Sygn akt KIO/UZP 20/09 WYROK z dnia 21 stycznia 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2001 roku w Warszawie odwołanie wniesionego przez Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice protestu z dnia 19 grudnia 2008 roku przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie XXX orzeka:
- uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności poprawienia oferty Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie, unieważnienie czynności wezwania Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty w razie braku wyrażenia takiej zgody.
- Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.574, 00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie 2) dokonać wpłaty kwoty 8.174,00 zł (słownie osiem tysięcy sto siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice na rzecz Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3) dokonać zwrotu kwoty 10.426,00 zł(słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bilfinger Berger Polska Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 120, 42-431 Zawiercie Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę przejścia drogi wojewódzkiej nr 933 pod torami PKP w km 51+570 w miejscowości Pszczyna. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S179 z 16/09/2008 pod nr. 238628-2008-PL). W dniu 19 grudnia 2008 roku (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) Konsorcjum Intercor Sp. z o.o., Bilfinger Berger Polska S.A. w Zawierciu, ul. Paderewskiego 120 (dalej: Odwołujący) wniosło protest do Zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) bezprawne poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy 2) bezprawne wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp, 3) bezprawne zagrożenie odrzuceniem oferty Odwołującego w razie nie wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych przepisów. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów ustawy - Pzp i tym samym naruszenia interesu prawnego Odwołującego, wniósł on o: 1) unieważnienie czynności poprawienia oferty Odwołującego, 2) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty w razie braku wyrażenia takiej zgody. W uzasadnieniu protestu wskazał, iż w dniu 16 grudnia 2008 r. otrzymał informację o poprawieniu treści jego oferty oraz wezwanie do wyrażenia zgody na tę czynność pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego została dokonana z rażącym naruszeniem prawa. W dniu 16 grudnia 2008 r. Zamawiający bowiem wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wpisania w tabeli elementów rozliczeń w rubryce „Wymagania ogólne” kwoty 1.000.000,00 zł, podczas gdy w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie Protestujący wpisał kwotę 80.000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, iż kwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej „Wymagania Ogólne”, które dotyczą robót drogowych. Natomiast pozycja "Wymagania Ogólne" na kwotę 1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji technicznej, które nie dotyczą robót drogowych (Wymagania Ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym). Odwołujący dokonał takiej wyceny przedmiotu zamówienia - która bezspornie obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia -z uwagi, iż wzory kosztorysów dostarczonych przez Zamawiającego z SIWZ -poza kosztorysem dotyczącym robót drogowych - nie zawierały pozycji „Wymagania Ogólne". W ocenie Odwołującego cena ujęta w jego ofercie uwzględnia wycenę całości przedmiotu zamówienia i zapewnia należyte i zupełne wykonanie zamówienia publicznego. Sposób dokonania przez Odwołującego wyceny przedmiotu zamówienia nie jest również sprzeczny z treścią jakiegokolwiek postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający bezprawnie dokonał poprawki ceny obliczonej przez Odwołującego na kwotę 46.583.109,85 zł odejmując od ceny netto oferty kwotę 1.000.000,00 zł z pozycji „Wymagania Ogólne" w tabeli elementów rozliczeniowych, powołując się przy tym na art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, natomiast czynność dokonana przez Zamawiającego nie może być uznana za poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej pod rygorem odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego zgoda na poprawienie przez Zamawiającego omyłki dotyczy jedynie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Pzp. Odwołujący nie otrzymał rozstrzygnięcia protestu, a więc protest został oddalony zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2009 roku (wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu podtrzymał zarzuty wyrażone w proteście i wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia oferty Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie jego oferty oraz zagrożenia odrzucenia jego oferty w razie braku wyrażenia takiej zgody, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do złożenia w ofercie między innymi tabeli elementów rozliczeń oraz kosztorysów na poszczególne części przedmiotu zamówienia, według przygotowanych przez siebie wzorów. Tabela elementów rozliczeń oraz kosztorys dotyczący robót drogowych zawierają rubryki „Wymagania ogólne”. W ofercie złożonej przez Odwołującego w tabeli elementów rozliczeniowych w rubryce „Wymagania ogólne” wpisano kwotę 1.000.000,00 zł, natomiast w kosztorysie dotyczącym robót drogowych w rubryce „Wymagania ogólne” – kwotę 80.000,00 zł. W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wskazanych wyżej rozbieżności. Jednocześnie, w tym samym piśmie, Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp, co w konsekwencji wpłynęło na zmianę ceny, która po poprawie omyłek rachunkowych wyniosła brutto 46.583.109,85 zł i wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na tę czynność pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp. W dniu 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył protest do Zamawiającego na powyższe czynności Zamawiającego, przedstawiając wskazane wyżej zarzuty, wnioski i argumenty na ich poparcie. Jednocześnie pismem z dnia 19 grudnia 2008 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia do Zamawiającego. Wyjaśnił, iż pozycja „wymagania Ogólne” ujęta w kosztorysie dotyczącym robót drogowych zawierająca kwotę 80.000,00 zł nie stanowi wyceny tej samej części przedmiotu zamówienia, co pozycja „Wymagania Ogólne” ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych, zawierająca kwotę 1.000.000,00 zł. O ile pozycja „Wymagania Ogólne” zawarta w kosztorysie dotyczącym robót drogowych dotyczy wyceny czynności objętych „Wymaganiami Ogólnymi” w zakresie robót drogowych, o tyle pozycja „Wymagania ogólne” ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych dotyczy czynności objętych wymaganiami ogólnymi w zakresie robót inżynieryjnych i kolejowych. Odwołujący dokonał wyceny przedmiotu zamówienia w taki sposób, ponieważ pozycja „Wymagania Ogólne” została ujęta wyłącznie w kosztorysie dotyczącym robót drogowych i brakowało odpowiednich pozycji w kosztorysach dotyczących robót inżynieryjnych i kolejowych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie podał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia instrukcji wypełniania tabeli elementów rozliczeniowych, tzn. nie podał, które pozycje których kosztorysów należy zsumować w poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec tego należy uznać, że wykonawca miał prawo do samodzielnego zinterpretowania sposobu wypełnienia tabeli. W związku z tym, iż w terminie określonym w art. 183 ust. 2 ustawy – Pzp rozstrzygnięcie protestu nie nastąpiło, należało uznać, iż zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy – Pzp, został on oddalony. W dniu 7 stycznia 2009 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Odwołujący złożył bowiem najkorzystniejszą ofertę, zaś czynności Zamawiającego spowodowałyby bądź obniżenie ceny oferty Odwołującego o 1.000.000,00 zł, bądź też odrzucenie oferty Odwołującego, o ile ten nie zgodziłby się na tę czynność. Tym samym uznać należy, iż Odwołujący uprawniony jest do wnoszenia środków ochrony prawnej, stosownie do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Analiza cytowanego przepisu pozwala na wniosek, iż uprawnienie Zamawiającego do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) oferta wykonawcy musi zawierać omyłkę rachunkową 2) omyłka rachunkowa musi być oczywista. Oczywistą omyłką rachunkową jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. W niniejszym przypadku rozbieżności pomiędzy kwotą wpisaną rubryce „Wymagania ogólne” w tabeli elementów rozliczeniowych a kwotą wpisaną w rubryce „Wymagania ogólne” zawartej w kosztorysie dotyczącym robót drogowych nie wynikają z przeprowadzenia jakichkolwiek działań arytmetycznych. Są to różne, niezwiązane ze sobą wartości. Kwota 80.000,00 zł wpisana w Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które dotyczą robót drogowych. Natomiast pozycja „Wymagania ogólne” na kwotę 1.000.000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje pozostałe części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które nie dotyczą robót drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym). Rzeczone rozbieżności nie są również oczywiste. Świadczy o tym przede wszystkim czynność Zamawiającego wyrażona w piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku i polegająca na żądaniu, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy – Pzp, złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kwestii rozbieżności w wartościach w kosztorysie ofertowym a tabelą elementów rozliczeniowych. Należy zwrócić tu również uwagę na sprzeczność działań Zamawiającego, który w tym samym piśmie poinformował Odwołującego o jednoczesnym uznaniu danych, wyjaśnienia których żądał, za oczywistą omyłkę rachunkową i o dokonaniu ich poprawienia. Wątpliwości Zamawiającego są równoznaczne z tym, iż na etapie żądania wyjaśnień od Odwołującego, Zamawiający nie był w stanie dokonać właściwej oceny i określić przyczyn zaistnienia rozbieżności pomiędzy wartościami, a tym samym uznać ich za oczywistą omyłkę. Niemożność zakwalifikowania rozbieżności wskazanych w rubryce „Wymagania ogólne” tabeli elementów rozliczeniowych oraz w rubryce „Wymagania ogólne” w kosztorysie jako oczywistą omyłkę rachunkową wskazuje na brak podstaw Zamawiającego do dokonania ich poprawienia na podstawie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy – Pzp. Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy – Pzp. W myśl wskazanego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
- Stosownie do treści wskazanego przepisu wyrażenie przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (względnie brak takiej zgody) nie dotyczy oczywistych omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy – Pzp. Uprawnienie wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie innych omyłek, aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego, nie są ani oczywistymi omyłkami rachunkowymi (co zostało wykazane powyżej), ani też nie mogą zostać uznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przede wszystkim z tego względu, iż dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną zmianę w jej treści. Konsekwencją takiego stanowiska jest brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy – Pzp. Izba stwierdza, iż w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy – Pzp, miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Czynność Zamawiającego spowodowało bowiem obniżenie ceny Odwołującego 1.000.000,00 zł. Tym samym spełnionea została przesłanka art. 191 ust. 1a ustawy – Pzp, co uzasadnia uwzględnienie odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122). Stosownie do art. 194 ust. 1 i 195 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych - na niniejsze postanowienie przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Katowicach za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………