Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1311/10 Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1312/10 Sygn. akt Krajowa Izba Odwoławcza 1313/10 WYROK z dnia 14 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Anna Chudzik Izabela Niedziałek- Bujak Protokolant: Mateusz Michalec w sprawie wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołań w dniu 25 czerwca 2010 r. przez:
(4). Jak słusznie zauważył Zamawiający, przekazanie koncesji tak jak rozumie to Odwołujący się prowadziłoby do ominięcia przepisów ustawy o ochronie osób i mienia, których celem jest reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wprowadza wyjątku od tej zasady. Stanowisko Izby w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „Nie można przekazać uprawnień z koncesji na rzecz innego podmiotu gospodarczego (przedsiębiorcy).” Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd Administracyjny wyraził następujący pogląd: „1. Podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w dziedzinach objętych koncesjonowaniem może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił koncesji. 2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie oznaczonemu podmiotowi prawa decyzją administracyjną nie może być przedmiotem obrotu prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może być sama koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.” Należy podkreślić, że w specyfikacji Zamawiający wprost określił, iż to wykonawca winien posiadać koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaś podwykonawca (pkt 8.1 SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców. Ponadto, w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, iż przedsiębiorca pod firmą Konsalnet Security Sp, z o.o. został przez Odwołującego wskazany jako (ewentualnie) podwykonawca dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2b, nie został natomiast wymieniony jako podwykonawca w złożonej ofercie. Takie działanie prowadzi do zmiany treści oferty po upływie terminu otwarcia ofert, co w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne (art. 84 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych). Wykonawca zobowiązany był do określenia w ofercie, jaki zakres zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący nie tylko nie wskazał jako podwykonawcy firmy Konsalnet Security Sp. z o.o., ale także nie wskazał usług objętych koncesją – usług ochrony realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego jako prace, które zostaną zlecone podwykonawcy. 4) W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego: Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, przekazał Zamawiającemu ponownie kopię koncesji posiadanej przez członka konsorcjum WASKO S.A. wraz z kopią decyzji 2 do tej koncesji z dnia 03 lutego 2005 r., zmieniającej treść koncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej siedziby i adresu oraz zarządu Spółki. Jednocześnie Odwołujący, kierując się przy tym wyłącznie ostrożnością i działając wyłącznie na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał, że koncesja posiadana przez WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, przekazał Zamawiającemu również kopię aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej KOMPLEKS SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.). Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zatem w świetle literalnego brzmienia ww. przepisu jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń uprawnia Zamawiającego do zatrzymania wadium. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratą wadium sankcjonowana jest zatem wyłącznie bierność wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, skoro Odwołujący uzupełnił dokumenty na żądanie Zamawiającego. Ponadto, jak zauważa Odwołujący, nieuzupełnienie koncesji przez Odwołującego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie doprowadziło do tego, iż „zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę". Ofertę z najniższą ceną złożyło Konsorcjum Polimex-Mostostal i to właśnie ta oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Okoliczność ta dowodzi zatem, że nie mamy tutaj do czynienia z grupą wykonawców działających w porozumieniu i dążących do udzielenia zamówienia temu z nich, który zaoferował najwyższą cenę. Na podstawie powyższej wskazanych okoliczności – w zakresie powyżej wymienionych zarzutów, należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna ani prawna do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ani odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy również było nieuzasadnione. Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłużenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaś zatrzymanie wadium. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
- b)(sygn. akt KIO1312/10) Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg, posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U. z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Wykonawcy zobowiązani byli złożyć do oferty aktualną koncesję. W złożonej przez Odwołującego ofercie znajdowała się Koncesja Nr L-0894/00 udzielona przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji „Pointel" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 199, 85-739 Bydgoszcz oraz Decyzja 2 do koncesji Nr L- 0894/00, wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 28 grudnia 2007 r. kserokopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. W dniu 26 maja 2010 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m. in., w zakresie aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. W treści pisma zostało podniesione, iż załączona do złożonej oferty koncesja została udzielona podwykonawcy „Pointel" Sp. z o.o., nie zaś Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia. Z odpowiedzi na wezwanie, udzielonej przez Odwołującego w dniu 31 maja 2010 r. wynikało, w szczególności, że żądana koncesja została użyczona Odwołującemu przez „Pointel" Sp. z o.o., zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący przewiduje zatrudnienie personelu kierowniczego podwykonawcy - „Pointel" Sp. z o.o. przy realizacji prac objętych koncesją, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił uprawnienia zawodowe członków personelu wraz ze zobowiązaniem do ich udostępnienia. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania argumentując, że złożona oferta nie zawiera wymaganej koncesji, zaś Koncesja Nr L-0894/00 została udzielona „Pointel" Sp. z o.o., który jest podwykonawcą, nie zaś wykonawcą ubiegającym się o zamówienie. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, twierdząc, że: 1) Celem postawienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu było zapewnienie, że prace w zakresie ochrony osób i mienia realizowane w formie zabezpieczenia technicznego zostaną wykonane przez podmiot, który jest zdolny do ich wykonania, tj. przez podmiot posiadający stosowną koncesję. Ze złożonej oferty wynika, że cel ów został zrealizowany. 2) Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż część zamówienia polegająca na pracach w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym, prace te mogą być zrealizowane przez podwykonawcę, o ile podwykonawca ów posiada stosowną koncesję, zaś jednoczesne żądanie posiadania przez wykonawcę koncesji jest, w takim przypadku, zbędne. 3) Posiadanie koncesji jest, podobnie jak np. sytuacja ekonomiczna i finansowa, określonym zasobem danego podmiotu, którym podmiot ów może dysponować i z którego może korzystać w granicach zakreślonych przepisami prawa. Informując o zatrzymaniu wadium, Zamawiający jako podstawę faktyczną zatrzymania, wskazał okoliczność, iż Odwołujący nie uzupełnił dokumentu pomimo wezwania do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, gdyż: 1) Celem przepisu zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapobieżenie sytuacjom, w których grupa 3 powołanej ustawy, żeby po zapoznaniu się w ofertami innych wykonawców, celowo tych dokumentów nie uzupełnia. W przedmiotowym przypadku, za najkorzystniejszą została uznana oferta zawierająca cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, co przesądza, iż takie „porozumienie" pomiędzy Wykonawcami nie miało miejsca. 2) Zamawiający nie umożliwił udowodnienia, że nie złożenie dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po stronie Odwołującego (niezależnie od zasadności oceny zaistnienia innych przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- l)Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) Odstąpienie od czynności wykluczenia nas z postępowania i uznania złożonej przez Odwołującego oferty za odrzuconą; 3) Odstąpienie od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty; 4) Powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego mógłby doznać uszczerbku (a tym samym Odwołujący mógłby ponieść szkodę) w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iż zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie. W niniejszej sprawie bezsporne jest, iż Zamawiający wymagał posiadania przez Wykonawców posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U. z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.). Odwołujący, nie posiadając stosownej koncesji, przedłożył koncesję firmy proponowanej jako podmiot określony w przepisie 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówień publicznych lub jako podwykonawca. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż Wykonawca błędnie interpretuje przepis 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogą być zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogą być natomiast posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administrację publiczną uprawnienie do prowadzenia określonej działalności nic mieści się (zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc już o osobach zdolnych wykonać zamówienie
(4). Jak słusznie zauważył Zamawiający przekazanie koncesji tak jak rozumie to odwołujący się prowadziłoby do ominięcia przepisów o ochronie osób i mienia, których celem jest reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosić uprawnień z tytułu koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wprowadza wyjątku od tej zasady. Stanowisko Izby w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „Nie można przekazać uprawnień z koncesji na rzecz innego podmiotu gospodarczego (przedsiębiorcy).” Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd Administracyjny wyraził następujący pogląd: „1. Podjąć i prowadzić działalność gospodarczą w dziedzinach objętych koncesjonowaniem może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił koncesji. 2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie oznaczonemu podmiotowi prawa decyzją administracyjną nie może być przedmiotem obrotu prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może być sama koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.” Należy podkreślić, że w specyfikacji zamawiający wprost określił iż to wykonawca winien posiadać koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaś podwykonawca (pkt 8.1 SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców. Zatem zarzut w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia. W niniejszej sprawie należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna do zatrzymania wadium. Bezspornym jest fakt, iż Wykonawca przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty. Faktem jest też, iż ocena dokumentów pod kątem ich zgodności z wymogami SIWZ była w niniejszej sprawie sporna. Nie można zatem karać wykonawcy za przedłożenie dokumentów, które w ocenie Zamawiającego (nie zaś Odwołującego) nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłożenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaś zatrzymanie wadium. W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy było nieuzasadnione. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów obsługi prawnej, ponieważ przedstawiona faktura wystawiona została w miesiącu czerwcu.
- c)(sygn. akt KIO1313/10) Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą PZP) i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Ponadto podjął decyzję o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie zawiera aktualnej Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (zgodnie z zapisem w ust. 9 pkt 1) tiret drugi SIWZ), a załączona do oferty Koncesja Nr L-0758/01 jest koncesją zezwalającą na działalność w zakresie ochrony mienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca przedłożył kolejną potwierdzoną „za zgodność z oryginałem" kserokopię koncesji Nr L-0758/01 załączonej do oferty. Zamawiający stwierdził jednak, że przedłożony dokument nie spełnia warunku z SIWZ i że Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający zatrzymał wadium Wykonawcy. Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2010r. Twierdził, że czynność wykluczenia Odwołującego i co za tym idzie odrzucenie jego oferty jest bezprawne, zatem decyzja o zatrzymaniu wadium Odwołującemu również jest bezprawna. Zdaniem Odwołującego, rozstrzygnięcie powyższe narusza postanowienia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy. Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy. Wnosi o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania, 2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej POLIMEX- MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o., 3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, 4. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu o zatrzymaniu wadium Odwołującego, 5. z ostrożności procesowej gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła twierdzeń Odwołującego na temat bezzasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty -powtórzenie zaniechanych czynności, 6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 5. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W postępowaniu jednym z warunków udziału, określonym przez Zamawiającego w SIWZ w pkt 8 ppkt 1. tiret pierwszy, było cyt.: „posiadanie przez Wykonawcę koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz.U.1997.114.740 z póź. zmianami)". Natomiast w pkt 9 ppkt 1) SIWZ Zamawiający określił dokumenty, jakie należy złożyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - tiret drugi stanowi cyt.: „aktualną koncesję Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz.U. 1997.114.740 z póź. zmianami)". Zdaniem Odwołującego ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się tylko łącznym pojęciem „ochrona osób i mienia". Ustawa określa w art. 3 formy ochrony osób i mienia, jedną z nich jest forma zabezpieczenia technicznego. Określenie przez Zamawiającego doprecyzowania warunku, czyli stwierdzenia, że usługa ochrony ma być „realizowana w formie zabezpieczenia technicznego" daje pełny obraz czego oczekiwał Zamawiający. Zatem opis przedmiotu niniejszego postępowania oraz postawiony w SIWZ warunek wskazują, że Odwołujący spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Przedłożona przez Odwołującego koncesja została wydana na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, z treści którego wynika, że obejmuje on ochronę osób i mienia. Zabezpieczenie techniczne, do wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję obejmuje m. in. montaż elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia. Odwołujący twierdzi, iż spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Gdyby jednak Zamawiający ocenił inaczej przedłożone przez niego dokumenty (zarówno dołączone do oferty, jak i na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), to nie stanowi to przesłanki do podjęcia decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Artykuł ten przewiduje sytuacje, kiedy wykonawca w ogóle nie odpowie na wezwanie Zamawiającego lub nie wykaże staranności aby uzyskać i przedłożyć Zamawiającemu żądane dokumenty. Takie uzupełnienie musi być obiektywnie możliwe do dokonania. Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez Zamawiającego wymienionych na wstępie czynności. Wykonawcy:
- a)Konsorcjum firm: ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. z Krakowa, ALPINE Bau Deutschland AG Niemcy, PIECEXPORT - PIECBUD S.A. z Dąbrowy Górniczej, Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie,
- b)Konsorcjum firm: WARBUD S.A. z Warszawy, QUMAK - SEKOM S.A. z Bielska-Białej,
- c)Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z Opola, Elektromontaż Rzeszów S.A. z Rzeszowa załączyli do swoich ofert Koncesje opisujące identycznie jak w Koncesji Odwołującego zakres usług i wydane identycznie jak u Odwołującego na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym, że w treści tych trzech Koncesji została zacytowana treść przepisu będącego podstawą ich wydania. Wykonawcy nie zostali wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie zostali wykluczeni, ani nie odrzucono ich ofert. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w mógłby doznać uszczerbku (a tym samym Odwołujący mógłby ponieść szkodę) w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iż zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie. Zamawiający określił w SIWZ, iż jednym z zadań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia jest demontaż istniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu. Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił, iż oczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia technicznego. Biorąc więc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać, że Odwołujący, na podstawie treści złożonej oferty (m. in. Koncesja Nr L-0758/01), spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Przedłożył bowiem koncesję odpowiadającą swym zakresem wymaganiom Zamawiającego – koncesję na zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, co odpowiada także zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia. Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym pojęciem „ochrona osób i mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art. 55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać na montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania lub montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania. Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia jednoznacznie wskazuje, iż wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony (bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji (spójnik „i”) oznacza, że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronę osób (która mogłaby być realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na ochronę mienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia” oznacza, że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia odnosi się jednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia. Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iż została wydana na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i mienia realizowaną w formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m. in. montaż elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia. Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden sposób nie ogranicza zakresu lub formy udzielonej koncesji. Podkreślić należy fakt, iż Koncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje ochronę osób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi inną formę wykonywania działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określoną w art. 3 pkt 1). Powyższe potwierdza także przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy Informator dla przedsiębiorców ubiegających się o wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdują się pola do wypełnienia. Wniosek nie rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyć wybór jako formy ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też zabezpieczenie techniczne (lub każdą z tych opcji). Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikać z niejednolitej praktyki MSWiA, co potwierdzają oświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie. Izba uznała za uzasadniony także fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy. Dokonując czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający pominął fakt, iż inni Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, załączyli do swoich ofert Koncesje wydane na identycznej jak u Odwołującego podstawie prawnej, tj. art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym, że w treści Koncesji niektórych Wykonawców została zacytowana treść przepisu będącego podstawą ich wydania (art. 3 ust. 2). Wykonawcy, pomimo iż znaleźli się w jednakowej sytuacji jak Odwołujący, nie zostali wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie zostali wykluczeni oraz oferty przez nich złożone nie zostały odrzucone. Takie postępowanie Zamawiającego z pewnością nie zapewnia równego traktowania Wykonawców. Na podstawie powyższego należy przyznać, iż nie zaistniała podstawa faktyczna ani prawna do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ani odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W konsekwencji należy także uznać, iż podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy również było nieuzasadnione. Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iż sankcją za nieprzedłużenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaś zatrzymanie wadium. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………