2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.
2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w oparciu o art. 23 ust. 3 ustawy PZP przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego. Wreszcie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art.
2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu Okręgowego także więc z tych względów nie sposób przyjąć, że przedstawiona w niniejszej sprawie przez Konsorcjum (...) gwarancja wadialna w sposób nieprawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego. Poza tym należy wskazać, że instytucja gwarancji bankowej jest uregulowana w ustawie Prawo bankowe w art. 81, zgodnie z którym gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z art. 84 tejże ustawy do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Przyjmuje się, że gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe nie przewiduje materialnoprawnych warunków zapłaty. Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zmawiającego o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym (k. 170). Już z literalnej treści przepisów ustawy Prawo bankowe oraz treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez bank czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez zamawiającego. Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Takie stanowiska są również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż „ Gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji "na pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów. Funkcja gwarancji "na pierwsze żądanie" polega na w miarę szybkim dostarczeniu beneficjentowi środków pieniężnych” (cyt. komentarz do art. 81, [w:] Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, LEX 2013), oraz „Szczególne praktyczne znaczenie uzyskały gwarancje zawierające klauzulę "na pierwsze żądanie". Pomimo powszechności ich stosowania w doktrynie prawa bankowego występują znaczne rozbieżności co do znaczenia, jakie należy przypisać omawianej klauzuli. Przeważa pogląd, zgodnie z którym powoduje ona, że gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, bez prawa do oceny stosunku podstawowego (tak I. Heropolitańska (w:) B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczenbiowe, Warszawa 2013, s. 99; M. Król, Charakter prawny, rodzaje i funkcje gwarancji bankowych., Prawo Spółek 1997, nr 4, s. 38). Niekiedy nawet twierdzi się, że oznacza ona zobowiązanie do zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (G. Tracz (w:) S. Włodyka (red.), Prawo..., s. 216).” (cyt. komentarz do art. 81, [w:] F. Zoll (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I i II., Zakamycze 2005, LEX). Wskazać należy także na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów mającą moc zasady prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), zgodnie z którą umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego powyżej zdefiniowany charakter gwarancji bankowej również skutkuje tym, iż w sposób należyty zabezpiecza ona interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium. Bank-gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę za niewykonanie obowiązków przez (...) sp. z o.o. ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Zważywszy bowiem na charakter wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia o którym mowa w dokumencie gwarancji. Podkreślenia w tym miejscu jeszcze wymaga fakt, że w treści gwarancji prawidłowo została wskazana nazwa postępowania o udzielenie zamówienia, do którego przystępuje (...) sp. z o.o. Z tych więc względów zasadne okazały się ponoszone w skargach zarzuty dotyczące naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 2, 45 i 46a ust. 4a i 5 art. 23 ust. 3 ustawy PZP, jak również art. 370 k.c. i art. 81 ustawy Prawa bankowego. W wyniku bowiem wyżej omówionej błędnej interpretacji powyższych przepisów, braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą charakteru wspólnego uczestnictwa kilku podmiotów w postępowaniu o zamówienie publiczne, istoty pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum, jak również charakteru gwarancji bankowej błędnie przyjęto, że przedmiotowa gwarancja bankowa w sposób nieprawidłowy zabezpiecza interesy zamawiającego. W konsekwencji ma również rację skarżący – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, iż Krajowa Izba Odwoławcza błędnie zastosowała art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP, przyjmując iż w sposób nieprawidłowy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem w przekonaniu Krajowej Izby Odwoławczej podmiot składający tę ofertę powinien podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie Sądu Okręgowego nie ziściły się bowiem zdefiniowane w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP podstawy do wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w przedmiotowym postępowaniu, albowiem niezasadne byłoby przyjęcie, że wadium wniesione przez zamawiającego nie zostało wniesione. W przekonaniu Sądu Okręgowego wadium wniesione w przedmiotowym postępowaniu przez Konsorcjum (...) było w postaci dopuszczalnej zarówno przez SIWZ, jak również przepisy prawa, zaś dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą subsumpcja stanu faktycznego pod normę prawną była nieprawidłowa. Na marginesie należy wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy niniejszego postępowania, ponieważ nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku. Niemniej jednak zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Sądu powoduje to, iż niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia. Oddzielnie natomiast należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisu art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 81 ustawy Prawo bankowe i w zw. z art. 46 ust. 3a i 5 ustawy PZP. Skarżący zarzucił błędną wykładnię przepisów poprzez przyjęcie, że oświadczenie woli gwaranta z gwarancji bankowej nie podlega wykładni i nie da się jej wyjaśniać przez oświadczenie gwaranta z dnia 22 czerwca 2015 r. Zarzut ten jest nietrafiony. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że rację trzeba przyznać skarżącemu, który powołuje się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i stanowiska przedstawicieli doktryny, w części dotyczącej tego, że oświadczenie woli banku podlega wykładni. Wynika to wprost z regulacji art. 84 ustawy Prawo bankowe. Niemniej należy zaznaczyć, iż okolicznością bezsporną, zwłaszcza w postępowaniu sądowym jest, iż w gwarancji jako wykonawca został wskazany jedynie (...) sp. z o.o., a nie (...) sp. z o.o. Dowodzenie, iż pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć również inne podmioty byłoby ponad osnowę przedmiotowego dokumentu. Odrębnym jednak zagadnieniem jest ocena, czy zamawiający mógł posiłkować się treścią oświadczenia banku z dnia 22 czerwca 2015 r. w procesie badania ofert. Podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt KIO 62/15, zgodnie z którym charakter gwarancji wynika z jej treści, a nie z dodatkowych, nadto złożonych po terminie składania ofert, oświadczeń jej wystawcy. Ponadto zgodnie z dyspozycją art. 45 ust. 3 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego, wszelkie wyjaśnienia treści gwarancji złożone po tym terminie, w tym oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie, nie mogą odnieść skutku. Okoliczności wniesienia wadium nie podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP ani w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP (tak: M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 45). Wobec tego charakter gwarancji należy oceniać według dnia z chwili składania ofert. Niemożność odniesienia się do złożonego po terminie składania ofert oświadczenia banku dotyczącego gwarancji wadialnej, a więc nieuwzględnienie przez Sąd zarzutu naruszenia art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 81 ustawy Prawo bankowe i w zw. z art. 46 ust. 3a i 5 ustawy PZP nie powoduje jednak uznania przez Sąd przedmiotowej gwarancji wadialnej za wniesioną wadliwie, co zostało omówione we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia. Trzeba jeszcze wskazać, iż dla powyższych wniosków nie ma żadnego znaczenia powoływany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, albowiem zapadł on w odmiennym od niniejszego stanie faktycznym. Należy natomiast wskazać, iż pogląd prawny wyrażany przez Sąd w niniejszej sprawie został również przyjęty w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. w sprawie IV Ca 357/15. Ostatecznie należało podzielić co do zasady stanowisko skarżących, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie nakazującym zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. został wydany z naruszeniem wyżej wskazanych przepisów prawa, a przez to jest niezasadny, co na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy PZP musiało skutkować jego zmianą i oddaleniem odwołania, o czym orzeczono w punkcie pierwszym wyroku. Powyższe rodziło jednocześnie konieczność zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania przez Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie bowiem z art. 198f ust. 5 ustawy PZP strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku; określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Rozstrzygając w pierwszej kolejności o kosztach postępowania związanego z rozpoznaniem odwołania należy zaznaczyć, iż postępowanie to zostało ostatecznie przegrane przez odwołującego (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. co czyniło zasadnym obciążenie tych podmiotów pełnymi kosztami tego postępowania. W związku z tym zmieniono punkt drugi zaskarżonego wyroku i zasądzono do (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. na rzecz Skarbu Państwa – (...) kwotę 3600 zł stanowiącą zwrot kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym. Wysokość tych kosztów ustalono na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). W punkcie II, III wyroku rozstrzygnięto natomiast o kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skarg z uwzględnieniem art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Na tej podstawie w pkt II zasądzono od (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. na rzecz (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. kwotę 101.217,00 zł, na którą składa się opłata od skargi wniesionej przez (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. oraz koszty zastępstwa prawnego w kwocie 1200 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Należy zaznaczyć, iż ustalając wysokość kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu wywołanym na skutek skargi Sąd zastosował § 10 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2013, poz. 490). Trzeba bowiem zaznaczyć, iż przepisy prawa nie regulują stawki wynagrodzenia pełnomocnika strony w postępowaniu sądowym wywołanym wniesieniem skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Brak jest tu w szczególności podstaw do stosowania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, albowiem nie dotyczy ono postępowania sądowego. Wobec powyższego należało przyjąć stawkę właściwą dla postępowania zbliżonego charakterem do przedmiotowego, a mianowicie związanego ze skargą na orzeczenie sądu polubownego. W pkt III wyroku zasądzono natomiast tak samo ustalone koszty zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowym poniesione przez Skarbu Państwa – (...) i zasądzono je od (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. O kosztach poniesionych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również opłaty od skargi Skarbu Państwa – (...) orzeczono w punkcie IV wyroku na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z 102 k.p.c. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku. SSO Anna Gałas SSO Tomasz Szczurowski SSO Andrzej Sobieszczański
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.