Sygn. akt V ACa 191/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 maja 2013 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Maria Sokołowska Sędziowie: SA Katarz

§ 4umowy, jak i zapis o karze umownej były przedmiotem negocjacji.

Obie strony konsultowały zapisy umowy z świadczącymi na ich rzecz usługi prawnikami. Kserokopia uchwały zgromadzenia wspólników o udzieleniu absolutorium Panu T. A. nie została mu doręczona do dnia rozprawy w dniu 10 lutego 2012 r. Jednak w dniu 4 sierpnia 2012 r. Pan T. A. otrzymał e-mail z informacją o przedmiotowej uchwale od pracownika (...) Sp. z o.o. (dawniej (...)Sp. z o.o. w P.) Pana Ż.. Po tej dacie ani Pan A. ani powodowa spółka nie występowały o doręczenie kserokopii uchwały. W dniu 29 grudnia 2009 r. Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników (...) Sp. z o.o. w P. uchwałą nr (...) zmieniło firmę spółki na (...) Sp. z o.o. W dniu 20 kwietnia 2010 r. do rejestru KRS dokonano wpisu polegającego na wykreśleniu firmy (...) Sp. z o.o. i wpisaniu firmy (...) Sp. z o.o. Co najmniej do 20 kwietnia 2010 r., tj. do dnia dokonania zmiany w KRS spółka, której udziały były przedmiotem umowy z dnia 31 lipca 2009 r., posługiwała się firmą (...) Sp. z o.o. Firma (...) z siedzibą w B. nie poniosła szkody w wyniku posługiwania się firmą (...) Sp. z o.o. po dniu 31 grudnia 2009 r. przez spółkę, której udziały były przedmiotem umowy z dnia 31 lipca 2009 r. Wezwanie do zapłaty kary umownej w wysokości 150.000 euro z tytułu naruszenia przez firmę (...) S.A. z siedzibą w C. postanowienia zawartego w § 4 ust. 1 rzeczonej umowy (posługiwanie się firmą (...) Sp. z o.o. po 31 grudnia 2009 r.) zostało skierowane do tej firmy w dniu 15 marca 2010 r. Z powodu braku dowodu doręczenia, przy jednoczesnym niezakwestionowaniu przez pozwaną samego faktu otrzymania rzeczonego pisma należy przyjąć domniemanie, że oświadczenie woli zawarte w piśmie z dnia 15 marca 2010 r. zostało skutecznie złożone 7 dni później, czyli w dniu 22 marca 2010 r. (wezwanie do zapłaty z dnia 15 marca 2010 r.). Wezwanie do zapłaty kary umownej w wysokości 50.000 euro z tytułu naruszenia przez firmę (...) S.A. w C. postanowienia zawartego w § 3 ust. 1 rzeczonej umowy (opóźnienia w doręczeniu T. A. kserokopii uchwały o udzieleniu absolutorium) nie zostało skierowane do pozwanej przed otrzymaniem przez nią pozwu (tj. przed 18 lipca 2011 r.) W § 7 ust. 5 Umowy z dnia 31 lipca 2009 r. strony Umowy zastrzegły, iż wszelkie spory wynikające z lub w związku z niniejszą Umową, których nie można zażegnać za obopólnym porozumieniem, rozstrzyga wyłącznie Sąd Arbitrażowy przy (...) Izbie Gospodarczej we W. w składzie trzech sędziów. W myśl § 7 ust. 4 Umowy – wszelkie stosunki prawne związane z Umową i samą Umowę określa się wyłącznie według prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrokiem z dnia 9 marca 2012 r. wydanym w sprawie (...), Sąd Arbitrażowy (...) Izby Gospodarczej we W. zasądził od firmy (...) S.A. z siedzibą w C. na rzecz (...) z siedzibą w B. kwotę 120.000 euro wraz z ustawowymi odsetkami od kwoty 100.000 euro od dnia 22 marca 2010 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 20.000 euro od dnia 18 lipca 2011 r. do dnia zapłaty, a w pozostałym zakresie powództwo oddalił. W pkt 3 wyroku Sąd Arbitrażowy zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 23.358 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu tegoż orzeczenia sąd polubowny podkreślił, że: - przy zawieraniu umowy przedwstępnej, jak również w toku postępowania przed Sądem Arbitrażowym występowały podmioty prowadzące od dłuższego czasu działalność gospodarczą, obeznane ze specyfiką obrotu gospodarczego; - obie strony w toku negocjacji umowy, jak i później korzystały z profesjonalnej pomocy prawnej, a więc z pełną świadomością znaczenia swych oświadczeń woli, nadały ostateczny kształt wszystkim uregulowaniom znajdującym się w ostatecznej podpisanej prez strony wersji, tzw. umowy przedwstępnej zbycia udziałów (...) Sp. z o.o. W konsekwencji, w ocenie sądu polubownego, nie było podstaw do uznania nieważności zapisu zawartego w § 6 zaskarżonej umowy. W myśl tego zapisu strony zastrzegły karę umowną w przypadku naruszenia przez jednego z Nabywców zobowiązań wynikających z § 3 lub § 4 niniejszej umowy w wysokości 50.000 euro za rozpoczęty miesiąc zaistniałego naruszenia. Nie narusza to prawa Wspólnika od 1. do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku sąd polubowny wskazał, iż przeprowadzone postępowanie przed tym sądem wykazało, iż oba naruszenia przez pozwaną przyjętych przez nią na siebie zobowiązań w §

§ 4umowy faktycznie miały miejsce.

Podkreślił też sąd, że pozwana w sposób naganny zlekceważyła przyjęte na siebie w umowie, w sposób świadomy i dobrowolny, zobowiązania określonego zachowania się wobec powoda. Wskazał dalej Sąd, że pozwana nie wykazała odpowiedzialności osób trzecich za nienależyte wykonanie zobowiązań przewidzianych w §

4 umowy i w tym temacie powołał się na treść art. 473 § 1 kc. W następnej części uzasadnienia sąd polubowny rozważył w sposób szczegółowy okoliczności dotyczące zasadności naliczenia kar umownych oraz stopnia ich miarkowania, ze wskazaniem podstawy prawnej i z powołaniem się na orzecznictwo Sądu Najwyższego. Ostatecznie wskazał sąd polubowny, iż w jego ocenie w tej konkretnie sprawie nie znalazł podstaw do miarkowania kar umownych w znacznej części. Z uwagi jednak na okoliczność braku szkody po stronie powódki, sąd polubowny uznał, iż z tego powodu kara umowna jest rażąco wygórowana i za zasadne uznał zmniejszenie kary umownej o 1/3 wartości żądania wskazując, iż będzie to zgodne z regułą słuszności. W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Sąd Okręgowy w S. zważył, że skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego należało oddalić jako bezzasadną. Wbrew zarzutom strony skarżącej Sąd nie stwierdził, aby zaskarżony wyrok sądu polubownego był sprzeczny z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (podstawa skargi określona w art. 1206 § 2 pkt 2 kpc). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 marca 2012 r., I CSK 312/11, LEX nr 1163190, m.in. podkreślił, że klauzula porządku publicznego, jak każda klauzula generalna – jest niedookreślona, co pozostawia sądowi orzekającemu w konkretnej sprawie dużą dyskrecjonalność, niemniej na jej podstawie kontrola elementów składających się na orzeczenie sądu polubownego nie może przybierać kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1975 r., I CR 625/75, OSNCP 1976, Nr 10 poz. 215). Zakaz kontroli merytorycznej (zasadności) takiego orzeczenia związany jest z istotą stosowania klauzuli porządku publicznego. Przy jej stosowaniu nie chodzi bowiem o to, aby oceniane orzeczenie było zgodne ze wszystkimi wchodzącymi w grę, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lecz o to, czy wywarło ono skutek sprzeczny z podstawowymi zasadami krajowego porządku prawnego. Z punktu widzenia zasad porządku prawnego RP w ramach podstawy skargi z art. 1206 § 2 pkt 2 kpc podlega kontroli rozstrzygnięcie rozumiane jako norma indywidualna i konkretna, wyrażona w wyroku arbitrażowym, a także sposób, w jaki doszło do jej wydania. W literaturze przedmiotu trafnie podniesiono, że podstawowe zasady porządku prawnego to fundamentalne reguły konstytucyjne dotyczące ustroju społeczno – gospodarczego oraz naczelne zasady rządzące poszczególnymi dziedzinami prawa materialnego i procesowego. W orzecznictwie do tych zasad zaliczono między innymi zasadę wolności gospodarczej i swobody umów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2006 r., II CSK 117/06 niepubl.), zasadę autonomii woli stron i wolności podmiotów (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2004 r., I CSK 412/03, niepubl.), czy zasadę sprawiedliwości społecznej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2000 r., II CKN 267/00, OSNC 2000, Nr 11 poz. 203). Sąd Okręgowy stwierdził, że zaskarżone orzeczenie zostało wydane z uwzględnieniem woli stron wyrażonej w zapisach umowy przedwstępnej zbycia udziałów (...) Sp. z o.o. z dnia 31 lipca 2009 r., w której strony ukształtowały swoje prawa i obowiązki, nie przekraczając ram jednej z podstawowych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 353

§ 4umowy w związku z § 6 umowy).

W tym stanie rzeczy jako nieskuteczne ocenił zarzuty strony skarżącej, kwestionujące skuteczność zastrzeżonych w umowie kar umownych wobec skarżącego. W ocenie Sądu I instancji nie mogą również odnieść skutku zarzuty strony skarżącej powołujące się na okoliczność, iż brak szkody po stronie przeciwnika (wierzyciela) zwalnia skarżącego (dłużnika) od obowiązku zapłaty kary umownej. Za ugruntowany bowiem należy uznać – tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie – pogląd, że całkowity brak szkody co najwyżej uzasadnia miarkowanie kary umownej, a nie zupełne zwolnienie z jej zapłaty (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/01, OSNC 2004/5/69, orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2012 r., I ACa 101/12, LEX nr 1130912). Jednocześnie Sąd Okręgowy podkreślił, iż z uwagi na fakt niewykazania przez wierzyciela (przeciwnika w tej sprawie) szkody sąd polubowny dokonał miarkowania kary umownej o 1/3 jej wysokości. Nie mógł odnieść również skutku podnoszony przez stronę skarżącą zarzut, iż sąd polubowny w sposób dowolny dokonał miarkowania kary umownej. W tym bowiem zakresie sąd powszechny nie był uprawniony do dokonywania kontroli orzeczenia sądu polubownego. Sąd polubowny w sposób szczegółowy i rzetelny dokonał analizy i oceny zasadności miarkowania kary umownej. Za całkowicie dowolny uznał Sąd I instancji zarzut strony skarżącej, iż to Sąd Arbitrażowy wykreował nieistniejące abstrakcyjne zobowiązanie, nie mające potwierdzenia w umowie zawartej między stronami ani w przepisach prawa i na tej podstawie zobowiązał skarżącego do zapłaty kary umownej. Wbrew tej tezie strony skarżącej sąd polubowny w sposób szczegółowy i wszechstronny, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w ramach zakreślonych przez strony, dokonał analizy umowy, którą strony zawarły w dniu 31 lipca 2009 r., w tym zapisów dotyczących kar umownych (§ 3, § 4 i § 6 umowy) oraz sposobu jej wykonania i w oparciu o zapisy zawarte w umowie, na podstawie obowiązujących przepisów prawa cywilnego (art. 483, 484 i 353 1 kodeksu cywilnego) wydał wyrok. Motywy tego rozstrzygnięcia sąd polubowny przedstawił w uzasadnieniu wyroku, w którym przytoczył pełną argumentację swojego orzeczenia z powołaniem się szeroko na orzecznictwo Sądu Najwyższego. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy oddalił skargę. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc. Apelację od powyższego wyroku wniósł skarżący zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie wyroku Sądu Arbitrażowego przy (...) Izbie Gospodarczej we W. z dnia 09.03.2012 r. oraz zasądzenie kosztów procesu. Jako zarzuty apelacji zostały wskazane:

1. sprzeczność ustaleń Sądu I instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że strony umowy przedwstępnej zbycia udziałów (...) skutecznie zastrzegły na rzecz powoda karę umowną określoną w § 6 a związaną z nienależytym wykonaniem obowiązków określonych w § 3 umowy w sytuacji gdzie beneficjent zastrzeżonej kary umownej nie mógłby być w stanie sprawy poszkodowanym - także przy nienależytym wykonaniu umowy w zakresie określonym w § 3 co miało wpływ na wynik sprawy w tym także na niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 484 § 2 k.c.
2. naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 361 § 2 k.c. w związku z przepisem art. 483 k.c. i przepisem art. 471 k.c. oraz przepisem art. 58 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przy zastosowaniu zasady swobody umów strony umowy mogą przyjąć, że beneficjentem kary umownej może zostać podmiot, który w przypadku ziszczenia się warunku skutkującego zastosowaniem kary umownej nie mógłby zostać w żadnej sposób uznany za podmiot, któremu wyrządzono szkodę wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy
3. naruszenie prawa materialnego - przepisu art.361 § 1 k.c. w związku z przepisem art. 483 k.c. w związku przepisem art. 471 k.c. i przepisem art. 6 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu przed sądem arbitrażowym powód wykazał związek przyczynowy pomiędzy ewentualną szkodą a używaniem przez Przedsiębiorstwo nazwy H. oraz, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczeni się warunku żądania zapłaty zastrzeżonej kary umownej w sytuacji gdzie strony umowy przedwstępnej zbycia udziałów (...) mocą § 4 ust. 1 umowy przewidziały zakaż używania określonej nazwy tylko w sytuacji gdy jej używanie sprzyjałoby pomyleniu z nazwą dotychczasową lub nazwą H.. Przeciwnik skargi wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne i rozważania w zakresie oceny materiału dowodowego oraz podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przyjmując je za podstawę także własnego rozstrzygnięcia i odwołuje się do nich bez potrzeby ich powtarzania. Odnosząc się do sformułowanych zarzutów apelacji, na wstępie należy zaznaczyć, że w stosunku do wyroku sądu polubownego nie służy żaden środek w toku instancji do sądu państwowego. Z treści art. 1206 k.c. wynika w sposób jednoznaczny, że zawarte w nim wyliczenie podstaw skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego ma charakter wyczerpujący (zob. także wyrok SN z dnia 21 grudnia 2004 r., I CK 405/04). W toku niniejszego postępowania skarżący jako podstawę skargi wskazał klauzulę porządku publicznego (art. 1206 § 2 pkt 2 kpc). W orzecznictwie Sądu Najwyższego i doktrynie utrwalony jest pogląd, że naruszenie prawa materialnego (w szczególności przez mylną jego wykładnię) nie jest podstawą uchylenia wyroku sądu polubownego, o ile nie łączy się z pogwałceniem podstawowych zasad porządku prawnego (zob. wyrok SN z dnia 21 grudnia 1973 r., I CR 663/73, OSP 1975, z. 1, poz. 4, wyrok SN z dnia 3 września 2009 r., I CSK 53/09, Biul. SN 2009, nr 12, poz. 9). Na podstawie wyrażonej w art. 1206 § 2 pkt 2 k.p.c. klauzuli porządku publicznego wyrok sądu arbitrażowego ulega zatem uchyleniu wtedy, gdy zdeterminowane jego treścią skutki są nie do pogodzenia z określoną normą zaliczaną do podstawowych zasad tego porządku. Skarżący trafnie wywodzi w apelacji, że odpowiedzialność kontraktowa zachodzi tylko pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem, czyli pomiędzy stronami stosunku zobowiązaniowego. W niniejszej sprawie taki wszakże stosunek zobowiązaniowy został ukształtowany pomiędzy (...) z siedzibą w B. a (...) S.A. w C.. W treści łączącej strony umowy przewidziano bowiem zachowanie dłużnika ( (...) S.A. w C.) w stosunku do wierzyciela ( (...) z siedzibą w B.), a w celu zagwarantowania wykonania przyjętego przez dłużnika zobowiązania została zastrzeżona kara umowna. Należy zaznaczyć, że pojęcie szkody nie zostało ustawowo zdefiniowane. Nie ulega wszakże wątpliwości, że na gruncie odpowiedzialności kontraktowej określenie to odnosi się do wszelkich uszczerbków majątkowych, obejmujących stratę i utracony zysk (art. 361 § 2 k.c.), których poszkodowany doznał wbrew swej woli. Udowodnienie wysokości poniesionej szkody może w wielu przypadkach być nader utrudnione. Zastrzeżenie w umowie kary umownej powoduje wszakże, że należy się ona wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego, w jakiej wysokości doznał szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z dnia 15 września 1999 r., III CKN 337/98). Należy się ona więc bez względu na wysokość szkody (wyrok SN z dnia 20 marca 1968 r., II CR 419/67). W konsekwencji wierzyciel, nawet jeżeli poniósł niewielki uszczerbek majątkowy związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania, może żądać zapłaty kary umownej (wyrok SN z dnia 17 marca 2003 r., III CKN 122/01). Z punktu widzenia odpowiedzialności kontraktowej nie ma znaczenia okoliczność, że dłużnik zobowiązał się dostarczyć treść uchwały o udzieleniu absolutorium bezpośrednio dotychczasowym członkom zarządu, a nie dotychczasowemu wspólnikowi. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne w ramach zasady swobody umów. Należy mieć na uwadze, że uchwała o udzieleniu absolutorium dotyczyła okresu, w którym (...) z siedzibą w B. był jedynym wspólnikiem, a więc zrozumiałym jest, że miała na względzie zapewnienie powołanym przez siebie członkom zarządu udzielenia pokwitowania. Wbrew wywodom zawartym w apelacji, treść § 4 i 6 łączącej strony umowy jest jasna i jednoznaczna. Z treści umowy przedwstępnej wynika, że (...) z siedzibą w B. zastrzegała zmianę dotychczasowego brzemienia firmy spółki, której była jedynym wspólnikiem, w taki sposób, aby nowe brzmienie tej firmy nie tylko nie zawierało w sobie firmy dotychczasowego wspólnika, ale także aby nie rodziło jakichkolwiek skojarzeń z dotychczasowym wspólnikiem. Powołane w apelacji argumenty dotyczące prawa firmowego nie mają więc związku z niniejszą sprawą, gdyż odnoszą się do zasad rejestracji oraz ochrony prawa do firmy. W ramach zasady swobody umów strony ustaliły wszakże, iż po nabyciu udziałów zostanie dokonana zmiana brzmienia firmy, niezależnie od ochrony przewidzianej przepisami prawa firmowego. Stąd też zbyteczne są dywagacje na temat tego, czy zaszły okoliczności sprzyjające pomyleniu (...) sp. z o.o. w P. z (...) z siedzibą w B.. Należy zauważyć, że w doktrynie i orzecznictwie ukształtowały się dwie grupy poglądów co do konieczności zaistnienia szkody. Pierwszy z poglądów znalazł swój wyraz w przyjęciu stanowiska, iż „ zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody” (uchwała 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03) Zwolennicy tego poglądu poddają przepis art. 484 § 1 zdanie drugie k.c. głównie wykładni celowościowej i funkcjonalnej, akcentując prewencyjną i represyjną funkcję kary umownej, które przemawiają za powiązaniem powinności zapłaty kary z samym faktem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Judykatura i piśmiennictwo co do konieczności zaistnienia szkody, jako warunku możliwości żądania zapłaty kary umownej, wypowiada także odmienny pogląd. Twierdzi się, że treść unormowań zawartych w art. 383 § 1 i art. 484 § 1 k.c. wskazuje jednoznacznie, iż ustawowe określenie „ bez względu na wysokość poniesionej szkody” nie może być utożsamiane z określeniem „niezależnie od poniesienia szkody” (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01). Zwolennicy tego poglądu odwołują się więc do językowej i systemowej wykładni art. 483 § 1 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c., a jako podstawową funkcję kary umownej przyjmują kompensację szkody. Istniejąca rozbieżność stanowisk powoduje, iż nie sposób przyjąć za skarżącym, że wyrok sądu polubownego narusza klauzulę porządku publicznego. O naruszeniu tej klauzuli nie można bowiem mówić w przypadku, gdy wyrok sądu polubownego opary jest na jednym z przeciwstawnych poglądów prezentowanych w orzecznictwie i doktrynie. W związku z powyższym nie mogą odnieść skutku te zarzuty skarżącego, które w istocie zmierzają do zakwestionowania prawidłowości rozstrzygnięcia wydanego przez sąd polubowny. W tym stanie rzeczy nie podzielając wskazanych wyżej zarzutów apelacji ani argumentacji zgłoszonej na ich poparcie, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalono apelację. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej prze radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).