Sygn. akt V Ca 3061/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 sierpnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Piotr Wojtysiak Sędziowi

art. 189 ust. l PZP w związku z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez potraktowanie i rozpoznanie odwołania wniesionego przez (...) S.A. jako trzech odrębnych odwołań, 2.

art. 185 ust. 7 PZP poprzez naruszenie postanowień k.p.c. w zakresie postępowania przed sądem polubownym (arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § l k.p.c. i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c., 3.

art. 191 ust. l PZP poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego materiału dowodowego, 4.

art. 190 ust. 7 PZP poprzez ocenę przez KIO wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału; 5.

art. 196 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym zaniechanie ustalenia faktów, które KIO uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, 6.

art. 7 ust. l PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 7.

art. 7 ust. l PZP w związku z naruszeniem art. 8 ust. l, ust. 2 i ust. 3 PZP w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zd. 2 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zamawiający zgodnie z ustawą PZP zaniechał odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia skarżącemu zastrzeżonych przez pozostałych wykonawców ( konsorcjum (...) S.A.; (...) sp. z o.o.; (...) S.A. (...) S.A.; (...) S.A.; (...) (...) sp. jawna) jako niejawnych części wniosków (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8.

art. 51 ust. 1 - 3 w związku z art. 26 ust. 2 b PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż Zamawiający prawidłowo przyznał następującym wykonawcom: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców; 9.

art. 26 ust. 4 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż nie doszło do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...); 10.

§ l ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. l PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż wykonawcy: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...)oraz (...) nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia; 11.

art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że wykonawcy: Konsorcjum (...), (...),(...),(...), (...) oraz (...) wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych; 12.

art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, iż wykonawcy: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) nie podlegając wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 13.

art. 51 ust. 1 - 3 PZP poprzez bezzasadne przyjęcie, że zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...)oraz (...) jest zgodne z ustawą. Ponadto wyrokowi zarzucono w części dotyczącej rozstrzygnięcia o kosztach: 1.

§ l ust. l pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez bezpodstawne zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 120.000 zł tytułem wpisów od odwołań wniesionych przez wykonawców zamiast kwoty 90.000 zł, jak i bezpodstawne przyjęcie, że wpis od odwołania wniesionego przez (...) S.A. wynosi 45.000 zł zamiast kwoty 15.000 zł, jak i poprzez niedokonanie zwrotu kwoty 30.000 zł z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz (...); 2.

§ 3pkt.

2 lit.

1. b)Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez bezpodstawne zasądzenie od (...) S.A. na rzecz zamawiającego kwoty 10.800 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego zamiast kwoty 3.600 zł stanowiącej zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego według norm przepisanych. Na podstawie art. 198 f ust. 2 PZP skarżący wniósł o: 1. uwzględnienie skargi, 2. zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej odwołania (...) S.A. i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: a. uwzględnienie odwołania wniesionego przez (...) b. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c. nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków; d. nakazanie zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), jako niejawne części wniosków tych wykonawców; e. nakazanie zamawiającemu przyznania Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) punktów bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie spełniono warunków określonych w sekcji II pkt. II.2.3. ppkt. II.4.5. ogłoszenia, f. nakazanie zamawiającemu prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Konsorcjum (...), (...),(...), (...), (...) oraz (...); polegającej na niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków; g. nakazanie zamawiającemu przyjęcia, iż wykonawcy: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) byli zobowiązani złożyć dokumenty wymagane przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia, h. nakazanie zamawiającemu uznania, że wykonawcy: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) nie wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu; i. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców: Konsorcjum (...), (...), (...), (...), (...) oraz (...) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skargę uczestnik Konsorcjum (...) wniósł o odrzucenie skargi (...) S.A., ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia skargi przez sąd, o oddalenie skargi w całości. W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia, sąd okręgowy zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. W ocenie sądu okręgowego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia skargi. Zdaniem sądu odwoławczego skarżący nie musieli wnosić kilku odrębnych skarg, skoro zapadło jedno orzeczenie KIO. Zgodnie z art. 198 a ust. 1 PZP na orzeczenie izby przysługuje skarga do sądu. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż skarżący wniósł wcześniej trzy odrębne odwołania, skoro Izba podjęła decyzję o ich połączeniu do wspólnego rozpoznania i wydała jedno orzeczenie. Skarga została wniesiona od orzeczenia KIO i nieistotne jest, ile było odwołań inicjujących postępowanie przed Izbą. Sąd okręgowy stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie nie doszło także do naruszenia art. 198 b ust.2 PZP poprzez niedoręczenie kompletnego odpisu skargi Konsorcjum (...). W doktrynie przyjmuje się, iż przeciwnikiem skargi jest zamawiający, w niniejszej sprawie zamawiającym było Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, a zatem wymóg doręczenia mu odpisu skargi wynikający z art. 198 b ust. 2 PZP został spełniony. Sąd okręgowy nie stwierdził także naruszenia art. 189 ust. 1 PZP i § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez potraktowanie i rozpoznanie odwołania wniesionego przez (...) S.A. jako trzech odrębnych odwołań. W ocenie sądu postępowanie KIO było prawidłowe, zamówienie składało się bowiem z czterech oddzielnych części, do których oferty składali różni oferenci. (...) S.A. w trzech odrębnych pismach wniósł odwołania od czynności zamawiającego podjętych w trzech różnych częściach zamówienia (II, III i IV), uiszczając do każdego z pism odrębne wpisy. Każde z tych pism podlegało odrębnemu badaniu, nadano im inne sygnatury. Odrębnego charakteru każdego z wniesionych odwołań nie zmieniło zarządzenie Prezesa Izby o łącznym rozpoznaniu odwołań przez Izbę, zarówno wniesionych przez (...), jak i innych uczestników przetargu, ze względu na fakt, iż zostały one złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia i dotyczą takich samych czynności zamawiającego. W ocenie sądu okręgowego w niniejszej sprawie nie można stwierdzić naruszenia przepisu art. 185 ust. 7 PZP poprzez naruszenie postanowień k.p.c. w zakresie postępowania przed sądem polubownym (arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § l k.p.c. i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c. Sąd okręgowy nie stwierdził żadnych naruszeń w tym zakresie. KIO, wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, nie naruszyła zarówno przepisów prawa, jak i zasad słuszności, zaś zaskarżone orzeczenie zawiera wyczerpujące motywy rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu odwoławczego zaskarżony wyrok KIO stanowiący przedmiot skargi złożonej przez (...) S.A. jest prawidłowy i znajduje oparcie w obowiązujących przepisach. KIO, mając na uwadze przedstawione przez strony twierdzenia i dokumenty, dokonała prawidłowych ustaleń stanu faktycznego i dokonała trafnej oceny prawnej. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. l PZP jest generalną zasadą udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wyjątek od tej zasady został sformułowany w art. 8 ust. 3 PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 u.z.n.k.). Tajemnica przedsiębiorstwa musi łącznie spełniać następujące warunki: poufności, braku ujawnienia oraz zabezpieczenia informacji. W niniejszej sprawie pewne informacje zostały uznane przez wykonawców za tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający zażądał wyjaśnień i po ich analizie uznał, iż utajnienie tych informacji było zasadne i nie żądał ich ujawnienia. Wobec zarzutów skarżącego odnośnie nieodtajnienia tych danych najpierw do KIO, a następnie do sądu okręgowego należy ocena, czy decyzja zamawiającego, by nie żądać ujawnienia informacji tajnych, była słuszna. W doktrynie podkreśla się, iż ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego. Do wykonawcy natomiast należy prawo wykazania, że przedstawione informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy zatem w I etapie postępowania spoczywa ciężar wykazania, że zatajone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku sytuacji budzących wątpliwości zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 87 ust. 1 PZP, powinien zwrócić się do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie. W niniejszej sprawie zamawiający skorzystał z tej możliwości, zwracając się do wykonawców pismem z dnia 21.04.2011 r. o złożenie stosownych wyjaśnień. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania informacji. Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (III CZP 74/05, Biul. SN 2005, nr 10, poz. 7) konsekwencją nieprawidłowego zastrzeżenia przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które jej nie stanowią, będzie ich ujawnienie przez zamawiającego. W doktrynie przyjmuje się ponadto, iż zamieszczenie w ofercie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które zostały następnie zweryfikowane przez zamawiającego jako niestanowiące takiej tajemnicy, nie może przesądzać automatycznie o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą i stanowić przyczynę odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP. Jedyną sankcją dla wykonawcy za nieprawidłowe zastrzeżenie zawartych w ofercie danych, co do których ustawa wskazuje na prawo wykonawcy do decyzji w zakresie zastrzegania informacji, będzie odtajnienie oferty. W ocenie sądu okręgowego zadaniem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności badaniu powinien podlegać charakter zastrzeżonej informacji, zamawiający winien także ustalić, czy informacje te są nieznane osobom, które z uwagi na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Warunkiem uznania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa jest także zbadanie, czy przedsiębiorca chce, aby dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zakresu stosowania art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wskazuje bowiem, iż nie mogą być uznane za tajemnice informacje, które można uzyskać w dozwolony prawem sposób (np. z publicznie dostępnych rejestrów informacji itp.). Sąd okręgowy podziela w tej części ustalenia KIO, że zamawiający w sposób należyty wywiązał się z nałożonych na niego obowiązków. W wezwaniu z dnia 21.04.2012 r. znalazło się szereg szczegółowych pytań i wymagań sformułowanych przez zamawiającego. Z akt sprawy wynika, iż zamawiający w sposób wnikliwy i szczegółowy poddał analizie każde pismo z wyjaśnieniami złożone przez wykonawców, dokonując oceny zawartych w nim informacji. Zdaniem sądu odwoławczego w niniejszej sprawie nie ma podstaw do przyjęcia, iż zamawiający nie zapoznał się z treścią wyjaśnień złożonych przez wykonawców. Wniosek taki jest sprzeczny zarówno z zasadami doświadczenia życiowego, jak i z przebiegiem rozprawy przed KIO ujawnionym w załączonych protokołach. Zgromadzona w aktach dokumentacja wskazuje, iż zamawiający, zważywszy na dużą wartość zamówienia i finansowanie ze środków unijnych, przeprowadził szczegółowe postępowanie wyjaśniające, wnikliwie analizując złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w sprawie. Zdaniem sądu okręgowego zgromadzone w sprawie dokumenty nie potwierdzają zarzutu, iż zamawiający odmówił skarżącemu dostępu do informacji, które zostały przez wykonawców odtajnione. Z protokołu zestawienia dokumentów udostępnionych skarżącego wynika, iż w dniu 5.10.2011 r. i 6.10.2011 r. zamawiający udostępnił skarżącemu wszystkie dokumenty, o które skarżący wnioskował w dniu wglądu w dokumentację postępowania Skarżący nie zgłaszał wówczas żadnych zastrzeżeń co do sposobu udostępniania wnioskowanej dokumentacji. Skarżący miał także możliwość zapoznania się z treścią wyjaśnień złożonych przez wykonawców zakwalifikowanych na tzw. krótką listę, które były jawne. Sąd odwoławczy nie podziela także zarzutów skarżącego, że KIO w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia powołała się wyrok z dnia 9.09.2011 r. sygn. akt (...), podkreślając, iż orzeczenie to zapadło w tożsamym stanie faktycznym, dotyczyło bowiem odwołań od I części zamówienia (to samo ogłoszenie o zamówieniu, tego samego rodzaju dokumenty/informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ci sami wykonawcy należący do tych samych grup kapitałowych). W ocenie sądu odwoławczego ocena przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być dokonywana in casu, przy uwzględnieniu faktu, iż każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się pewną odrębnością, przeprowadzane jest na potrzeby konkretnego zamawiającego, który odmiennie określa warunki udziału w postępowaniu i innych dokumentów oczekuje. Powoływanie się przez skarżącą na inne orzeczenia KIO, wydane w innych postępowaniach i przy innych stanach faktycznych jest zdaniem sądu okręgowego nieprzydatne, bowiem określona informacja w pewnym stanie faktycznym może być kwalifikowana jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w innym nie. Nawiązanie do orzeczenia dotyczącego odwołań od I części zamówienia było zdaniem sądu okręgowego prawidłowe, a kontynuacja wyrażonych w tamtej sprawie przez KIO poglądów prawnych dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa i wydanie zbliżonego orzeczenia zapewniło spójność rozstrzygnięcia w jednej sprawie. Zdaniem sądu odwoławczego skoro zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez firmy biorące udział w przetargu uznał, iż trafnie zastrzeżono pewne informacje, to na etapie postępowania przed KIO, a potem w następstwie rozpoznania skargi, ciężar dowodu przerzucony zostaje na skarżącego (odwołującego). To on powinien wykazać, opierając się na treści wezwania zamawiającego i jawnych wyjaśnieniach wykonawców, że zastrzeżenie tajemnicy i decyzja o nieodtajnieniu tych informacji była w konkretnym stanie faktycznym nieprawidłowa. W postępowaniu odwoławczym zastosowanie znajduje art. 190 ust. l PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Skoro skarżący twierdzi, że informacje zastrzeżone przez wykonawców nie powinny być objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa", winien on przedstawić dowody dla stwierdzenia tych faktów. Zamawiający swoją decyzję o nieodtajnieniu, będącą jego wyłącznym uprawnieniem, podjął na podstawie jawnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceniając zasadność ich zastrzeżeń. Na etapie postępowania przed KIO, a potem przed sądem, to skarżący, jako strona atakująca winien podważyć słuszność decyzji zamawiającego, to na nim bowiem spoczywa ciężar dowodu. Sąd okręgowy podziela ustalenia KIO, że w niniejszym postępowaniu złożone przez wykonawców wyjaśnienia były wystarczające dla uznania przez zamawiającego prawidłowości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa niektórych dokumentów czy informacji, Skarżący zarówno w skardze, jak i podczas rozprawy w KIO, nie zdołał podważyć zasadności dokonanego zastrzeżenia w stosunku do określonych dokumentów oraz niezaistnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W przedmiotowej skardze skarżący domagał się nakazania zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) części wniosków niektórych wykonawców zastrzeżonych przez nich jako niejawne, ze względu na fakt, iż zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dotyczyło to wszystkich wykazów wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnianie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez wykonawców wyjaśnień. Skarżący domagał się też zawiadomienia o odtajnieniu powyższych dokumentów oraz ich udostępnienia. Zdaniem sądu okręgowego w wyroku z dnia 9.09.2011 r. KIO prawidłowo uznała, iż dokumenty te powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ujawnienie danych o podmiotach, które udostępniają swój potencjał na potrzeby tego konkretnego zamówienia może pociągnąć za sobą ryzyko dywersji gospodarczej. W ocenie sądu okręgowego zarówno potencjał techniczny, jak i potencjał osobowy, stanowią wartość gospodarczą i jako takie mogą być utajnione przez przedsiębiorstwo. Dopuszczalne jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa zamówień zdobytych na rynku zamówień publicznych. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie o sygn. akt. V Ca 421/07 uznając, iż zarówno wykaz osób mających wykonywać zamówienie wraz z ich kwalifikacjami, jak i zaproponowane przez wykonawców rozwiązanie techniczne posiadające niewątpliwie wartość gospodarczą, mogą zostać utajnione. W uzasadnieniu orzeczenia zwrócono m.in. uwagę na specyfikę rynku IT, charakteryzującego się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi IT o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani są i cenieni wysokiej klasy specjaliści, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania konsorcjum (...) szczegółowo argumentowali zasadność utajnienia poszczególnych dokumentów. Podzielając powyższe wywody, sąd okręgowy uznał, iż w pewnych sytuacjach uzasadnione jest również utajnienie tzw. dokumentów podmiotowych podwykonawców konsorcjum, a więc tych dokumentów na podstawie których ujawnić można tożsamość podmiotu współpracującego z wykonawcą. Również z wykazu wykonanych usług można uzyskać wiele istotnych informacji dotyczących działalności danego przedsiębiorcy w zakresie jego aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym, przykładowo informacji o zrealizowanych zamówieniach, o odbiorcach oferowanych przez niego usług, o wielkości przychodu osiągniętego w wyniku realizacji przedmiotowych usług. W ślad za KIO warto przywołać tu wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2007 r. (sygn. akt V CSK 444/2006), w którym stwierdzono, iż nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje to o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. Ochronie prawnej podlegać może zbiór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej. Zastrzeżenie informacji znajdujących się w tych dokumentach ma, jak podnosi zamawiający i uczestnik Konsorcjum (...), na celu ochronę interesów wykonawców i podmiotów udostępniających temu wykonawcy niezbędne zasoby poprzez uniemożliwienie podmiotom konkurencyjnym poznania obszarów działania wykonawców i podmiotów udostępniających zasoby. Podobnie uznać należy, iż informacje zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego o udostępnieniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz w złożonych dokumentach (odpisie z właściwego rejestru, zaświadczeniu właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczeniu z właściwego oddziału ZUS lub KRUS, informacji z KRK) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazują, z jakimi podmiotami wykonawca utrzymuje kontakty handlowe oraz z czyjej wiedzy i doświadczenia korzysta, składając ofertę w postępowaniu. Na marginesie zaznaczyć można, jak wynika z wyjaśnień zamawiającego, iż skarżąca, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, utajniła z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa takie same informacje, których odtajnienia w skardze żąda. Sąd okręgowy podziela także ustalenia KIO, iż „nie nastąpiła niedozwolona zmiana treści wniosku poprzez wyjaśnienia uzyskane przez zamawiającego od wykonawców odnośnie zakresu udziału podmiotu trzeciego". Art. 26 ust. 2 b PZP przewiduje możliwość, że wykonawca będzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, przy czym przyjmuje się, iż adresatem zobowiązania podmiotu trzeciego jest wykonawca. Zamawiający słusznie zatem żądał od wykonawców wyjaśnień dotyczących sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę z udziałem podmiotu trzeciego, bowiem to wykonawca ubiegający się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego ocenia, w jakim zakresie samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym, w jakim zakresie korzysta z udostępnionego zasobu. Sąd odwoławczy podziela ponadto pogląd przedstawiony przez KIO w zaskarżonym wyroku, że udział podmiotów trzecich może nie wiązać się z ich bezpośrednim uczestnictwem w realizacji części zamówienia, a na gruncie usług informatycznych przejawiać może się również jako udzielanie konsultacji i doradztwa. Zdaniem sądu okręgowego poprzez wyjaśnienia wykonawcy nie doszło zatem do zmiany treści wniosków. W oświadczeniach podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby na rzecz wykonawców znalazł się zapis, iż „wezmą udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Treść tych oświadczeń wskazuje, iż podmioty te będą tylko konsultować i doradzać, a nie będą działać w żaden inny sposób. W szczególności nie będą fizycznie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Sąd okręgowy podziela także argumenty podniesione przez zamawiającego i uczestnika Konsorcjum (...) w odpowiedziach na skargę, odwołujące się do wieloletniej praktyki podmiotów tworzących konsorcjum oraz do zasad doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi koordynacja fizycznej realizacji części zamówienia przez podmioty zagraniczne byłaby znacznie utrudniona, uciążliwa lub wręcz niemożliwa do zrealizowania. Podzielić także należy pogląd, iż literalna wykładnia sformułowania „wezmą udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo" w sposób jednoznaczny wskazuje na charakter uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, konsultacja i doradztwo oznacza jedynie przekazywanie wiedzy (know – how), nie jest tym samym tożsama z aktywną realizacją części zamówienia w rozumieniu § l ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, która zdaniem sądu winna polegać na faktycznej, bezpośredniej realizacji zamówionego projektu poprzez jego projektowanie, wykonywanie, etc. Korzystanie z zasobów wiedzy i doświadczenia niezawsze wiąże się z uczestnictwem w realizacji zamówienia. Należy tu odwołać się do akcentowanej w odpowiedziach na skargę specyfiki usług (...), przy których istnieje możliwość transferu know -how bez konieczności brania udziału w realizacji zamówienia (przykładowo: udostępnienie dokumentacji innego systemu informatycznego, zasygnalizowanie problemów, etc.). Należy podkreślić, iż wymogi przedstawione w sekcji II. 2. 3 ppkt. II. 4. 5 ogłoszenia były zgodne z § l ust. 2 rozporządzenia o dokumentach, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. l PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b PZP, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2. A contrario w przypadku, gdy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy, ale nie bierze udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, zwolniony jest z obowiązku składania tych wszystkich dokumentów. Wymogi przedstawione w sekcji II. 2. 3 ppkt. II. 4. 5 ogłoszenia nie musiały być zatem w niniejszej sytuacji spełnione, skoro na wezwanie zamawiającego wykonawcy wyjaśnili., że podmioty udostępniające im swoje potencjały nie będą brały udziału w realizacji części zamówienia. Zarzuty dotyczące kosztów postępowania przed KIO. Sąd okręgowy nie podziela zarzutów skarżącego dotyczących nieprawidłowego zaliczenia w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 120.000 zł (w tym 45.000 zł uiszczonej przez (...)) tytułem wpisów od odwołań oraz zasądzenia od (...) na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Zdrowia kwoty 10.800 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Koszty postępowania przed KIO reguluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania . Z § 1 ust. 1 tego rozporządzenia wynika wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi. W niniejszej sprawie (...) wniósł 3 odwołania, a każde z nich dotyczyło innej części zamówienia (inni skarżyli tylko jedną część, ewentualnie w jednym odwołaniu wnosili zbiorcze zarzuty) i od każdego z nich uiścił wpis w kwocie 15.000 zł. Każde z tych odwołań zostało zarejestrowane pod odrębną sygnaturą i było rozpoznawane oddzielnie (choć w jednym zbiorczym postępowaniu, w którym KIO zdecydowała się zbadać wszystkie wniesione przez uczestników przetargu odwołania). Zdaniem sądu okręgowego KIO prawidłowo wyliczyła zatem zbiorcze koszty, zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty wszystkich uiszczonych wpisów. Należy nadto zwrócić uwagę na fakt, że KIO nie miała podstaw prawnych do zwrotu skarżącemu 30.000 zł. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. istnieją tylko trzy sytuacje (§ 4, § 5 ust. l lit. 1-3), gdy wpis podlega zwrotowi z rachunku Urzędu. Wpis zwraca się w przypadku zwrotu odwołania, umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli:
2. a)w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
3. b)uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy oraz cofnięcia odwołania przez odwołującego. Żadna z tych sytuacji nie miała w niniejszej sprawie miejsca. Zgodnie z § 3 pkt. 2 ppkt.b powołanego wyżej rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a zwłaszcza wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł. Skoro w niniejszej sprawie zostały wniesione trzy odwołania, to konsekwentnie powinny zostać naliczone potrójne koszty, w toku postępowania przed KIO rozpoznawano bowiem trzy odrębne sprawy zainicjowane trzema oddzielnymi odwołaniami, na rozprawie pełnomocnicy stron odnosili się do każdego z tych odwołań, a w uzasadnieniu wyroku KIO oddzielnie analizowała zarzuty podniesione w każdym z odwołań. Na marginesie zwrócić należy uwagę na fakt, iż (...), wnosząc trzy odwołania, domagał się jednocześnie odrzucenia odwołań przeciwników, którzy wnieśli jedno zbiorcze odwołanie od wszystkich części zamówienia, argumentując, iż powinny być złożone odrębne odwołania. Z tych wszystkich względów sąd okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 PZP oddalił wniesioną w tej sprawie skargę jako bezzasadną. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. oraz 198 a ust. 2 PZP. Zważywszy, że skarga została w całości oddalona, strona pozwana zobowiązana została do zwrotu powodowi poniesionych kosztów zastępstwa procesowego przed sądem okręgowym. Zgodnie bowiem z art. 98 § 1 k.p.c. strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, czyli koszty procesu. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego ustalona została na podstawie § 6 pkt.3 oraz § 12 ust. 1 pkt.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku (Dz.U nr 163, poz.1349 ze zm.) w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.