7 Umowy, wysłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w § 6 ust. 8 Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy. Wreszcie w § 3 ust. 8 wzoru umowy wyraźnie określono terminy oraz zasady wynagradzania w zakresie realizacji Zlecenia dotyczącego zmiany parametrów Usługi. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest również powiązanie w odwołaniu Exatel z zarzutem dotyczącym § 3 ust. 7 lit. a żądania wyłączenia bądź zmiany zasad naliczania kar umownych za opóźnienie w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami, gdyż Odwołujący nie uzasadnił jaki widzi związek pomiędzy postanowieniami dotyczącymi kar umownych a zlecaniem zmian parametrów usług ani też, jakie przepisy tymi postanowieniami Zamawiający naruszył. {stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy} Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy polegającej na: po pierwsze – literalnym wskazaniu, że zmiany, o których w nim mowa dotyczą jedynie BP i OR; po drugie – dodatkowym ograniczeniu limitu zmian, tzn. spośród dopuszczalnych w danym roku nie więcej niż 15 zmian lokalizacji (dla BP i OR łącznie), nie więcej niż 3 zmiany mogą dotyczyć OR. Zdaniem Zamawiającego także z dotychczasowego brzmienia wzoru umowy wynikało Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 jednoznacznie, że nie przewiduje możliwości dokonywania zmian Lokalizacji (lub rozpoczęcia świadczenia usług w nowej Lokalizacji) dla Centralnego Biura ARiMR (CB), Centrum Przetwarzania Danych (CPD) oraz Równoległego Ośrodka Przetwarzania Danych (ROPD), a takie zmiany mogą dotyczyć wyłącznie następujących rodzajów Lokalizacji: OR (Oddział Regionalny) oraz BP (Biuro Powiatowe), gdyż w tabeli z § 9 ust. 3 wzoru umowy jednorazowe wynagrodzenie za przeprowadzkę Lokalizacji przewidziano jedynie dla OR i BP, a odesłanie do opłat abonamentowych w § 3 ust. 8 pkt 2 wzoru umowy dotyczy jedynie zmiany parametrów usługi,
MR nie dysponuje w dużej mierze własnymi Lokalizacjami, a wiele z nich jest lokalizacji użytkowanych na podstawie umów najmu, przy czym aktualnie Zamawiający nie jest w stanie określić, które umowy najmu będą przedłużone, stąd w trakcie wieloletniej Umowy na Usługę MPLS zachodzi konieczność zmian adresów Lokalizacji. {stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy} Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany § 3 ust. 7 pkt 4 wzoru umowy polegającej na sprecyzowaniu, że wypowiedzenie świadczenia Usługi w dowolnej Lokalizacji może nastąpić wyłącznie z uwagi na konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARiMR w okresie przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego przekazania części Lokalizacji podmiotowi, który będzie realizował tożsamą usługę po zakończeniu tej Umowy i nastąpi nie wcześniej 6 miesięcy przed planowanym zakończeniem jej obowiązywania. Zamawiający podniósł, że zakres ilościowy wypowiedzeń jednoznacznie wynika ze wzoru umowy i dotyczy wszystkich Lokalizacji. Jednocześnie wykonawca ma zagwarantowany okres, w którym wskutek rezygnacji lub wypowiedzenia Umowa nie zostanie rozwiązana, tj. wskazany w § 2 ust. 1, pomniejszony o okres 6 miesięcy, o którym mowa w § 3 ust. 7 pkt 3 oraz 4, czyli aż 30 miesięcy (z wyłączeniem jedynie niemożliwej do przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności likwidacji jego jednostek organizacyjnych wynikających ze zmian aktów prawnych określających strukturę organizacyjną ARMiR). {dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a) oraz 2 wzoru umowy} Odnośnie każdego zarzutów z odwołania Orange Zamawiający dodatkowo wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 4 wzoru umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie za uruchomione Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 i świadczone Usługi. Z kolei w tabeli z § 9 ust. 3 przewidziano ceny jednostkowe m. in. za zwiększenie przepustowości łącza, przeprowadzkę Lokalizacji z instalacją i uruchomieniem Usługi IP VPN, instalację i uruchomienie Usługi IP VPN oraz miesięczny abonament za Usługę IP VPN właściwą dla parametrów danego łącza. Według Zamawiającego oznacza to, że ponosi koszty związane z tymi zmianami. Z tego względu według Zamawiającego zarzuty {z pkt 1.1 - 1.3 listy zarzutów odwołania Orange} – w części dotyczącej uniemożliwienia wykonawcy pobierania opłat za usługę {odpowiednio: zwiększenia przepustowości łącza, zmianę Lokalizacji, uruchomienia nowego łącza dostępowego} w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia – są niezasadne. Wykonawca jako podmiot profesjonalnie świadczący usługi i posiadający stosowne doświadczenie winien określić koszty {odpowiednio: zwiększenia przepustowości łącza, koszty przeprowadzki Lokalizacji, uruchomienia nowej Lokalizacji} już na etapie składania ofert w taki sposób, aby było to dla niego opłacalne. Zdaniem Zamawiającego ustalone w SIWZ warunki dają wykonawcy nieodzowną pewność zakresu realizacji usługi, co pozwala na skalkulowanie ceny oferty na rentownym poziomie. {dodatkowe stanowisko odnośnie zarzutów odwołania Orange dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4 wzoru umowy} Według Zamawiającego, choć kwestionowane przez Odwołującego Orange postanowienia mogą utrudniać kalkulację ceny oferty co do wysokości kosztów instalacyjnych, Zamawiający ma potrzebę dokonywania zmian parametrów i miejsca świadczenia Usługi. Zamawiający zagwarantował przy tym, że w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia nie zrezygnuje w określonym zakresie z ogólnej liczby lokalizacji wskazanych w SIWZ. Natomiast dodanie nowych lokalizacji, uruchomienie dodatkowych usług lub zwiększenie przepustowości łączy może nastąpić jedynie w zakresie nieprzekraczającym łącznej ceny umownej, nie większym niż wynikający z odpowiednich postanowień wzoru umowy. Zamawiający stwierdził, że ponieważ usługa ma charakter kompleksowy – dotyczy sieci telekomunikacyjnej rozległej WAN, nie byłoby możliwe i racjonalne, aby dodatkowa Lokalizacja stała się przedmiotem odrębnego zamówienia, w sytuacji gdy objęcie jej zakresem umowy byłoby dla wykonawcy usługi z różnych względów niedogodne lub utrudnione, gdyż takie zamówienie mógłby uzyskać inny podmiot. {stanowisko odnośnie zarzutów odwołań dotyczących § 3 ust. 7 pkt 1 (lit. a), 2 oraz 4, a także zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy} Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 Zamawiający stwierdził, że wysuwane na tle § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy zarzuty i żądania Odwołującego Exatel, a także żądania Odwołującego Orange, dotyczące uzależnienia możliwości zlecania przez Zamawiającego zwiększania przepustowości łączy, czy też możliwości zmian Lokalizacji lub uruchamiania nowych łączy od istnienia możliwości technicznych ocenianych przez Wykonawcę, uważa za bezzasadne. Zamawiający wskazał, że podziela argumentację przedstawioną w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 24/14) – który według Zamawiającego zapadł na tle tożsamego stanu faktycznego – co do kwestii takich uwarunkowań technicznych oraz prawidłowości sposobu określenia minimalnego zakresu zamówienia. Według relacji Zamawiającego Izba wskazała, że nawet gdy w SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo zlecania takich zmian niezależnie od tego, czy wykonawca dysponuje w danych lokalizacjach jakąkolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia przedmiotowych usług, wymogu tego nie można uznać za nadmierny. A możliwy ich koszt powinien zostać skalkulowany przez wykonawcę w cenie składanej oferty i potencjalnie obejmować wynagrodzenie z tytułu świadczenia usługi w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego w trakcie trwania umowy. Wykonawca może i powinien skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka, które wiążą się z realizacją danej umowy. Wycena usługi, w szczególności do jej elementu instalacyjnego, jakkolwiek odnoszona do konkretnych lokalizacji, może być dokonana w sposób prognozowany, uśredniony dla innych prawdopodobnych lokalizacji zamawiającego, nieobjętych zamówieniem przy zawarciu umowy. Zdaniem Zamawiającego takie wyceny są możliwe nie tylko teoretycznie, ale i w praktyce, a ich sporządzenie nie powinno stanowić dla profesjonalnych podmiotów, jakim niewątpliwie są Odwołujący, jakiegokolwiek problemu. Zamawiający wskazał w tym kontekście, że w postępowaniu zakończonym wyrokiem z 29 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 23/15), a dotyczącym sieci WAN dla ponad 4700 lokalizacji na terenie całego kraju (wielokrotnie rozleglejszej niż sieć Zamawiającego), Odwołujący Orange broniąc się przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny przedstawiał ekspertyzy wskazujące na przeciętne koszty budowy przyłącza światłowodowego i radiowego, ich amortyzacji, koszty opłat za kanał, serwisu utrzymaniowego, a także zakupu routerów (z podziałem na różne przepustowości) oraz inne. Z kolei w treści uzasadnienia powyżej wymienionego wyroku z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 24/14) przytoczono za protokołem rozprawy z 13 listopada 2012 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 2413/12) fragment, w którym TP S.A. wskazywała w szczególności, Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 że hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie jego oferty: W ocenie przystępującego wiedza zamawiającego o istniejących uwarunkowaniach świadczenia tej usługi przez przystępującego i posiadanej infrastruktury pozwalała na ocenę, że zaoferowana przez TP S.A. cena nie ma charakteru rażąco niskiej. TP S.A. nie będzie ponosić nakładów inwestycyjnych w ramach uruchomienia tej usługi. Sieć WAN, będąca w dyspozycji przystępującego, jest tak skonfigurowana na moment obecny, że ma duży zapas, co do zwiększenia przepływności łączy i zwiększenia parametrów. Operacja może być dokonana przez przeprogramowanie. Jest mało prawdopodobne, żeby doszło do zmiany lokalizacji takiej, że TP S.A. nie dysponowałby pozytywnymi warunkami świadczenia tej usługi. Hipotetyczna zmiana lokalizacji została uwzględniona w cenie oferty TP S.A. Przystępujący powołuje się na okoliczność, że ceny usług telekomunikacyjnych maleją, gdyż wzrasta konkurencja, a jest to związane z postępem technologicznym. Na tej podstawie Izba stwierdziła {w sprawie o sygn. akt KIO 24/14}: Powyższe zaświadcza, że nie zawsze – szczególnie dla odwołującego, który posiada rozbudowaną strukturę sieciową – uruchomienie nowych lokalizacji musiałoby wiązać się ze znaczącymi nakładami inwestycyjnymi. Zwłaszcza wtedy, gdy odwołujący już wcześniej świadczył takie usługi dla jednostek organizacyjnych zamawiającego. Znamienne było również przyznanie możliwości uwzględnienia hipotetycznych zmian lokalizacji w cenie oferty TP S. Zamawiający podniósł, że również w tym postępowaniu faktem jest doskonała znajomość środowiska Zamawiającego przez Odwołujących, którzy od ponad 3 lat świadczą Usługę dla Zamawiającego i doskonale wiedzą jakiego typu i z jaką częstotliwością są przenoszone Lokalizacje, podnoszone są przepustowości lub uruchamiane nowe Lokalizacje. Dodatkowo w stosunku do Odwołującego Orange Zamawiający powołał się na to, że aktualnie świadczy on na rzecz ARiMR inną usługę telekomunikacyjną (łącza głosowe) we wszystkich Lokalizacjach, a w umowie (nr 80/DI/2014/2610) przewidziano przeprowadzki, które nie są uzależnione od pozyskania warunków technicznych. Zamawiający podkreślił, że w przypadku obiektywnej niemożliwości technicznej czy prawnej doprowadzenia usługi do wskazanej przez Zamawiającego Lokalizacji wykonawca będzie mógł wykazywać podstawy do zwolnienia go z tego zobowiązania umownego w trakcie realizacji umowy. W skrajnym przypadku, w którym świadczenie usługi będzie obiektywnie niemożliwe, Zamawiający nie będzie mógł żądać spełnienia tego świadczenia przez wykonawcę z powołaniem się na regulacje wzoru umowy, wobec niemożności wyłączenia wolą stron stosunku prawnego bezwzględnie obowiązującego art. 377 § 1 kc. Zamawiający stwierdził, Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 56 kc czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, ale również te, które wynikają z ustawy, zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Dla odczytania rzeczywistej treści postanowień wzoru umowy niezbędne jest więc wzięcie pod uwagę nie tylko literalnej jego treści, jak to czynią Odwołujący, ale także norm prawnych, które wolą stron umowy nie zostały lub też nie mogą być wyłączone. {dodatkowe stanowisko odnośnie pkt 1.6 listy zarzutów odwołania Exatel} Odnośnie zarzutu naruszenia art. 140 i art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc zawartego w odwołaniu Exatel {odnośnie § 3 ust. 7 pkt 2 - 4} i zgłoszonych w związku z tym żądań, Zamawiający dodatkowo wskazał, co następuje. Według Zamawiającego skarżone postanowienia SIWZ nie naruszają art. 140 pzp, gdyż zakresu zobowiązania wykonawcy nie sposób utożsamiać jedynie z wybranymi obowiązkami wynikającymi z oferty czy umowy. Zobowiązanie to należy traktować całościowo, także w zakresie, w jakim dotyczy ono zaakceptowania wskazanych w SIWZ czy wzorze umowy postanowień dotyczących zmian Lokalizacji oraz rezygnacji czy wypowiedzenia dotyczących niektórych Lokalizacji. Zamawiający zaprezentował w tym kontekście jako swoje stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10) {cytat z odpowiedzi na odwołanie, w której np. uwzględniono zmianę brzmienia art. 140 ust. 1 pzp}: Odnośnie powołania się przez Odwołującego na na niezgodność z dyspozycją art. 140 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazać należy więc na błędne konsekwencje normatywne wyprowadzane przez Odwołującego z tego przepisu. W połączeniu z dyspozycją ust. 3 art. 140 (umowa polega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz zakazami zawartymi w art. 144 ust. 1, należy interpretować powyższe jako zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania zamówień w zakresie i przedmiocie, który obejmowało dane postępowanie o udzielenie zamówienia. Jednakże zakres samego świadczenia wykonywanego w ramach umowy ściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest determinowany przez sposób wykonania zobowiązania określony w umowie. W niniejszym postępowaniu umowa oraz siwz przewidują określony sposób realizacji zobowiązań, czy inaczej: świadczeń, do których realizacji zobowiązane będą strony lub od których wykonania w zgodzie z własnymi zobowiązaniami wzajemnymi mogą odstąpić. Odzwierciedleniem tego typu wymagań Zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 Wykonawcy. Tym samym świadczenia Wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia lub ich brak w przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu zamówienia, ściśle odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie uzasadnienie wyroku. {stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy} Zdaniem Zamawiającego § 8 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy określa jednoznacznie, że w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie. Zamawiający dodał, że stosowne wyjaśnienia tej kwestii zawarł w odpowiedzi na pytanie nr 6. {stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dot. § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy} Zamawiający podniósł, że w przytoczonym w odwołaniu Exatel fragmencie uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt V ACa 266/13) wskazuje się, że nieuprawnione jest odczytywanie postanowienia umownego zastrzegającego karę umowną za nieterminowe wykonanie prac jako odpowiedzialność absolutną, obejmującą w szczególności także przyczyny opóźnienia leżące po stronie zastrzegającego tę karę. Zamawiający podkreślił, że postanowienia § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy nie modyfikują kodeksowych reguł odpowiedzialności Wykonawcy i dopuszczalności uwolnienia się Wykonawcy od odpowiedzialności przez wykazanie odpowiednich okoliczności, gdyż nie wskazano okoliczności, za które dodatkowo w stosunku do ustawy Wykonawca ma przyjąć odpowiedzialność. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący Exatel w nieuprawniony sposób przenosi na instytucję kary umownej z art. 484 § 1 kc wymagania dotyczące zastrzeżenia o charakterze gwarancyjnym, o którym mowa w art. 473 kc {Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi}. Zamawiający powołał się na wyjaśnienie różnic między wyżej wskazanymi przepisami dokonane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II CSK 331/12): (…) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania (...).Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu” bez względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione bezpośrednio przez dłużnika bądź osoby, którymi posługiwał się przy wykonywaniu zobowiązania, powstałe z innych przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność), jak i tzw. opóźnienia proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia – po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (...). Brak podstawy do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie, zastrzegającej karę umowną za opóźnienie, dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika, zatem ich wprowadzenie zależy od woli stron (...). Kara umowna co do zasady wpisana jest w reżim odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może zwolnić się od obowiązku jej zapłaty, wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (...). Jeżeli dłużnik (tu zobowiązany do zapłaty kary umownej) może bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, to dla zmiany polegającej na poszerzeniu lub ograniczeniu zakresu takiej ochrony niezbędna byłaby podstawa prawna.(...) Konkludując, co do zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie zobowiązania. Zamawiający stwierdził, że w powyższym wyroku klarownie rozróżniono odpowiedzialność dłużnika opartą na art. 473 kc (umowa o odpowiedzialność) od odpowiedzialności kontraktowej związanej z zastrzeżeniem kary umownej, gdzie odpowiedzialność odrywa się od wystąpienia szkody związanej z niewykonaniem (nienależytym wykonaniem) zobowiązania, jednakże zachowuje związek z odpowiedzialnością cywilnoprawną za to niewykonanie (nienależyte wykonanie) zobowiązania. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie nie oznacza obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika. Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 {stanowisko odnośnie zarzutu odwołania Exatel dotyczącego § 6 ust. 2 wzoru umowy} Zdaniem Zamawiającego zarzut zawarty w odwołaniu jest całkowicie bezzasadny, a przytoczony na jego poparcie wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi całkowicie oderwany od treści kwestionowanego postanowienia wzoru umowy. Zamawiający zauważył, cytowane w odwołaniu orzeczenie zapadło na tle zupełnie odmiennego stanu faktycznego, w którym ograniczeniu kontraktowemu miała podlegać możliwość zatrudnienia w jakiejkolwiek formie i w jakimkolwiek czasie (także po wykonaniu zamówienia) i wykorzystywania do wykonywania jakichkolwiek umów przez wykonawcę pracowników zamawiającego. Tymczasem z kwestionowanego postanowienia wzoru umowy wynika jednoznacznie, że zakaz dotyczy tylko i wyłącznie wykorzystywania przez wykonawcę przy wykonaniu wyłącznie tej, a nie jakiejkolwiek, umowy osób zatrudnionych u Zamawiającego. Ponadto z postanowienia jednoznacznie wynika, że zakaz ten wygasa z chwilą zakończenia realizacji tej właśnie umowy. Zamawiający stwierdził, że nie ogranicza tym postanowieniem ani możliwości zatrudnienia, ani możliwości korzystania z tych osób przez wykonawcę przy wykonywaniu innych kontraktów z innymi podmiotami. Ponadto zdziwienie Zamawiającego budzi utożsamianie przez Odwołującego zobowiązania do niewykorzystywania wymienionych osób do realizacji Umowy, z którego naruszeniem jest związana kara umowna, z zobowiązaniem do świadczenia Usług stanowiących jej przedmiot. Zarówno Exatel, jak i Orange zgłosiły do Prezesa Izby przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującej się w sprawie, w której sami nie wnieśli odwołania. Ponieważ powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono co do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności. Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również złożone w tym zakresie odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania – w zakresie zarzutów Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 podtrzymanych – do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje odwołania w tym zakresie, wnosząc o ich uwzględnienie, a Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedziach na odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu odwołań. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie mają prawo się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę Odwołujących, skoro – jak twierdzą w odwołaniach – zaskarżone postanowienia s.i.w.z. uniemożliwiają im złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji uzyskanie tego zamówienia. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołania zasługują na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty, w tym wszystkie zarzuty wspólne dla obu odwołań. Izba ustaliła na wstępie, że wyrażenia i określenia użyte w odwołaniach lub odpowiedzi na odwołanie dużą literą {a także wyrażenia i określenia, do których odsyłają}, według § 1 wzoru umowy zapisano z dużej litery w celu podkreślenia, że zostały zdefiniowane w następujący sposób: • Umowa – niniejsza umowa wraz z Załącznikami, regulująca prawa i obowiązki Stron; • Usługa – świadczona przez Usługodawcę na rzecz Usługobiorcy, na warunkach określonych w Umowie, usługa telekomunikacyjna polegająca na zestawieniu łączy Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 cyfrowych i na zapewnianiu usług teletransmisji danych dla traktów cyfrowych w sieci WAN w oparciu o technologię IP VPN (Usługa IP VPN); • Usługa IP VPN – usługa polegająca na tworzeniu wirtualnych sieci prywatnych VPN, działająca na bazie wydzielonej Sieci Szkieletowej IP MPLS lub Łączy punkt-punkt, umożliwiająca Usługobiorcy łączenie jego sieci LAN w jedną sieć korporacyjną (Intranet) i transfer danych pomiędzy jego lokalizacjami przy zachowaniu określonego w Umowie SLA oraz standardów RFC 3031, RFC 3032 oraz RFC 2547 i RFC 4364; • MPLS (ang. Multiprotocol Label Switching) – technologia stosowana przez Routery, w której routing pakietów został zastąpiony przez tzw. przełączanie etykiet. Na brzegu sieci z protokołem MPLS do pakietu dołączana jest dostawowa informacja zwana etykietą (ang. Label). Router po odebraniu pakietu z etykietą (jest to z punktu widzenia danego routera etykieta wyjściowa) używa jej jako indeksu do wewnętrznej tablicy etykiet, w której znajduje się następny punkt sieciowy (ang. next hop) oraz nowa etykieta (etykieta wyjściowa). Etykieta wejściowa jest zastępowana wyjściową i pakiet jest wysyłany do następnego punktu sieciowego (np.: do następnego routera). Jeżeli następny Router nie obsługuje protokołu MPLS etykieta jest usuwana; • Lokalizacja – lokal, którego adres został podany w Załączniku nr 2 do Umowy lub lokal wskazany przez Usługobiorcę zgodnie z § 3 ust. 7 pkt 2 Umowy, do którego Usługobiorcy przysługuje tytuł prawny, a w którym będą instalowane Urządzenia i będzie świadczona Usługa; • BP – Biuro Powiatowe ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem BPxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji); • OR – Oddział Regionalny ARiMR; Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ORxxx (gdzie xxx oznacza numer lokalizacji); • CB – Centrala Biuro ARiMR; (…) Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem CB; • CPD – Centrum Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem CPD; • ROPD – Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (…); Lokalizacja Usługobiorcy oznaczona w Załączniku nr 2 do Umowy kodem ROPD; • WAN (ang. Wide Area Network) – sieć transmisji danych obejmująca swym zasięgiem wszystkie Lokalizacje Usługobiorcy; • Łącze dostępowe – łącze stanowiące dołączenie Lokalizacji Usługobiorcy do Sieci szkieletowej IP MPLS, zestawione pomiędzy Routerem CE a Routerem PE, będące elementem sieci WAN; Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 • Łącze punkt-punkt – łącze wykorzystujące infrastrukturę Usługodawcy stanowiące połączenie bezpośrednie dwóch Lokalizacji ARMiR będące elementem sieci WAN; • Przepustowość – parametr techniczny wyrażony w MB/s lub GB/s, określający szybkość przesyłania danych w ramach Usługi; • Sieć szkieletowa IP MPLS – wydzielona sieć transmisji danych, należąca do Usługodawcy; wykorzystywana do świadczenia Usługi IP VPN zgodnie z technologią MPLS; • Zlecenie – zamówienie Usługobiorcy dotyczące zmiany parametrów Usługi, zmiany Lokalizacji lub rozpoczęcia świadczenia Usługi w nowej Lokalizacji lub oświadczenie Usługobiorcy dotyczące rezygnacji ze świadczenia Usługi w Lokalizacji lub wypowiedzenia świadczenia Usługi w dowolnej lokalizacji,
7 Umowy, wysyłane przez Usługobiorcę na adresy e-mail wskazane w § 6 ust. 8 Umowy, którego wzór został określony w Załączniku nr 4c do Umowy. I. zarzuty dotyczące § 3 ust. 7 pkt: 1a, 2 i 4 (oba odwołania), § 12 ust. 5 oraz § 3 ust. 8 pkt 1 wzoru umowy (odwołanie Exatel) Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę, zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany i wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. {zmiany podkreślono}. § 3 ust. 7 pkt 1 lit. a: W okresie obowiązywania umowy Usługobiorca, na podstawie Zlecenia, zastrzega sobie prawo do: {1)} zmiany parametrów Usługi przez: {a)} zmianę Przepustowości w OR i BP w zakresie parametrów określonych dla danej lokalizacji w § 9 ust. 3 Umowy, przy czym ewentualne zmiany Przepustowości mogą nastąpić nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi. Na podstawie Zlecenia Usługobiorca w danym roku kalendarzowym może zlecić Usługodawcy nie więcej niż 30 zmian przepustowości. Usługobiorca nie będzie zmniejszał Przepustowości w Lokalizacjach; Powyższe zmiany zostały wprowadzone w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2: § 3 ust. 7 Umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do zmiany parametrów usługi, zmiany lokalizacji, rezygnacji z poszczególnych lokalizacji, czy wypowiedzenia świadczenia usług w dowolnych lokalizacjach. Zwracamy uwagę, że w umowie nie wskazano w jaki sposób mają być zwiększone parametry usługi. W związku z powyższym prosimy o doprecyzowanie Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 tej kwestii. Dodatkowo udzielono następujących wyjaśnień: Zamawiający zakłada, że zmiana parametrów usługi (Przepustowości) będzie dokonywana w ramach wartości przewidywanych dla danego typu Lokalizacji określonych w tabeli w § 9 ust. 3 (np. dla Lokalizacji typu BP będą to wartości 8M{b}/s, 16 Mb/s lub 32 Mb/
7 pkt 1 (lit. a), 2 i 3 wzoru umowy. Zdaniem Izby dokumenty przedstawione na rozprawie nie dają żadnych podstaw do stwierdzenia, że weryfikacja warunków technicznych była dokonywana nierzetelnie. Negatywne doświadczenia Zamawiającego w związku z aktualnie realizowaną umową mogą co najwyżej świadczyć o braku odpowiedniego doprecyzowania mechanizmu weryfikacji istnienia warunków technicznych, który zabezpieczałby wykonawcę przed arbitralnym narzucaniem przez Zamawiającego nieuzasadnionych zmian, a Zamawiającego przed bezpodstawną odmową wykonawcy. Izba stwierdziła, że również postanowienie zawarte w § 3 ust. 7 pkt 4, a powtórzone dodatkowo w § 12 ust. 5 wzoru umowy {pomimo uprzednio nieznacznych, a obecnie marginalnych, różnic redakcyjnych powtórzenie tej samej regulacji jest oczywistym superfluum}, stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 pzp. W przeciwieństwie do opisanej w § 3 ust. 7 pkt 3 rezygnacji ze świadczenia usługi, również po zmianach z 22 kwietnia 2015 r. wypowiedzenie świadczenia usługi nie doczekało się należytego sprecyzowania. W obu przypadkach Zamawiający od początku ograniczył swoje uprawnienie do rezygnacji i wypowiedzenia do okresu ostatnich 6 miesięcy obowiązywania Umowy. Powodem rezygnacji z danej lokalizacji może być likwidacja jednostki organizacyjnej w danym miejscu lub przeniesienie jej do innej lokalizacji, która już posiada łącze, co do zasady ma wynikać z aktów prawnych określających strukturę organizacyjną ARMiR {zamawiający zastrzegł sobie dodatkowo możliwość rezygnacji ze świadczenia usługi w 3 lokalizacjach bez takiego powiązania}, co zostało uznane przez Odwołujących za wystarczające doprecyzowanie, gdyż wycofali swoje zarzuty. Natomiast przyczyna wypowiedzenia została określona jako konieczność zapewnienia ciągłości działania sieci rozległej ARMiR w okresie przejściowym, związanym z koniecznością wcześniejszego przekazania części lokalizacji podmiotowi, który będzie realizował usługę MPLS po zakończeniu tej umowy. W ocenie Izby z tego enigmatycznego Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 i zawiłego sformułowania nie wynika nic konkretnego dla wykonawców, którzy ubiegają się o realizację tego zamówienia do 31 grudnia 2018 r. Wyłącznie od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy, czy w ostatnim półroczu przed tą datą stwierdzi wystąpienie owej podwójnej konieczności, czy też jednej konieczności kwalifikowanej przez drugą. Wypowiedzenie tej umowy zostało de facto powiązane z warunkami następnego zamówienia, które dopiero w bliżej niesprecyzowanej przyszłości mogą zostać ustalone przez Zamawiającego w taki sposób, aby owe enigmatyczne konieczności wystąpiły. Ponieważ Zamawiający nie podał żadnego konkretnego przykładu wydaje się, że jest to próba zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego uprawnienia do wcześniejszego zakończenia tej umowy, jeżeli w następnym zamówieniu uzyska korzystniejszą ofertę, co jest prawdopodobne z uwagi na postęp techniczny. Dla Izby nie była przekonująca argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący jako dotychczasowi wykonawcy usługi objętej przedmiotem zamówienia mają wiedzę co do faktycznej skali i uwarunkowań zmian przepustowości, lokalizacji i wypowiedzeń lokalizacji. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a zatem Zamawiający obowiązany jest do zapewnienia przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wszystkimi potencjalnymi wykonawcami. Odwoływanie się do wiedzy, którą mogą posiadać wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego z pewnością temu nie sprzyja. Art. 29 ust. 1 pzp dlatego nakazuje zawarcie wszystkich istotnych dla sporządzenia oferty uwarunkowań w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż jest on dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. W przekonaniu składu orzekającego Izby rozstrzygnięcie powyższych zarzutów jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, która została zaprezentowana na przykładzie wyroków przywołanych w odwołaniu wniesionym przez Orange. Na szczególną uwagę zasługuje w szczególności wyrok z 13 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2124/11), gdyż dotyczy stanu faktycznego w możliwie największym stopniu zbliżonego do istniejącego w tej sprawie, oraz wyrok z 14 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2172/13, KIO 2177/13). Zamawiający obszernie przywołał i oparł się na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z 22 stycznia 2014 r. (sygn. akt KO 24/14), które jego zdaniem jest adekwatne również w tej sprawie. Umknęło jednak uwadze Zamawiającemu, że dla tego rozstrzygnięcia istotne znaczenie miało ustalenie, że ze względu na restrukturyzację branży gazowniczej może następować likwidacja obecnych lub powstanie nowych jednostek terenowych (lokalizacji) Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 w przedsiębiorstwie zamawiającego sektorowego. Są to zasadniczo odmienne uwarunkowania od dotyczących Zamawiającego w tej sprawie, gdyż ARiMR jest państwową osobą prawną, której działalność i struktura organizacyjna jest ustabilizowana i nie podlega dynamicznym i niemożliwym do przewidzenia zmianom. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Izba w rozstrzyganej sprawie nie jest w żaden sposób związana stanowiskiem wyrażonym w innej sprawie. II. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 12 ust. 8 wzoru umowy Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę, zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, zmiany treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. dotyczące wzoru umowy {część przeredagowaną poniżej podkreślono}. § 12 ust. 8: Usługobiorcy przysługuje prawo do odstąpienia od części umowy w przypadku nie otrzymania na dany rok budżetowy środków z budżetu Państwa koniecznych do realizacji umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o ich nie otrzymaniu. W takim wypadku Usługodawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części Umowy. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 145 ustawy pzp w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach {ust. 1}. W takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy {ust. 2}. W ocenie składu orzekającego Izby wprowadzona przez Zamawiającego klauzula umowna stanowi obejście przywołanej regulacji ustawy pzp, gdyż stanowi próbę uwolnienia się od obowiązku wykazania, że nieotrzymanie środków budżetowych koniecznych do realizacji umowy stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie tej umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Ocena taka jest uprawniona, gdyż wprowadzona przyczyna odstąpienia nie ma żadnego związku z zaniknięciem po stronie Zamawiającego potrzeby realizacji przedmiotowej usługi, która – jak deklarował Zamawiający na rozprawie – ma kluczowe znaczenie dla możliwości wykonywania przez niego statutowych zadań. Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 Zdaniem składu orzekającego Izby jeżeli już przed zawarciem umowy Zamawiający przewiduje, że może nie mieć środków na sfinansowanie zamówienia w kolejnych latach, nie powinien w ogóle decydować się na udzielenie zamówienia na trzy lata, a jedynie na rok. Należy podkreślić, że brak podstaw, aby uznać klauzulę § 12 ust. 8 wzoru umowy za przejaw umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 395 § 1 kc {Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.}, już chociażby z powodu braku ograniczenia uprawnienia do odstąpienia od umowy terminem w rozumieniu kodeksu cywilnego, czyli daty lub zdarzenia przyszłego i pewnego, co co jest elementem konstytutywnym dla tej instytucji kodeksu cywilnego. Określenie, że odstąpienie może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiedzy o nieotrzymaniu środków budżetowych na dany rok w rzeczywistości odwołuje się do zdarzenia przyszłego, ale niepewnego, gdyż nie wiadomo, czy będzie miała miejsce taka sytuacja. W tym kontekście Zamawiający nieadekwatnie powołuje się na wyrok Izby z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1041/10), w którym przedmiotem rozstrzygnięcia była zastrzeżone na rzecz zamawiającego uprawnienie do odstąpienia od umowy ograniczone konkretną datą. III. zarzuty odwołania Exatel dotyczące § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 wzoru umowy Przy ustaleniu stanu rzeczy aktualnego na dzień orzekania Izba wzięła pod uwagę, zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, wyjaśnienia treści s.i.w.z. z 22 kwietnia 2015 r. odnośnie wzoru umowy. § 8 ust. 1: W przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania Umowy Usługobiorca uprawniony będzie do naliczenia Usługodawcy kary umownej: 1) w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy; 2) w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 Umowy w przypadku gdy opóźnienie, o którym mowa w pkt 1 przekroczy 30 dni kalendarzowych; 3) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków wskazanych w § 5 ust. 1 Umowy; Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 4) w wysokości 200,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,
8 pkt 1 Umowy; 5) w wysokości 500,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminów wykonania któregokolwiek z obowiązków,
7 pkt 2 lub § 3 ust. 8 pkt 2 lub § 5 ust. 2 lub ust. 3 Umowy; 6) w wysokości 1000,00 zł (…) za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu wykonania obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 6 Umowy; W pytaniu nr 6 wykonawca zwrócił się o wyjaśnienie § 8 ust. 1 pkt 1 w następującym zakresie: Czy kary umowne za opóźnienie w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi we wszystkich Lokalizacjach oznaczają, że kary umowne będą naliczane dla każdej Lokalizacji oddzielnie, czy naliczona będzie jedna kara umowna, w przypadku gdy którakolwiek z Lokalizacji nie zostanie oddana w terminie? W odpowiedz Zamawiający wyjaśnił, że kara określona w § 8 ust. 1 pkt 1 będzie naliczana w przypadku opóźnienia w dotrzymaniu przez Usługodawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi będzie naliczona jedna kara umowna, bez względu na liczbę Lokalizacji w których nie rozpoczęto świadczenia Usługi w terminie. Pytanie nr 7 zawierało następujący wywód: „Opóźnienie” oznacza uchybienie terminowi bez względu na przyczynę tego uchybienia, natomiast „zwłoka” zgodnie z art. 476 K.C., następuje w sytuacji gdy dłużnik nie spełnia świadczenia w skutek okoliczności za które ponosi odpowiedzialność. Kara umowna powinna być wymagalna wyłącznie jeżeli została spowodowana okolicznościami, za które dłużnik (Wykonawca) ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych. Z powyższych przesłanek wynika, iż dla zachowania istoty instytucji kary umownej – nie może ona zostać zastrzeżona na wypadek niedotrzymania terminu wskutek okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi winy. Czy mając na uwadze powyższe Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę w § 8 ust. 1 umowy wyrażenia „opóźnienie” na „zwłoka”? W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wprowadza zmian do zapisów SIWZ. Izba zważyła, co następuje: Dwa odrębne zarzuty sformułowane w odwołaniu Exatel stanowią powtórzenie wątpliwości zgłoszonych w powyżej zacytowanych pytaniach. Sygn. akt: KIO 773/15 KIO 775/15 Zamawiający w odpowiedzi na pierwsze z tych pytań wyjaśnił, że będzie naliczana jedna kara umowna w przypadku opóźnienia dotyczącego którejkolwiek Lokalizacji, czyli wskazał, które z dwóch odczytań § 8 ust. 1 pkt 1 sugerowanych przez pytającego jest właściwe. Ponieważ tym samym Zamawiający uczynił zadość żądaniu zgłoszonemu w odwołaniu, podtrzymany zarzut należało uznać za niezasadny. Ponieważ w ocenie Izby pierwsza z sugerowanych przez Odwołującego Exatel interpretacji nie znajduje oparcia w brzmieniu § 8 ust. 1 pkt 1, udzielone wyjaśnienia należało uznać za całkowicie wystarczające, gdyż Zamawiający rozwiał zgłoszoną przez wykonawcę wątpliwość. Bezzasadny jest również zarzut, że Zamawiający naruszył art. 58 § 1 i 2 oraz art. 473 kc, gdyż w § 8 ust. 1 rozszerzył ustawową odpowiedzialność wykonawcy bez określenia okoliczności, za które ma odpowiadać. Powyższy zarzut oparty jest na błędnym przyjęciu przez Odwołującego, że regulacja zawarta w § 8 ust. 1 stanowi przejaw zastosowania art. 473 § 1 kc {Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.}, wyłącznie z tego powodu, że określone w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 przesłanki uprawniające Zamawiającego do naliczenia kary umownej dotyczą opóźnienia, a nie zwłoki. Odwołujący błędnie również zakłada, że w zakresie zastosowania art. 474 § 1 kc {W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.} nie mieści się kara umowna za opóźnienie. Odnośnie tych kwestii Izba w pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, w tym adekwatne przywołanie w tym kontekście wywodu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12), który jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa cywilnego. Ponieważ zarzut zawarty w odwołaniu opiera się wyłącznie na tych dwóch nieuprawnionych założeniach, nie mógł być uznany za zasadny. Odwołujący nie sprecyzował żadnych innych okoliczności niż użycie słowa „zwłoka”, które uzasadniałyby interpretację, przesłanek opisanych w § 8 ust. 1 pkt 1 - 6 jako umownego nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.