Sygn. akt KIO 657/15 WYROK z dnia 13 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 1 kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę „MÜLLER POLSKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy SEZAM-INSTAL P. C. i R. C. Sp. j. z siedzibą w Opolu, ul. Cygana 1, 45-131 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(3)odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez zamawiającego: 1) (dowód nr 1-3) dowód 1 pismo zamawiającego z 05.02.2015 r. w sprawie unieważnienia postępowania w zakresie części nr 3, dowód 2 pismo zamawiającego z 05.02.2015 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 i 2 i dowód 3 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 13.03.2015 r. na wykazanie różnego traktowania poszczególnych części zamówienia i w różnym czasie dowodów złożonych przez odwołującego: 2) (dowód nr 4) dowód nr 4 pismo o wybraniu najkorzystniejszej oferty w częściach nr 4-6 na wykazanie dokonania jednoczesnego wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 4-6 i możliwości złożenia zastrzeżeń w jednym odwołaniu do wszystkich tych części zamówienia 3) (dowód nr 5 i 6) Opinia techniczna [5] prof. dra hab. inż. W. D. z Politechniki Wrocławskiej oraz [6] dra inż. M. L. z Machinenfish na wykazanie, że przedstawione w ofercie wykonawcy Sezam nie spełniały wymogów zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Zamawiający zarzucił, że odwołujący powinien wnieść wpis od odwołania na każdą z części zamówienia, a więc wpis od odwołania od 3 części zamówienia powinien wynosić 45 000 zł, a nie jak wniósł odwołujący 15 000 zł. Dlatego odwołanie powinno podlegać odrzuceniu. Izba stwierdza, że regułą jest jednoczesne wnoszenie odwołań do wszystkich czynności zamawiającego. Dlatego nie można ograniczać możliwości wnoszenia jednego odwołania na wszystkie czynności zamawiającego, które naruszają przepisy ustawy. Wyjątkiem są czynności dokonywane w tak różnych terminach, że nie można ich objąć jednym odwołaniem i tak dzieje się często w przypadkach np. zastrzeżeń do specyfikacji, a później do następnych czynności zamawiającego, a zwłaszcza do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednak w rozpoznawanej sprawie wszystkie kwestionowane czynności zamawiającego zostały dokonane w tym samym czasie i dlatego mogły być objęte jednym odwołaniem. Z tego względu dowody 1-4 nie mogły wpłynąć na stanowisko Izby. W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie w całości. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji, ponieważ wykonawca Sezam nie załączył do pierwotnie złożonej oferty wymaganych opisów pojazdów i rysunków zestawieniowych, a tym samym nie skonkretyzował oferowanego przedmiotu świadczenia oraz przez wybór oferty, której treść została zmieniona po upływie terminu do składania ofert oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ dokumenty przedstawione przez wykonawcę Sezam, uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdzają, że oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ – nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w sekcji II Informacja o częściach zamówienia część nr 4 pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, cyt.: »W celu potwierdzenia wymagań dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia, stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykonawcy wraz z ofertą winni złożyć następujące dokumenty: [...]
- Rysunek zestawieniowy proponowanego kompletnego pojazdu wraz ze wskazaniem usytuowania najistotniejszych elementów zabudowy takich jak np. pompy, kołowroty ciśnieniowe, system prowadzenia węża ssącego, szajki narzędziowe, wymiary zbiornika. Rysunek zestawieniowy z wymiarami podwozia ma przedstawiać usytuowanie nw. elementów: [...] – kołowrót, – wysięgnik węża ssącego, [...] – usytuowanie półek i szafek zabudowy;
- Symulację obciążenia osi podwozia dla poszczególnych wariantów napełnienia komór zbiornika; dotyczy sytuacji zbiornika głównego wypełnionego wodą i osadem pościekowym z usytuowaniem przesuwnej przegrody w trzech pozycjach tj. 1/3, 2/3 oraz 3/3 długości (pojemności) zbiornika głównego«. Zamawiający sformułował w części I »Instrukcja dla wykonawców« rozdz. 11 »Wymagania dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp « ust. 11.1 lit. d-f w zasadzie identyczne wymagania (różnica dotyczyła sposobu numeracji poszczególnych postanowień). Izba stwierdza, że skoro zamawiający w odpowiednich miejscach ogłoszenia i specyfikacji wymagając złożenia rysunków powołał się na przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie zmienił tych postanowień przed upływem terminu składania ofert, to zamawiający musiał podczas prowadzenia postępowania stosować do tych elementów oferty przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z tego przywołania. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«. W związku z tym zamawiający natykając się w ofercie jednego z wykonawców na braki w dokumentach (w tym również w rysunkach) wymienionych w zakresie przytoczonych wyżej postanowień ogłoszenia i specyfikacji musiał zastosować procedurę unormowana w art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi: »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy o złożenie brakujących dokumentów (rysunki w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp są takimi samymi dokumentami jak inne dokumenty) i wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnień, a wykonawca spełnił to żądanie w wymaganym przez zamawiającego czasie. Zamawiający dysponując właściwymi rysunkami dołączonymi do oferty miał obowiązek poddać je, wraz z pozostałymi dokumentami oferty, ocenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ewentualnie później badaniu i ocenie ofert. Nie można mówić, że w powyższym zakresie miało miejsce naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że odwołujący kwestionuje również badanie ofert dokonane przez zamawiającego. Odwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ dokumenty przedstawione przez wykonawcę Sezam, uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie potwierdzają, że oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Na dowód słuszności tych zarzutów odwołujący przedstawił dowody 5 i 6 opinię techniczną [5] prof. dra hab. inż. W. D. z Politechniki Wrocławskiej oraz opinię techniczną [6] dra inż. M. L. z Machinenfish na wykazanie, że przedstawione w ofercie wykonawcy Sezam nie spełniały wymogów zamawiającego. Jednak odwołujący nie dołączył do tych dowodów wniosków odwołującego określających czego opinie mają dotyczyć. izba stwierdza, że wnioski końcowe przedstawione w opiniach brzmiały, cyt. [5] »wykonawca szkicu błędnie określił dennice« oraz [6] »dennice zostały zdefiniowane błędnie«. Takie stwierdzenia nie dają podstaw do stwierdzenia, że treść oferty wykonawcy Sezam nie odpowiada treści specyfikacji i w związku z tym oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Odwołujący nie dowiódł, że wykazane odstępstwa rysunków od specyfikacji są na tyle istotne, że na podstawie tych odstępstw będzie należało odrzucić ofertę ani że na podstawie oferty nie będzie można w przyszłości zrealizować zamówienia zgodnie z założeniami i wymaganiami zamawiającego. Zamawiający również nie postawił w specyfikacji ani ogłoszeniu żadnych szczególnych wymagań dotyczących dennicy ani nawet oznaczenia jej na rysunkach dołączanych do oferty, dlatego i w tym zakresie nie można stwierdzić niezgodności oferty z treścią specyfikacji. Dotyczy to także pozostałych elementów zarzutu odwołujący w zakresie różnicy w zamontowaniu kołowrotu na płaszczu zbiornika a nie na samej dennicy bez określenia czaszy oraz wieńca dennicy. Zamawiający również nie wymagał określonej dołączenia liczby rysunków w różnych rzutach, a więc również ogólne przedstawienie pojazdu, z którego to przedstawienia można wywnioskować zamontowanie szafek narzędziowych po obu stronach pojazdu spełnia wymagania zamawiającego. Wreszcie zarzut braku wymiarów zbiornika nie został oparty na żadnych szczegółowych wymaganiach zamawiającego. Z powyższych względów Izba nie może uwzględnić postawionych przez odwołującego zarzutów pierwszego i drugiego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sezam, mimo że oferta wykonawcy Sezam podlegała odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że oferta wykonawcy Sezam nie podlega odrzuceniu ani sam wykonawca nie podlega wykluczeniu w związku z tym zamawiający był zobowiązany zastosować się do przepisu art. 91 ust. 1 Pzp i dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria określone w specyfikacji. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym zamawiający nie mógł naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp i Izba nie uwzględnia zarzutu odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ………………………………