art. 162 k.p.c. (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt III CZP 50/08). Skoro więc strona pozwana nie złożyła stosownego zastrzeżenia do protokołu, to jej zarzuty podniesione w ramach postępowania apelacyjnego, także z tych względów nie mogły odnieść oczekiwanego skutku. Jedynie na marginesie nadmienić wypada (mimo, iż skarżący nie podnoszą tego wprost), że powyższe kwestie nie mogą być rozpatrywane jako okoliczność uzasadniająca nieważność postępowania z uwagi na pozbawienie strony możności obrony jej praw, bowiem zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, nawet niedoręczenie stronie odpisu pisma procesowego przeciwnika z reguły nie pozbawia strony możliwości obrony jej praw i nie powoduje nieważności postępowania z przyczyn określonych w art. 379 pkt 5 k.p.c. Pozbawienie takie następuje jedynie wówczas, gdy z winy sądu albo strony przeciwnej, strona w ogóle nie mogła działać i nie miała możliwości podjęcia przed sądem obrony swoich praw (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2012 r., II PK 273/11). W niniejszej sprawie - jak już wyżej wspomniano - strona pozwana nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń co do sposobu doręczenia i skuteczności dokonanego rozszerzenia, a nadto czynnie brała udział w dalszym postępowaniu ustosunkowując się do stanowiska i twierdzeń powoda, co sprawia, że o pozbawieniu możności obrony jej praw nie może być tutaj mowy. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu I instancji dotyczące przyjęcia odpowiedzialności pozwanych co do zasady. Uznanie przez Sąd Okręgowy, iż powód był uprawniony do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wynikających ze skutecznego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z przyczyn, za które ponosi winę wykonawca, oparte zostało o drobiazgową analizę materiału dowodowego przedstawioną na prawie 80 stronach zawierających pisemne motywy orzeczenia. Ustalenia faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy poczynione przez Sąd I instancji są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne, uznając brak potrzeby ich powtarzania, poza kwestiami podniesionymi w apelacjach. W zasadniczej części na aprobatę zasługują też wyprowadzone przez Sąd Okręgowy wnioski i dokonana ocena prawna, za wyjątkiem kwestii dotyczącej braku zaliczenia kary umownej na poczet odszkodowania (zarzut apelacji pozwanych) i uwzględnienia odszkodowania w kwocie 14.000 zł (zarzut apelacji powoda). Prawidłowe są ustalenia Sądu Okręgowego dotyczące przebiegu realizacji umowy o roboty budowlane przez pozwanych, którzy opóźniali się z ich wykonaniem tak dalece, że nie było prawdopodobne, żeby zdołali je ukończyć w czasie umówionym, prowadzące do końcowego wniosku, iż odstąpienie przez powoda od umowy nastąpiło z przyczyn zawinionych przez pozwanych. Przypomnieć jedynie należy, że opóźnienia w stosunku do pierwotnego harmonogramu uwidoczniły się przede wszystkim przy wykonaniu konstrukcji żelbetowej, która miała zostać wykonana od 26 czerwca 2010 r. do 5 listopada 2010 r. Pierwsze słupy miały zostać wykonane zgodnie z harmonogramem w sierpniu 2010 r. a faktycznie miało to miejsce w listopadzie 2010 r. Konstrukcja żelbetowa nie została zakończona w dacie odstępowania od umowy przez powoda. Roboty w zakresie zagospodarowania terenu miały zostać zakończone do 20 maja 2011 r., drogi zaś wykonane do 25 maja 2011 r. Podwykonawcę do wykonania parkingów pozwani (powodowie wzajemni) zgłosili tymczasem w maju 2011 r, zaś prace na tym odcinku rozpoczęły się w czerwcu 2011 r. W związku z niewykonaniem konstrukcji żelbetowej nie rozpoczęły się praktycznie prace wykończeniowe przewidziane w pierwszym etapie. W maju 2011 r. okazało się, iż zaawansowanie kwotowe robót w stosunku do wartości kontraktu wynosi 17 %, wykonanie w stosunku do harmonogramu wyniosło w przedmiotowym okresie (I etap robót) około 31%, upływ czasu od początku realizacji inwestycji do terminu określonego umową wyniósł 50%, niedotrzymany został termin zakończenia I etapu umowy określony na dzień 25 maja 2011 r. Zarówno dokumenty urzędowe - dziennik budowy, pozostałe dowody z dokumentów, jak i świadkowie zarówno ze strony powoda jak i pozwanego dowodzą, że opóźnienie w dacie odstąpienia od umowy przez powoda wynosiło około 8 miesięcy, na wykończenie samych prac żelbetowych konieczne były dwa miesiące, zaś pierwszy etap musiał się zakończyć wybudowaniem jednej części trybun stadionu z zapleczem i parkingiem oraz pokryciem dachowym, umożliwiając korzystanie z tej części stadionu. W miesięcznym raporcie z postępu robót z dnia 28 lutego 2011 r. i załączonym do niego harmonogramie pozwany wskazał jako zakończenie robót termin czerwiec 2013 r. Ten stan rzeczy pozwani tłumaczyli różnorodnymi przyczynami, które Sąd Okręgowy uznał w całości za nieusprawiedliwiające pozwanych. W apelacji pozwani zakwestionowali jedynie ustalenia dotyczące prawidłowości projektu konstrukcji stalowej, który ich zdaniem był obarczony błędami, oraz nieuwzględnienie przeszkód ze strony inwestora w postaci kolizji oraz warunków pogodowych. W ocenie Sądu Apelacyjnego problem prawidłowości konstrukcji stalowej, aczkolwiek eksponowany w tej sprawie przez pozwanych, nie ma istotnego znaczenia dla ustalenia zasadności decyzji powoda o odstąpieniu od umowy. Sąd Apelacyjny nie podziela zarzutów apelacji pozwanych sformułowanych jako poczynienie ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że projekt konstrukcji stalowej nie jest obarczony błędami, oraz, iż projekt konstrukcji przed wprowadzeniem stężeń był niewadliwy i nadawał się do realizacji. Związany jest z tym zarzut obrazy art. 233 § 1 k.p.c. przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i wyrażenia stanowiska przez Sąd Okręgowy, że projekt konstrukcji stalowej stadionu był wolny od błędów. Uwagi w tym zakresie zgłosił pozwany w dniu 12 maja 2011 r. Zmiany w zakresie tzw. stężeń prętowych zostały wprowadzone w ramach nadzoru autorskiego interwenienta ubocznego w przeciągu 3 dni. Kwestia ta w żaden sposób nie mogła wpłynąć na terminowość wykonywanych przez pozwanych prac, skoro problem ten pozwani podnieśli wówczas, kiedy powinni kończyć pierwszy etap budowy, a nie były jeszcze zakończone prace żelbetowe. Problem dodatkowych stężeń był omawiany z projektantem w trakcie uzgadniania dokumentacji warsztatowej, przed rozpoczęciem produkcji konstrukcji stalowej, do realizacji, której pozwani jeszcze się nie zbliżyli, gdyż nie wybrali nawet wytwórcy tej konstrukcji. Brak jest przy tym dowodów, iż konstrukcja stalowa bez stężeń była na tyle wadliwa, że nie nadawała się do wykonania. Przeczy temu opinia biegłych, którzy stwierdzili, że technicznie projekt nadawał się do wykonania (wyjaśnienia na rozprawie 21.10.2014, 01:10 :03). Jak podali biegli sądowi zastrzeżenia pozwanego związane były raczej z kwestią szczelności, niż bezpieczeństwa konstrukcji zadaszenia (wyjaśnienia biegłych na rozprawie z dnia 21.10.2014, 01:21:00). Biegli zauważyli jedynie, że uwagi co do konstrukcji dotyczyły przemieszczeń poziomych, które po dodaniu stężeń zostały zredukowane do kilku centymetrów (wyjaśnienia na rozprawie 21.10.2014, 01:10:46). W związku z tym, iż ostatecznie został wykonany projekt ze stężeniami, trudno ocenić na ile zmiany te miały wpływ na stabilność konstrukcji, tym bardziej, że był badany tylko fragment konstrukcji, co nie jest do końca miarodajne. Kwestia uzgodnień w zakresie konstrukcji stalowej dachu nie miała ostatecznie wpływu na opóźnienie, gdyż nie były zakończone prace żelbetowe (opinia biegłych, wyjaśnienia biegłych na rozprawie 21.10.2014, 00:59:50). Również dowody z zeznań świadków i to nawet ze strony pozwanego wskazują, że zmiany w zakresie konstrukcji stalowej nie wpływały na geometrię konstrukcji, nie miały wpływu na wykonanie kubatury budynku i prac żelbetowych (T. K.), konstrukcja stalowa nie była błędnie zaprojektowana, pozwani chcieli ją jedynie zoptymalizować poprzez rozwiązania umożliwiające montaż konstrukcji (A. C.). Tym samym nie można zgodzić się, z zarzutem niemożności zamówienia przez wykonawcę konstrukcji stalowej dachu z powodu jej wad projektowych. Skoro zmiany w zakresie stężeń zostały wprowadzone w trybie nadzoru autorskiego w przeciągu 3 dni od zgłoszenia uwag przez pozwanych, to oczywiste jest, że nie byłaby to przeszkoda w zamówieniu konstrukcji, gdyby pozwani zechcieli to uczynić w odpowiednim czasie. Zauważyć przy tym należy, że w istocie chodzi o stężenia dodatkowymi prętami okrągłymi o przekroju ø 20 i ø 25 dźwigarów konstrukcji stalowej, co oznacza, że ich dodanie nie zmieniało całej zaprojektowanej konstrukcji, ale stanowiło jej uzupełniający element, co tym bardziej wątpliwą czyni tezę pozwanych o braku możliwości zamówienia konstrukcji stalowej z powodu jej wad. Wszystkie te okoliczności wskazują, że podnoszony problem nie miał wpływu na opóźnienie prac budowlanych, a ich faktyczny powód wynikał z innych przyczyn wskazanych przez Sąd Okręgowy. Sąd Apelacyjny nie podziela też zarzutu pozwanych sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego przez ustalenie, iż pozwani w sposób zawiniony nie byli w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w terminie określonym w umowie, tj. do 25 maja 2012 r., w sytuacji, gdy na możliwość niedotrzymania tego terminu umownego miały wpływ również inne okoliczności, w tym zawinione przez Miasto, a w szczególności potwierdzone przez biegłych kolizje. Sąd Apelacyjny podziela w tym zakresie szczegółowe ustalenia Sądu Okręgowego, poparte opinią biegłych. Biegli ostatecznie stwierdzili, iż kolizje, które wystąpiły w trakcie budowy pierwszego etapu nie miały wpływu na opóźnienie prac. Kolizje są rzeczą typową przy tego rodzaju inwestycjach, a wykonawca miał techniczną możliwość realizacji prac w innych obszarach inwestycji. Również warunki pogodowe nie mogły mieć ostatecznego wpływu na opóźnienie. Nawet przyjmując niemożność wykonywania prac w zakresie uznanym przez powoda 21 dni, nie można tej przyczyny uznać za mającą znaczenie przy opóźnieniu pozwanych rzędu 8 miesięcy. Trafne jest przy tym stanowisko Sądu Okręgowego, iż w myśl art. 651 k.c. wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad (wyrok SN dnia 27.03.2000 r., III CKN 629/98, OSNC 2000, Nr 9, poz. 173). W wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 301/00), Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że jeżeli wykonawca wykonuje obiekt według projektu inwestora, wówczas projekt stanowi wskazówkę inwestora, co do sposobu wykonania robót. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć. Zatem pozwani nie byli zobowiązani do weryfikacji projektu w sposób szczegółowy. Zauważyć też należy, że wszystkie wprowadzone ostatecznie zmiany projektowe miały charakter nieistotny i zostały wprowadzone w ramach nadzoru autorskiego (rewizja 2 i stężenia). Sąd Apelacyjny akceptuje w pełni ustalenie Sądu Okręgowego, iż pozwani nie zdołali wykazać, iż opóźnienie było od nich niezależne. Przypomnieć należy, iż ciężar dowodzenia braku winy spoczywał na pozwanych z uwagi na domniemanie winy dłużnika sformułowane w art. 471 k.c. Zostało zaś wykazane przez powoda, że pozwani nie użyli niezbędnego potencjału do realizacji przyjętego zadania inwestycyjnego. Wynikało to ze zbyt niskiego stanu zatrudnienia i zaangażowania technologicznego udokumentowanego w dzienniku budowy, problemów z wykonaniem słupów XX (prace żelbetowe), niewłaściwego doboru podwykonawcy, niewłaściwej organizacji robót (zwlekanie z wykonaniem prac na parkingach, zwlekanie z zamówieniem właściwych separatorów, kwestionowanie parametrów ogrodzenia), dążenia do zmiany dokumentacji projektowej pomimo braku takiej konieczności. Zdaniem Sądu Apelacyjnego bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 328 § 2 k.p.c. W pierwszym rzędzie podnieść należy, że opinie sporządzone przez B. O. są opiniami prywatnymi, a co za tym idzie nie mają tak doniosłego znaczenia jak dowód z opinii biegłego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowany jest pogląd, że złożone do akt sprawy prywatne opinie opracowane na zlecenie stron należy jedynie traktować jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska stron. Nawet gdy są one sporządzone przez stałego biegłego sądowego, nie stanowią dowodu, o którym mowa w art. 278 i nast. k.p.c. Jeżeli zatem strona załącza do akt opinię pozasądową i powołuje się na jej twierdzenia i wnioski, opinię tę należy traktować jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez stronę. Gdy zaś strona składa opinię pozasądową z intencją uznania jej za dowód w sprawie, wówczas istnieją podstawy do przypisania jej także znaczenia dowodu z dokumentu prywatnego (art. 245 k.p.c.). Jednakże pozasądowa opinia jako dokument prywatny stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010, I CSK 199/09). Sąd Apelacyjny nie podziela także stanowiska pozwanych (opartych na wyżej wskazanych opiniach prywatnych), że istniała realna czy choćby hipotetyczna możliwość ukończenia przedmiotu umowy w terminie. Pozostały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wyraźnie temu przeczy. Sami pozwani kilkakrotnie przyznawali, iż nie są w stanie ukończyć budowy w terminie (choćby w raporcie miesięcznym nr 9 zadeklarowali czerwiec 2013 r. jako termin ukończenia robót). Możliwość terminowego zakończenia robót przez pozwanych wykluczyła także opinia biegłych sądowych (z uwagi na znaczne opóźnienie w pracach I etapu). Biegli uznali, że z podobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, że pozwany nie ukończyłby prac do maja 2012 r. z zachowaniem warunków umowy, to jest podziałem robót na dwa etapy. Strona pozwana nie wykazała także, by podjęła jakiekolwiek działania w kierunku przyspieszenia tempa prac, jak choćby zwiększenia stanu zatrudnienia, czy pozyskania dodatkowego sprzętu. Odmówiła też sporządzenia nowego harmonogramu rzeczowo - finansowego (k. 79). W związku z powyższymi ustaleniami powód jest uprawniony formułować w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., postanowienia § 8 ust. 1 pkt. 3 umowy z dnia 25 maja 2010 r. roszczenia odszkodowawcze jak i żądanie zapłaty kary umownej. Trafny jest przytoczony przez Sąd Okręgowy pogląd, iż w przypadku odstąpienia od umowy, które jest następstwem okoliczności, za które przyjmujący zamówienie ponosi odpowiedzialność, zamawiający może powierzyć wykonanie dzieła innemu wykonawcy i uzyskać je w oczekiwanym przez siebie terminie, nadto zamawiającemu przysługuje na zasadach ogólnych roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewykonania umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 r., V CSK 182/08, LEX nr 619662). Odstąpienie od umowy przez zamawiającego kształtuje między stronami nowy stan prawny w ten sposób, że łącząca je umowa przestaje strony wiązać, zaś strony mogą dochodzić wzajemnie jedynie roszczeń określonych w art. 494 k.c., zaś odstępujący od umowy także w oparciu o art. 471 k.c. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego, aczkolwiek nie poparte wystarczającym wywodem prawnym, iż uzasadnione jest roszczenie odszkodowawcze powoda z tytułu wzrostu kosztów inwestycji w kwocie 100.445.683,48 zł. Pozwani kwestionowali istnienie szkody we wskazanym wyżej zakresie, podnosząc, iż szkoda w sensie majątkowym w ogóle nie powstała, brak jest adekwatnego związku przyczynowego, nadto to nie powód uiścił wynagrodzenie nowemu wykonawcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty te nie są trafne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 361 § 1 k.c. podniesionego w obu apelacjach wskazać należy na następujące kwestie. W doktrynie wskazuje się, iż ustalenie obowiązku odszkodowawczego rozpoczyna się od stwierdzenia uszczerbku (nie analizując jego rozmiarów), przy czym powód określa z jakim zdarzeniem łączy jego powstanie i określa podmiot, któremu przypisuje to zdarzenie. Następnie ustala się, czy przyczyna wskazywana przez powoda wywołała skutki w sferze jego dóbr i interesów, czyli ocenia istnienie adekwatnego związku przyczynowego (M. Kaliński, Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2014, s. 365). Powód twierdził, iż poniósł szkodę polegającą na konieczności zapłaty wybranemu w przetargu nieograniczonym nowemu wykonawcy, wynagrodzenia wyższego o 100.445.683,48 zł (netto), niż wynagrodzenie, które był zobowiązany zapłacić pozwanym na mocy łączącej strony umowy z dnia 25 maja 2010 r. na budowę stadionu piłkarskiego z zapleczem treningowym. Kwota ta ma odzwierciedlenie w treści umów zawartych przez powoda i wynika z różnicy obu wynagrodzeń. Powód zobowiązał się bowiem uiścić nowemu wykonawcy wynagrodzenie w kwocie 206.450.000 zł netto (umowa z dnia 23 maja 2012 r. załącznik nr 7 do pozwu), zaś wedle umowy pozwani mieli otrzymać 127.974.799, 01 zł netto. Do czasu odstąpienia od umowy pozwani wykonali prace na kwotę 21.970.482, 49 zł (bezsporne), zatem niewykonana część robót wyniosła 106.004.316.52 zł. Porównanie tej kwoty z wynagrodzeniem należnym nowemu wykonawcy za dokończenie inwestycji - 206.450.000 zł netto, stanowi szkodę powoda. Z art. 361 § 2 k.c., wynika, że naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Strata (damnum emergens) obejmuje zmniejszenie aktywów lub zwiększenie pasywów poszkodowanego, a więc rzeczywisty uszczerbek w majątku należącym do niego w chwili zdarzenia, za które odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi. Ustalenia istnienia i wielkości szkody dokonuje się za pomocą metody dyferencyjnej (różnicowej), która nakazuje przyjąć za szkodę różnicę między rzeczywistym stanem dóbr poszkodowanego z chwili dokonywania ustaleń a stanem hipotetycznym, jaki istniałby, gdyby do zdarzenia sprawczego nie doszło, zaś w przypadku zaniechania, ustalenie, co by było, gdyby dane zdarzenie wystąpiło, przy czym oba te stany dotyczą całokształtu sytuacji konkretnego poszkodowanego. Porównanie obu stanów pozwala na ustalenie interesu poszkodowanego, czyli różnicy w jego dobrach. Jest to tzw. szkoda obrachunkowa. Zastosowanie tej metody pozwala przyjąć, iż skutkiem zaniechania pozwanych i niewykonania zobowiązania za umówioną cenę 127.974.799, 01 zł netto było zawarcie przez powoda umowy na dokończenie inwestycji przez (...), (...) S.A. (...) S.A. za kwotę 206.450.000 zł netto i zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia w umówionej wysokości. Ta różnica stanowi stratę polegająca na zwiększeniu pasywów poszkodowanego, a więc rzeczywisty uszczerbek w majątku należącym do niego w chwili zdarzenia, za które odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi. Stanowisko pozwanych, którzy twierdzą, że powód nie doznał szkody, gdyż rzeczywista - rynkowa i księgowa wartość majątku w postaci stadionu temu przeczy, jak się wydaje, odwołuje się do tzw. metody obiektywnej (stanowiącej przeciwieństwo metody dyferencyjnej), według której szkoda ma charakter „konkretny”, polega na naruszeniu poszczególnych dóbr, zaś interes poszkodowanego należy określać z zastosowaniem kryteriów obiektywnych, a zatem - w zakresie szkody majątkowej - wyłącznie cen rynkowych, odrywając ją od indywidualnej sytuacji poszkodowanego. Wedle tej teorii, majątek jako całość nie stanowi przedmiotu ochrony odszkodowawczej. Stanowisko powoda jest niesłuszne, gdyż metoda dyferencyjna została zaaprobowana na gruncie prawa polskiego (por. wyrok SN z 11.07.1957 r. 2 CR 304/57, OSN 1958/3, poz. 76; A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 44.) Jak wskazał ostatnio Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 kwietnia 2014 r., I CSK 309/13, (LEX nr 1523389), aprobując metodę dyferencyjną, sąd ustalając wysokość szkody w chwili orzekania (art. 316 § 1 k.p.c.), według przyjmowanej na gruncie polskiego prawa cywilnego metody dyferencyjnej ("teorii różnicy"), czyni to porównując dwa stany majątkowe: ten, w jakim rzeczywiście poszkodowany znajduje się w chwili ustalania szkody i stanu hipotetycznego, to znaczy ten, w jakim znajdowałby się w chwili ustalania szkody, gdyby nie nastąpiło zdarzenie będące przyczyną szkody. Wprawdzie roszczenie odszkodowawcze powstaje z chwilą wystąpienia w majątku poszkodowanego pierwszych negatywnych konsekwencji zdarzenia będącego przyczyną szkody, jednak jego treść może ulegać przemianom, zależnie od ukształtowania hipotetycznego stanu majątku (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 1957 r., II CR 304/55, OSNCK z 1958 r. Nr 3, poz. 76, z dnia 14 stycznia 2005 r., III CK 193/04, OSP z 2006 r., nr 7-8, poz. 89 i z dnia 15 kwietnia 2010 r., II CSK 544/09, OSNC-ZD z 2010 r. Nr 4, poz. 113). Odnosząc się do kwestii rodzaju szkody jakiej doznał powód podzielić należało pogląd Sądu Okręgowego, iż różnica w cenie wynagrodzenia za roboty budowlane powiększyła pasywa powoda. Problem kwalifikacji obciążenia pasywami jako szkody jest niejednolicie rozstrzygany w doktrynie i judykaturze. Przytacza się trzy możliwe warianty. Według pierwszego, samo istnienie pasywów, niezależnie od ich wymagalności, pociąga za sobą obowiązek odszkodowawczy (K. Zagrobelny, Glosa do uchwały SN z dnia 10 lipca 2008 r., III CZP 62/08). Drugie stanowisko wymaga, aby pasywa były wymagalne bądź stwierdzone prawomocnym wyrokiem (por. wyrok SN z dnia 10 lipca 2008 r., III CZP 62/08). Według trzeciego zaś, najbardziej rygorystycznego, dopiero faktyczna realizacja pasywów powoduje powstanie roszczenia (wyrok SN z dnia 5.06.2007 r. , I CSK 86/07, LEX nr 453747, M. K. „Szkoda na mieniu…, s. 268 -271). Pierwszy pogląd akcentuje, że odpowiedzialność odszkodowawczą trzeba w pierwszej kolejności widzieć przez pryzmat interesów poszkodowanego, nie zaś sprawcy szkody. Na pierwszym miejscu stawia się jej funkcję ochronną w odniesieniu do majątku poszkodowanego. Uszczerbek majątkowy pojawia się i istnieje już w chwili, kiedy za sprawą dłużnika odpowiedzialnego za zdarzenie szkodzące w sferze interesów poszkodowanego pojawiają się nowe, wcześniej nieistniejące zobowiązania albo te, które istniały, ulegają zwiększeniu. Natomiast to, czy poszkodowany wypełni wspomniane zobowiązania, nie powinny mieć dla dłużnika odszkodowawczego żadnego znaczenia. Wystarczy, że wskutek zdarzeń, za które ponosi odpowiedzialność, bez usprawiedliwienia prawnego wpłynął niekorzystnie na sferę innej osoby. Sąd Najwyższy opowiadając się w tezie orzeczenia za drugim zapatrywaniem, iż pojęcie strat, obejmuje także niezaspokojone przez poszkodowanego, wymagalne zobowiązania na rzecz osoby trzeciej, miał na względzie słuszność stanowiska trzeciego, że uznanie skuteczności roszczenia w przypadku, gdy nie doszło jeszcze do wykonania zobowiązania na rzecz osoby trzeciej, może prowadzić do wynagrodzenia szkody abstrakcyjnej po stronie poszkodowanego, nie ma bowiem pewności, czy osoba trzecia będzie dochodzić wierzytelności względem poszkodowanego, gdyby zaś do tego nie doszło, wówczas przyznanie odszkodowania na rzecz dłużnika okazałoby się, już po wydaniu wyroku, sprzeczne z zasadą restytucji. Z drugiej strony zauważył, iż wykonanie zobowiązania w tych okolicznościach powodowałoby, że poszkodowany dochodziłby jedynie zwrotu poniesionych wydatków, nie zaś naprawienia szkody. Sąd Najwyższy odrzucając to stanowisko, podkreślił, że stoi ono w sprzeczności z dotychczas akceptowanym w doktrynie pojęciem straty, która polega bardzo często na zwiększeniu pasywów, czyli powstaniu nowych długów lub powiększeniu istniejących na skutek zdarzenia wyrządzającego szkodę. W sytuacji, gdy poszkodowany efektywnie spełnił świadczenie na rzecz osoby trzeciej, to należałoby stwierdzić, że powstanie lub zwiększenie pasywów nie może być odróżnione od ubytku aktywów. Takie stanowisko, na tle przeważających poglądów literatury i orzecznictwa, oznaczałoby ograniczenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej. W związku z tym uznał ostatecznie, iż samo zaciągnięcie zobowiązania i powstanie długu oznacza "zarezerwowanie" w majątku dłużnika określonych aktywów na poczet świadczenia, którego spełnienie staje się bezwzględnie konieczne w terminie wymagalności. Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko, jako będące wyrazem wyważonego kompromisu pomiędzy zasadą usprawiedliwionej ochrony interesu poszkodowanego a zakazem bogacenia się poszkodowanego na własnej szkodzie. Kwestia to ma obecnie znaczenie jedynie dla oceny terminu wymagalności roszczenia o zapłatę kwoty 100.445.683,48 zł, zważywszy, iż do daty zamknięcia rozprawy przed Sądem Apelacyjnym cała kwota uiszczona nowemu wykonawcy została zapłacona. W dacie zamknięcia rozprawy przed Sądem Okręgowym wymagalna i uiszczona kwota wyniosła 23.507.250,21 zł. Pozostała kwota 76.938.432,97 zł (netto) została zapłacona nowemu wykonawcy w terminach: 13.124.726,89 zł - 6.06.2014, 13.929.734,22 zł- 4.07.2014 r., 16.618.081,02 zł - 18.08.2014 r., 12.620.890,83 zł - 12.09.2014 r. i kwota 20.645.000,01 zł w dniu 9.06.2015 r. (faktury i dowody przelewu k. 2404-2411 i k. 2572-3). Analizując z kolei problem związku przyczynowego przypomnieć trzeba, iż w doktrynie znajduje aprobatę stanowisko, że dla stwierdzenia w określonym stanie faktycznym adekwatnego związku przyczynowego (art. 361 § 1 k.c.) należy: ustalić, czy zdarzenie stanowi warunek konieczny wystąpienia szkody (test conditio sine qua non), oraz ustalić, czy szkoda jest normalnym następstwem tego zdarzenia (selekcja następstw). Test warunku koniecznego, zakładający wartościowanie związku przyczynowego, pozwala stwierdzić, czy między zdarzeniem a szkodą zachodzi obiektywna zależność. W tym celu należy zbadać, czy niewystąpienie zdarzenia powodowałoby, że szkoda także nie wystąpiłaby. Z kolei selekcja następstw ma na celu wskazanie tych, które według przyjętego kryterium uznawane są za pozostające w rzeczywistym związku ze zdarzeniem i tym samym powinny być objęte obowiązkiem odszkodowawczym. Przepis art. 361 § 1 k.c. wskazuje, że kryterium selekcji stanowi normalność następstw. W piśmiennictwie dominuje pogląd, że dla określenia normalnych następstw działania lub zaniechania podmiotu nie należy odwoływać się do przewidywalności (kryterium podmiotowego, właściwego dla ustalania winy), lecz w sposób obiektywny ustalić, czy prawdopodobieństwo skutku zwiększa się każdorazowo wraz z wystąpieniem przyczyny danego rodzaju (por. Prawo zobowiązań - część ogólna system Prawa Prywatnego, tom 6, pod red. A. Olejniczaka, M. Kaliński, Szkoda na mieniu…, wyrok SN z dnia 12 lutego 2000 r., I CKU 111/97, z dnia 18 maja 2000 r., III CKN 810/98, z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 826/00, czy z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 28/00 - nie publ). Chodzi o ustalenie, że dane zdarzenie należy do okoliczności ogólnie sprzyjających powstaniu badanego skutku. Przy dokonywaniu oceny normalności nie jest konieczne ustalenie, że każdorazowemu zaistnieniu danej przyczyny towarzyszy badany skutek (por. wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 135/05, LEX nr 201033). Nie jest też konieczne stwierdzenie, że jest to skutek typowy, zazwyczaj występujący. Nawet rzadko występujący skutek jest normalnym następstwem, o ile prawdopodobieństwo jego wystąpienia każdorazowo zwiększa się w razie wystawienia przyczyny w porównaniu z jej brakiem (por. też wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., III CSK 351/10, LEX nr 1103011, a także wyrok SN z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 364/12, LEX nr 1303229). Zwię