XXIII Ga 268/15

Sygn. akt XXIII Ga 268/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 czerwca 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Bernard Litwiniec (spr.) Sędziowie: SO Magdalena Nałęcz SO Renata Puchalska Protokolant: prot. sąd. Magdalena Cyran po rozpoznaniu w dniu 03 czerwca 2015 r. w Warszawie na rozprawie sprawy o udzielenie zamówienia publicznego na skutek skargi zamawiającego: Narodowego Banku Polskiego przy udziale przeciwnika skargi: konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ż. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt (...) I. oddala skargę, II. zasądza od Narodowego Banku Polskiego na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. oraz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ż. kwotę 1800 zł (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. XXIII Ga 268/15 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn.. akt KIO 2832/14, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz I. sp. z o. w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy bank Polski, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W punkcie drugim wyroku obciążyła kosztami postępowania Narodowy Bank Polski (pkt 2), zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną rzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1.) oraz zasądziła od Narodowego Banku Polskiego na rzecz (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. kwotę 18.600 zł stanowiącą wysokość wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika (pkt 2.2.). W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust 1 ustawy PZP, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że zamawiający wskazał, iż ocena oferty w kryterium 2.2.1 warstwa funkcjonalna (15 pkt) będzie dokonana na podstawie Formularza funkcjonalnego (Załącznik nr 1B do Formularza oferty), według którego badana oferta uzyska punkty za spełnienie „kluczowych” funkcji systemu. W ocenie Izby nie można było podzielić poglądu wyrażonego w toku rozprawy przez zamawiającego, iż załącznik1B do formularza oferty – Formularz Funkcjonalny służył nie tyko do oceny ofert w kryterium warstwa funkcjonalna, ale także do opisu przedmiotu zamówienia. Z takim stanowiskiem jest sprzeczna treść postanowień siwz, w których zamawiający wskazał wprost, że Formularz Funkcjonalny (Załącznik 1B) służy do przyznania punktacji w kryterium warstwa funkcjonalna. Oznaczało to, że zamawiający dopuszczał sytuację, w której wykonawcy składając oferty nie zadeklarują spełnienia wszystkich kluczowych funkcjonalności wymienionych w Formularzu Funkcjonalnym – załącznik 1B. W ocenie Izby postanowienia siwz w tym zakresie, jak również sama konstrukcja formularza, zgodnie z którą wykonawca miał złożyć deklarację „tak” lub „nie” odnośnie każdej kluczowej funkcjonalności są jasne i precyzyjne oraz nie budzą żadnych wątpliwości. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jako nieodpowiadającej treści siwz, była bezzasadna. Ponadto Izba za niezasadną uznała czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP z uwagi na to, iż cena oferty nie obejmowała kluczowych funkcji przedmiotu zamówienia co w konsekwencji powodowało, że cena oferty była ceną rażąco niską. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał tylko jeden faktyczny powód swojej decyzji, mianowicie brak uwzględnienia w ofercie wszystkich kluczowych elementów przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie odniósł się do treści udzielonych wyjaśnień, podniesionych w nich okoliczności wskazanych przez odwołującego, elementów mających wpływ na wysokość ceny. Krajowa Izba Odwoławcza, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 PZP, stwierdziła niezasadność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 1 PZP z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie było również przesłanek do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłanki wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP. Nie zaszła istotna zmiana okoliczności, która mogłaby spowodować, iż prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leżałoby w interesie publicznym. Również nie wystąpiła w sprawie przesłanka unieważnienia postępowania, ponieważ samo postępowanie nie było dotknięte wadą, której nieusuwalność wywierałaby wpływ na umowę. Zamawiający w postępowaniu nie wskazał jaka wada mogłaby spowodować unieważnienie przyszłej umowy. W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy PZP orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie od powyższego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej złożył Narodowy Bank Polski. Zamawiający zaskarżył orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1. Błąd w ustaleniach faktycznych i prawnych, polegający na wadliwej wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz wyjaśnień do treści SIWZ, postanowień oferty oraz wyjaśnień do treści oferty w oderwaniu od znaczenia językowego użytych zwrotów; a w konsekwencji naruszenie przepisów mających istotny wpływ na wynik postępowania: 2. Naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP poprzez nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Przeciwnika skargi i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Przeciwnika skargi mimo, że nie odpowiada treści SIWZ, co narusza zasadę równego traktowania Wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy PZP co stanowi nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów oraz sposobu ich wykładni przez KIO w zaskarżonym wyroku; 3. Naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy PZP poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta przeciwnika skargi odpowiada treści SIWZ mimo, że nie spełnia wymagań funkcjonalnych określonych przez Zamawiającego w SIWZ co stanowi nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów oraz sposobu ich wykładni przez KIO w zaskarżonym wyroku; 4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy PZP poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przeciwnika skargi i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty Przeciwnika skargi mimo, że oferta podlega odrzuceniu gdyż nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP) i cena oferty jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP), a ponadto Przeciwnik skargi w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty potwierdził, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę co stanowi nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów oraz sposobu ich wykładni przez KIO w zaskarżonym wyroku; 5. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 ustawy PZP poprzez unieważnienie czynności unieważnienia postępowania mimo, że nie złożono żadnej oferty nie podlegającej unieważnieniu (art. 93 ust. 1 pkt ustawy PZP), postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP) oraz wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP) co stanowi nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów oraz sposobu ich wykładni przez KIO w zaskarżonym wyroku; 6. Naruszeniu art. 191 ust. 2 ustawy PZP poprzez niedostateczne wyjaśnienie sprawy i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania oraz zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiające się wadliwym ustaleniu treści SIWZ i wyjaśnień do SIWZ, wadliwym ustaleniu treści oferty i wyjaśnień treści oferty; 7. Naruszenie art. 192 ust.2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie odwołania mimo braku podstaw do jego uwzględnienia. Mając powyższe na uwadze wniósł o: 1. Uchylenie skargi w całości; 2. Zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania wniesionego w toku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest Budowa systemu zintegrowanych serwisów internetowych (...), przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia to jest (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ż.; 3. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art. 198f ust. 5 ustawy PZP w związku z art. 12 ust. 10 ustawy PZP; 4. Dopuszczenie w trybie art. 198a ust 2 ustawy PZP w związku z art. 381 k.p.c. dowodu z przesłuchania świadka pełnomocników firmy (...) S.A. W. S. i T. R. na okoliczność ustalenia zakresu zobowiązania wykonawcy i sposobu kalkulacji ceny oferty; 5. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2832/14 stanowiących dowód okoliczności stanu faktycznego i prawnego podniesionych w treści uzasadnienia niniejszej skargi w szczególności:

1. a)Treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. b)treści wyjaśnień Zamawiającego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 24 lipca 2014 r.;
3. c)treść Formularza oferty oraz Formularz cenowy stanowiący Załącznika Nr 1A do Formularza oferty oraz Formularz funkcjonalny stanowiący Załącznik Nr IB do Formularza oferty; 6. dopuszczenie dowodu z dokumentu - pisma z firmy (...) S.A. z dnia 16 stycznia 2015 r. potwierdzającego, że wykładnia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana w wyroku KIO 2832/14 przez skład orzekający zmienia sposób wyliczenia ceny oferty budowanego systemu zintegrowanych serwisów internetowych dla (...). W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi wniósł o jej odrzucenie, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie skargi w całości jako oczywiście bezzasadnej i utrzymanie zaskarżonego wyroku KIO w mocy oraz obciążenie skarżącego kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym, w tym kosztami zastępstwa procesowego, wg norm prawem przepisanych. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Skarga okazała się bezzasadna. Sąd Okręgowy w pełni akceptuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. KIO dostatecznie wyjaśniła sprawę i omówiła wszystkie istotne okoliczności dla rozstrzygnięcia w sprawie. Dokonana ocena prawna i ustalenia faktyczne są prawidłowe, oparte na wszechstronnej i wyczerpującej analizie zebranego w sprawie materiału dowodowego i dlatego Sąd Okręgowy uznaje je za własne. Żaden ze wskazanych w skardze zarzutów nie mógł być uwzględniony. Najpoważniejszy z nich dotyczył tego, że treść oferty konsorcjum nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że strona skarżąca powinna była zwrócić uwagę na sposób sformułowanie specyfikacji i precyzję zawartych w niej wymagań. Skutkami ewentualnych uchybień w tej kwestii autor specyfikacji nie może obciążać zamawiającego. KIO uznała, że językowa wykładnia siwz nie budzi istotnych wątpliwości i z takim stanowiskiem trzeba się zgodzić. Wbrew stanowisku skarżącego, należało uznać, że przedmiotowa oferta dostosowała się w pełni do wymagań specyfikacji. Załącznik do formularza oferty został wypełniony zgodnie z wymogami sformułowanymi przez zamawiającego. Wykonawca miał wątpliwości związane z treścią formularza i dlatego zwrócił się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Wątpliwości były jasno wyrażone w pytaniu i dotyczyły tego, czy niewskazanie wszystkich funkcjonalności będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej ze specyfikacją. Strona zamawiająca pismem z dnia 24 lipca 2014 r. udzieliła odpowiedzi. Nie wynikało z niej, że w sytuacji niewskazania wszystkich funkcjonalności oferta będzie odrzucona. Co więcej, w dalszym toku postępowania, już po złożeniu oferty i udzieleniu wspomnianej odpowiedzi, zamawiający pismem z 1 grudnia 2014 r. zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia merytoryczne w kwestii dotyczącej brakujących modułów, które nie zostały wskazane w załączniku. Należy w tym miejscu zauważyć, że w sytuacji, gdyby przyjąć, że przedmiotowa oferta nie spełniała wymogów specyfikacji, to takie zapytanie byłoby bezprzedmiotowe, skoro, zdaniem zamawiającego, powinna ona ulec odrzuceniu tylko z tego powodu, że nie zawierała wszystkich funkcjonalności i tym samym nie spełniała wymogów siwz. Ten ostatni jednak uznał, że tak nie jest, skoro domagał się po złożeniu oferty z załącznikiem wyjaśnień, a to oznacza, że złożona przez wykonawcę oferta, pomimo braków wszystkich funkcjonalności, miała być przez niego w dalszym ciągu rozpatrywana. Wykonawca miał zatem prawo przyjąć, że jego oferta została zaakceptowana przez zamawiającego jako zgodna z siwz i będzie jej nadany dalszy bieg. Z tych wszystkich przyczyn trzeba zgodzić się ze stanowiskiem KIO, że zamawiający dopuszczał sytuację, w której wykonawcy, składając oferty, nie zadeklarują spełnienia wszystkich kluczowych funkcjonalności wymienionych w formularzu funkcjonalnym- załącznik 1 B. Nie jest zasadny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ten zarzut byłby zasadny tylko wtedy, gdyby skarżący wykazał, że cena realizacji konkretnych funkcjonalności jest zaniżona. Skarga w tej kwestii opiera się w istocie na zarzucie, że nie zostały wskazane w ofercie wszystkie funkcjonalności. To jednak nie daje podstaw do wysunięcia omawianego zarzutu. Należy wskazać, że brak pełnej wyceny oferty nie jest równoznaczny z zaniżeniem lub rażąco niską jej ceną. Trafnie też wskazał przeciwnik skargi, że zarzut rażąco niskiej ceny jest pozorny, ponieważ argumentacja podana na poparcie tego zarzutu wskazuje w istocie na zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący nie podaje żadnego konkretnego i przekonywującego argumentu, który mógłby świadczyć o zasadności zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty. Pozostałe zarzuty dotyczyły kwestii niezłożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu czyli naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1,6 i 7 PZP. KIO prawidłowo ustaliła, że przeciwnik skargi złożył ofertę, która nie podlegała unieważnieniu., o czym wyżej była już mowa. Z tych względów nie doszło do naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 PZP. Jak stanowi art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Krajowa Izba Odwoławcza trafnie wskazała, że w niniejszej sprawie nie doszło do żadnej zmiany okoliczności, która dawałaby podstawy do unieważnienia udzielenia postępowania przez zamawiającego w trybie ww. przepisu PZP. Dla wykazania omawianego zarzutu, z przyczyn wskazanych wyżej, bezzasadnie skarga powołuje się na fakt, że oferta nie odpowiada treści siwz. Zarzuty oparte o ten fakt nie mogły być uwzględnione. Z tej przyczyny skarżący nie może powoływać się skutecznie na zarzut, że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Z treści tego przepisu wynika, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie, uznając trafność argumentacji zawartej w treści zaskarżonego wyroku, należało przyjąć, że nie zaistniały okoliczności wskazujące, że nastąpiła jakaś wada, o jakiej mowa w powołanym wyżej przepisie, uniemożliwiająca zawarcie umowy. Sąd Okręgowy pominął wnioski dowodowe zawarte w skardze. Uznał, że są one zbyteczne dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie, a wszystkie istotne okoliczności zostały wyjaśnione w toku postępowania przed KIO. Należy jeszcze zwrócić uwagę, że nie zachodziły przesłanki do odrzucenia skargi, o co wnosił przeciwnik skargi. W tej kwestii należy zgodzić się z argumentacją skarżącego, jaka została zawarta w odpowiedzi na stanowisko zamawiającego konsorcjum w piśmie procesowym z dnia 8 maja 2015 r. Mając powyższe na uwadze z mocy art.198 f pkt 2 zdanie pierwsze ustawy o PZP orzeczono jak wyżej. O kosztach postępowania skargowego postanowiono w myśl art. 198 f pkt 5 tej ustawy.