Sygn. akt: KIO 968/15 WYROK z dnia 26 maja 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Marta Polkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2015 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 roku przez wykonawcę: Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz, działającego w imieniu i na rzecz Miasta Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1, 85-102 Bydgoszcz oraz Województwa Kujawsko- Pomorskiego, ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, przy udziale - wykonawcy: Firma „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Toruńska 300, 85-880 Bydgoszcz, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka:
(5)lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy”. Zgodnie z pkt 11.1.1.4 SIWZ w celu wykazania warunku Nr 4 dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia [szczegółowo opisanego w pkt 10.4 SIWZ] wykonawca był zobowiązany złożyć następujące dokumenty: • wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, sporządzony wg wzoru Zamawiającego, stanowiącego załącznik do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykaz ma zawierać informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia tych osób, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, zaś informacje dotyczące doświadczenia tych osób powinny obejmować nazwę zadania oraz okres kierowania robotami lub kierowania budową z podaniem branży robót oraz innych danych potwierdzających spełnienie warunku; • oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, sporządzone wg wzoru Zamawiającego, stanowiącego załącznik do SIWZ. Wykonawca - Firma G. - załączył do oferty m.in.: - wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w którym został wyszczególniony m.in. Pan M. Ż. jako kierownik robót telekomunikacyjnych i w odniesieniu do którego zawarto informację, że posiada uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r. oraz doświadczenie zawodowe od 2004 roku w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy i kierownika robót. Wykonawca ponadto wskazał, że będzie dysponował ww. osobą na podstawie pisemnego zobowiązania; - dokument zatytułowany: „Informacja o doświadczeniu”, dotyczący Pana M. Ż., w którym podano informacje odnoszące się do jego wykształcenia [wyższe, mgr inż. w kierunku elektronika i telekomunikacja], kwalifikacji [uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r.; uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r.] oraz zawarto w nim wykaz ważniejszych zrealizowanych inwestycji [z podaniem nazwy inwestycji, roku, w którym była ona realizowana oraz z podaniem pełnionej funkcji, zawsze określonej jako: „Kierownik robót”]. W wykazie tym wymieniono 10 inwestycji; - zobowiązanie podmiotu z dnia 12 marca 2015 roku - Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy – do oddania do dyspozycji Firmie G. niezbędnych zasobów, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, polegających na wykorzystaniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia, tj. kierownika robót telekomunikacyjnych, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz 6 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy [Pana M. Ż.]. W dniu 17 kwietnia 2015 roku Zamawiający wezwał wykonawcę – Firmę G. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. z uwagi na to, że w załączonej do Wykazu osób „Informacji o doświadczeniu” [str. 45 oferty] doświadczenie zawodowe kierownika robót telekomunikacyjnych zostało przedstawione tylko w latach, w związku z czym, Zamawiający nie był w stanie potwierdzić pełnego 5-letniego doświadczenia wskazanej osoby. W związku z powyższym Zamawiający wezwał ww. wykonawcę m.in. do „uzupełnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, uwzględniającego stwierdzenia Zamawiającego, a mianowicie: (…) pkt 7 – podania doświadczenia zawodowego Kierownika robót telekomunikacyjnych w pełnych datach zawierających dzień, miesiąc i rok (…) lub kompletu dokumentów wykazującego spełnianie warunku Nr 4 udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie pkt: 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9 i 10”. W dniu 24 kwietnia 2015 roku Firma G., w wyniku wezwania, o którym mowa powyżej, przedłożyła wymagane dokumenty, w tym m.in. uzupełniony opis doświadczenia kierownika robót telekomunikacyjnych. W uzupełnionym dokumencie również zatytułowanym „Informacja o doświadczeniu” powielone zostały uprzednio zawarte informacje dotyczące wykształcenia i kwalifikacji Pana M. Ż. . Natomiast pierwotny wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań został poszerzony o nowe pozycje, a mianowicie łącznie wymieniono 66 inwestycji [przy czym w pierwotnym wykazie wymieniono jedynie 10] z podaniem okresu realizacji każdej z nich z osobna, z uwzględnieniem konkretnych dat dziennych oraz ze wskazaniem pełnionej przez Pana M. Ż. funkcji jako: „Kierownik budowy”. W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły, tj. potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Natomiast w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, co następuje. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe” Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy pomimo, że wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zarzut dotyczący złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę – Firmę G. w ocenie Izby nie potwierdził się. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, zachodzi wówczas, gdy zostaną spełnione kumulatywnie dwie przesłanki, określone w powołanym powyżej przepisie, tj. pierwszą z przesłanek jest złożenie nieprawdziwych [nieodpowiadających rzeczywistości] informacji, zaś drugą – wpływ [rzeczywisty lub potencjalny] złożonych informacji na wynik postępowania. Z kolei art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz.U.UE L. z 30 kwietnia 2004 r.] stanowi, iż: Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych wyrażane są poglądy, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy, któremu można przypisać winę umyślną, działającego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd [por. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 19 lipca 2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12], jak i takiego, któremu można przypisać również winę nieumyślną w postaci niedbalstwa [por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 177/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 491/15]. Odwołujący podkreślał, że skoro Pan M. Ż. nie posiadał wymaganego doświadczenia z uwagi na brak uprawnień zawodowych podczas realizacji kontraktów w latach 2003 – 2008, a został przedstawiony przez Firmę G. jako osoba spełniająca wymagania określone w SIWZ to informacja ta jest nieprawdziwa. Wskazał również, że złożenie tej nieprawdziwej informacji miało wpływ na wynik postępowania, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy G. jako spełniającej warunki wskazane w SIWZ, a jednocześnie uznał ją za najkorzystniejszą. Podnieść należy, że Firma G., w dokumencie – „Informacja o doświadczeniu”, załączonym do oferty [str. 45], zawarła informacje dotyczące kwalifikacji Pana M. Ż., wskazując, że posiada on uprawnienia budowlane nr KUP/0087/PWOT/12 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, wydane dnia 11.06.2012 r. oraz uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r. [informacje zawarte w pkt 4 „Informacji o doświadczeniu”]. Natomiast w pkt 5 ww. dokumentu, wykonawca zawarł wykaz ważniejszych zadań zrealizowanych od 2004 do 2013 roku. Przedłożony przez Firmę G. w dniu 24.04.2015 roku, w związku z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, dokument „Informacja o doświadczeniu”, zawierał identyczny schemat informacji dotyczący Pana M. Ż., jak dokument pierwotny, z tym, że wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań, zawarty w pkt 5, został poszerzony o kolejne pozycje, obejmując inwestycje realizowane w latach 2003 – 2014 [przy czym okresy realizacji wymienionych inwestycji podano w datach dziennych]. Informacje dotyczące uprawnień budowlanych uzyskanych przez Pana M. Ż., w tym dat ich uzyskania, pozostały niezmienione. Pierwotny dokument był 1-stronicowy, a złożony w wyniku uzupełnienia 4- stronicowy. Zatem, już w treści dokumentów, złożonych przez samego Przystępującego, w sposób ewidentny, zostały określone daty nabycia uprawnień budowlanych przez Pana M. Ż. . Zamawiający, na podstawie tego samego dokumentu, w którym wymieniono okresy doświadczenia Pana M. Ż. nabytego przy poszczególnych inwestycjach, mógł więc powziąć informację, że ww. osoba dysponuje uprawnieniami budowlanymi dopiero od dnia 6 czerwca 2008 roku. W konsekwencji, Zamawiający nie powinien, na podstawie złożonych informacji, uwzględnić, okresu doświadczenia przypadającego od 2003 roku do dnia 5 czerwca 2008 roku, o czym szerzej będzie mowa przy omówieniu drugiego zarzutu. Tym samym Zamawiający nie powinien był uznać, że ww. wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie. Ponadto, wskazać należy, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o. z dnia 12 marca 2015 roku wynika, że udostępnił on Firmie G. zasoby osobowe w postaci oddania do dyspozycji Pana M. Ż., posiadającego 6 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi robót telekomunikacyjnych lub jako kierownik budowy. Dodatkowo, w trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2015 roku Przystępujący złożył kopię umowy o pracę z dnia 1 października 2003 roku, zawartej pomiędzy Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „BESTEL” Sp. z o. o. a Panem M. Ż., której przedmiotem było zatrudnienie Pana M. Ż. na stanowisku kierownika robót oraz dodatkowo złożył oświadczenie prezesa ww. spółki z dnia 12 marca 2015 roku, iż Pan M. Ż. przed uzyskaniem uprawnień telekomunikacyjnych w 2008 r. „pełnił rolę kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel”, co nie miało związku oraz uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego.”. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie powinien był uwzględniać okresu doświadczenia za okres od 2003 roku do czerwca 2008 roku, kiedy to, Pan M. Ż. pełnił funkcję „kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel””, na bliżej nieokreślonych zasadach, nie posiadając jeszcze stosownych uprawnień, niezbędnych – w świetle obowiązujących przepisów prawa- do pełnienia funkcji kierownika budowy czy kierownika robót budowlanych, o czym będzie jeszcze szerzej mowa w dalszej części uzasadnienia. Jednocześnie Zamawiający posiadał informacje, pochodzące od samego wykonawcy, z których wynikało w sposób jednoznaczny, od jakiej daty Pan M. Ż. posiada uprawnienia budowlane, umożliwiające wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Zatem, informacje dotyczące doświadczenia Pana M. Ż. za okres 2003 – czerwiec 2008 nie mogły mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, gdyż na ich podstawie Zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy G. pomimo, że wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, nie zasługuje na uwzględnienie. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Firmy „G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o. o.” z siedzibą w Bydgoszczy pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ, jest uzasadniony. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wykonawca - Firma G. - nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 10.4.7 SIWZ, a dotyczącego dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych. Otóż, w stosunku do kierownika robót telekomunikacyjnych Zamawiający określił minimalne wymagania, dotyczące zarówno kwalifikacji, jak i doświadczenia. Firma G. w wykazie osób wymieniła Pana M. Ż. jako kierownika robót telekomunikacyjnych. Kwalifikacje tej osoby nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił jedynie, że osoba ta nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku, dotyczącego posiadania minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. minimum pięć [5] lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy. Odwołujący słusznie zauważył, że fakt posiadania uprawnień przez Pana M. Ż. dopiero od czerwca 2008 roku wyklucza - zgodnie z przepisami prawa - możliwość sprawowania przez niego funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych od 2003 roku do czerwca 2008 roku. Izba podziela pogląd Odwołującego, iż doświadczenia Pana M. Ż. w okresie od dnia 30 października 2003 roku do dnia 5 czerwca 2008 roku Zamawiający nie powinien uwzględniać przy obliczaniu doświadczenia tej osoby, gdyż, jak wynika z informacji podanej przez samego wykonawcę, Pan M. Ż. dopiero w czerwcu 2008 roku nabył stosowne uprawnienia, tj. uprawnienia budowlane nr KUP/0075/OHOT/08 w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 06.06.2008 r. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane [j.t. Dz. U. z 2013 roku, poz. 1409 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą Prawo budowlane” Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Natomiast, art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane stanowi, że: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego. Jak wynika z powyżej powołanych przepisów, pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, takich jak np. kierowanie budową czy też kierowanie robotami budowlanymi, jest możliwe tylko i wyłącznie przez osoby posiadające uprawnienia budowlane, a więc decyzję, wydaną przez organ samorządu zawodowego, stwierdzającą posiadanie odpowiedniego wykształcenia technicznego i praktyki zawodowej. Podkreślić należy, że powyżej określone zasady wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obowiązywały w latach 2003 – 2008. Mianowicie, na dzień 30.10.2003 roku, tj. na dzień rozpoczęcia pierwszej z wymienionych przez wykonawcę inwestycji jako inwestycji realizowanych z udziałem Pana M. Ż., pełniącego funkcję kierownika robót [zgodnie z „Informacją o doświadczeniu”] przepis art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane brzmiał w sposób następujący: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego, z zastrzeżeniem art. 16 ust. 2. [j.t. Dz. U. z 2000 r., Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.]. Wyjaśnić przy tym należy, że art. 16 ust. 2 tej ustawy zawierał delegację ustawową dla Ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej do określenia w drodze rozporządzenia, specjalności innych niż określone w art. 14 ust. 1 pkt 1-5, rodzaju i zakresu przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w tych specjalnościach oraz właściwych organów stwierdzających posiadanie przygotowania zawodowego. Jednocześnie, podkreślenia wymaga fakt, że również w tamtym okresie, do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zaliczano kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi. Ustawą z dnia 28 lipca 2005 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw [Dz. U. z 2005 roku, Nr 163, poz. 1364], na mocy art. 1 pkt 2 lit.
- a)tej ustawy, zmieniono art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane nadając mu aktualnie obowiązujące brzmienie, tj.: Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego. Zatem, nie ulega wątpliwości, że aby sprawować, także w latach 2003 – 2008, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ustawie Prawo budowlane, w tym aby kierować budową lub innymi robotami budowlanymi, konieczne było posiadanie uprawnień budowlanych. Przystępujący – Firma G. - w toku posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku, na okoliczność potwierdzenia spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu, złożył następujące dokumenty: 1) oświadczenie Prezesa Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o. [podmiotu udostępniającego Przystępującemu swoje zasoby osobowe w postaci Pana M. Ż.] z dnia 12 marca 2015 roku, z którego to oświadczenia wynikało, że Pan M. Ż. zatrudniony jest w ww. spółce na stanowisku kierownika robót oraz, że Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BESTEL” Sp. z o. o. udostępniło Firmie Gotowski wykaz doświadczenia Pana M. Ż., w którym uwzględniono również „te zadania, które co prawda realizował on przed uzyskaniem uprawnień telekomunikacyjnych w 2008 r., ale w tym okresie pełnił rolę kierownika robót w strukturze organizacyjnej Spółki „Bestel”, co nie miało związku oraz uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego; 2) umowę o pracę z dnia 1 października 2003 roku zawartą pomiędzy Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „BESTEL” Sp. z o. o. a M. Ż. na czas nieokreślony, gdzie jako rodzaj umówionej pracy podano: „kierownik robót”. Zdaniem Izby, to, że Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót w strukturze organizacyjnej Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „BESTEL” Sp. z o. o., co, jak oświadczył Prezes tej spółki, „nie miało związku ani uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego”, nie potwierdza, że Pan M. Ż. w istocie mógł pełnić samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, do której zalicza się kierowanie budową czy kierowanie robotami budowlanymi. Przepisy ustawy Prawo budowlane, powołane powyżej, jednoznacznie określają, że pełnienie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jest możliwe wyłącznie przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Niedopuszczalne jest w związku z tym, zaliczanie do wymaganego przez Zamawiającego okresu doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy, inwestycji, w których Pan M. Ż., zgodnie z właściwymi przepisami, nie mógł kierować budową lub innymi robotami budowlanymi. Z kolei Zamawiający złożył w toku posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku treść SIWZ, dotyczącą innego ogłoszonego przez niego zadania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowych dla przedsięwzięć inwestycyjnych w ramach zadania pn. Budowa kanalizacji deszczowej i odwodnienia w ulicach: 1. Powstańców Warszawy, 2. Toruńskiej, 3. Saperów, 4. Placu Kościeleckich w Bydgoszczy” wskazując, że w tamtym postępowaniu sprecyzował, że chodzi mu o doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania wymaganych uprawnień budowlanych [pkt 10.4.2 SIWZ, o której mowa powyżej]. Stwierdził, że w odróżnieniu od tamtego postępowania, w niniejszym postępowaniu nie sprecyzował, że uwzględni wyłącznie doświadczenie nabyte od daty uzyskania wymaganych uprawnień budowlanych. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego. Skoro, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując, że osoba wskazana jako kierownik robót telekomunikacyjnych ma legitymować się pięcioletnim doświadczeniem zawodowym w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy, to winien on również wymagać, aby osoba ta legitymowała się doświadczeniem uzyskanym zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. A zatem, jak już powyżej zostało wskazane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, takie jak kierowanie budową czy robotami budowlanymi mogą pełnić wyłącznie osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane. Jak wynika z dokumentu pn.: „Informacja o doświadczeniu”, Pan M. Ż. nabył uprawnienia dnia 6 czerwca 2008 roku w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą i dopiero od tego dnia należałoby liczyć okres doświadczenia zawodowego Pana M. Ż. w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w toku rozprawy kwestionował ponadto datę uzyskania uprawnień budowlanych przez Pana M. Ż., wskazując, że ze strony internetowej Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa można wygenerować informację, iż Pan M. Ż. jest członkiem Izby dopiero od 1 sierpnia 2009 roku, a jeszcze na dzień 31 lipca 2009 roku nie był członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, na potwierdzenie czego złożył wydruk z tej strony. Izba zauważa, że kwestia daty nabycia uprawnień przez Pana M. Ż. nie była przedmiotem zarzutów Odwołującego, podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie odnosił się do tej okoliczności w jakikolwiek sposób w uzasadnieniu odwołania. Stwierdzić należy, że zarzut stanowią zarówno okoliczności prawne, jak i faktyczne, a Izba – zgodnie z dyspozycją 192 ust. 7 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego Izba nie rozstrzygała w zakresie, o którym mowa powyżej. Podobnie, Izba nie odnosiła się do kwestii, że wykonawca wskazywał na funkcję kierownika robót bez wyszczególnienia branży. Odwołujący w toku rozprawy podnosił, że z przedstawionych przez Przystępującego dokumentów nie wynika, że Pan M. Ż. faktycznie był kierownikiem robót telekomunikacyjnych, ponieważ w Informacji o doświadczeniu jako pełnioną funkcję wskazano jedynie: „Kierownik robót”. Okoliczność ta nie stanowiła jednak podstawy faktycznej zarzutów podniesionych w odwołaniu, a zatem Izba pozostawiła także tą kwestię bez rozstrzygnięcia. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący dokonał prawidłowych obliczeń odnoszących się do długości okresu doświadczenia Pana M. Ż., przypadającego na okres, gdy posiadał on już stosowne uprawnienia tj. [od dnia 6 czerwca 2008 roku do dnia 5 grudnia 2014 roku], przy czym 5 grudnia 2014 roku to dzień, w którym zakończona została realizacja ostatniej ze wskazanych przez Przystępującego inwestycji. Należy podkreślić, że okres doświadczenia powinien być liczony na podstawie faktycznie realizowanych inwestycji z udziałem Pana M. Ż., pełniącego w ramach wykazanych inwestycji – zgodnie z „Informacją o doświadczeniu” – funkcję kierownika robót. Niedopuszczalne byłoby licznie okresu wymaganego doświadczenia w sposób ciągły, przyjmując jako datę początkową 6 czerwca 2008 roku, a jako datę końcową 5 grudnia 2014 roku, bez uwzględnienia liczby i długości okresów, gdy Pan M. Ż. nie pełnił w ogóle funkcji kierownika robót budowlanych czy funkcji kierownika budowy. Przystępujący złożył w trakcie posiedzenia w dniu 22 maja 2015 roku opinię techniczno-prawną, sporządzoną przez inż. K. D. . W opinii tej wyrażono pogląd, iż: „Zamawiający nie określił dodatkowego warunku polegającego na ciągłości doświadczenia zawodowego w dniach i miesiącach, jak również sposobu liczenia tych 5 lat doświadczenia. W „Informacji o doświadczeniu” w pkt 5 firma G. Sp. z o. o. określiła wykaz ważniejszych zrealizowanych zadań, co Wykonawca należycie udowodnił. Zapis: „ważniejszych zrealizowanych zadań”, nie jest tożsamy z zapisem „wszystkich zrealizowanych zadań”. W tym konkretnym przypadku przedstawione doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych od 6 czerwca 2008 roku do 5 grudnia 2014 roku stanowi okres 6 lat i 6 miesięcy (6 i pół roku). Zatem, metodologia liczenia czasu doświadczenia zawodowego przyjęta przez skarżącego, która legła u podstaw wniosku o odwołanie, jest niewłaściwa i bezzasadna, charakterystyczna dla zaliczania czasu praktyki zawodowej u osób dopiero ubiegających się o uzyskanie uprawnień budowlanych. W tym miejscu należałoby jedynie przypomnieć, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych i dotyczy doświadczenia zawodowego liczonego w latach po uzyskaniu uprawnień budowlanych, a nie w oparciu o zasady liczenia praktyki zawodowej przed ich uzyskaniem (suma wszystkich dni i miesięcy odbywania praktyki), właściwe dla postępowań wynikających z przepisów o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa”. Izba nie podziela poglądu przedstawionego powyżej. Warunek dotyczący 5-letniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót telekomunikacyjnych lub kierownik budowy w sposób oczywisty musi odnosić się do faktycznie nabytego doświadczenia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2010 roku [sygn. akt: KIO 1675/10, KIO 1676/10], powołanym również przez Odwołującego, iż: „Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjmowania ciągłości okresu doświadczenia, bez odliczania przerw między realizacją poszczególnych zadań. Jak twierdził sam Przystępujący, sposób obliczania okresu doświadczenia dla potrzeb postępowań o zamówienia publiczne nie jest uregulowany, nie uprawnia to jednak do tak dowolnego jego ustalania. Przy obliczaniu okresu doświadczenia należy kierować się wymaganiami Zamawiającego i celem, jakiemu one służą. […] Należy ponadto zwrócić uwagę, że celem określenia warunku dotyczącego doświadczenia osób, które mają brać udział w realizacji zamówienia jest zapewnienie, że mają one na tyle duże doświadczenie, iż należycie zrealizują roboty. Istotne jest zatem, jak długo osoby te faktycznie pełniły określone funkcje”. Odmienna interpretacja, zgodnie z którą wystarczy wykazać regularne pełnienie funkcji w danym okresie, bez względu na faktyczny czas trwania, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani w racjonalności i celowości działań Zamawiającego. Ponadto prowadziłaby do niedopuszczalnej uznaniowości przy ocenie tego, jaka częstotliwość pełnienia funkcji może być uznana za „regularność”, a jaka nie, co byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.”. W niniejszej sprawie w pkt 11.1.1.4 SIWZ Zamawiający wyraźnie określił, że w wykazie osób wykonawca ma zawrzeć informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osób wraz ze wskazaniem nazwy zadania i okresu kierowania robotami lub kierowania budową. Pierwotnie wykonawca podał jedynie lata, w których były realizowane poszczególne inwestycje, w ramach których Pan M. Ż. pełnił funkcję kierownika robót. Dopiero w wyniku wezwania Zamawiającego uzupełnił informację o wskazanie konkretnych okresów realizacji inwestycji od – do, z podaniem dat dziennych. Skoro, Zamawiający wymagał podania okresu kierowania robotami lub kierowania budową, to odniesienie się wyłącznie do roku, w którym pełniono te funkcje należy uznać za nieprawidłowe. Dlatego też, Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Stąd też należy uznać, że już z treści SIWZ wynikało, jaką metodologię liczenia okresu wymaganego doświadczenia Zamawiający przyjmie, tj. w oparciu o wskazane okresy kierowania robotami lub kierowania budową w ramach wyszczególnionych zadań. Bezzasadnym byłoby przyjęcie odmiennej koncepcji, tj. takiej jak wyrażona w powołanej powyżej opinii techniczno-prawnej, która została złożona przez Przystępującego, czyli koncepcji obliczenia doświadczenia zawodowego od daty uzyskania uprawnień budowlanych w sposób ciągły bez uwzględnienia okresów przerw. Kwestia, iż w „Informacji o doświadczeniu” zawarto wykaz „ważniejszych zrealizowanych zadań”, a nie „wszystkich zrealizowanych zadań”, na co zwrócił uwagę autor powołanej opinii, nie ma wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o dokumenty i informacje złożone przez wykonawców. Wykonawca – Firma G. załączył do oferty dokument zatytułowany Informacja o doświadczeniu, dotyczący Pana M. Ż., w której zawarto wykaz 10 inwestycji. W następstwie wezwania do uzupełnienia wykonawca ten przedłożył kolejny dokument pn. „Informacja o doświadczeniu”, w którym poszerzony został wykaz inwestycji do łącznej liczby 66. Ponadto, jak słusznie Odwołujący zauważył, niedopuszczalne jest również dublowanie okresów doświadczenia, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia okresu pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w ramach inwestycji realizowanych w tym samym czasie. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanym powyżej, iż: „Bez znaczenia, z punktu widzenia okresu doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch inwestycji. W ocenie Izby, pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że sumowanie okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, ze względu na fakt, że możliwość ta nie została przez Zamawiającego wyłączona w SIWZ. Warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż, zatem z natury rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania liczby zadań wykonywanych w tym samym czasie. Dopiero odmienne stanowisko Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych równocześnie, musiałoby być wyraźnie sformułowane w SIWZ (jednakże celowość dopuszczenia takiej możliwości wydaje się wątpliwa).” Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że okres doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji wymienionych w „Informacji o doświadczeniu”, lecz realizowanych przed dniem uzyskania uprawnień przez Pana M. Ż., nie powinien być uwzględniony przy obliczaniu okresu wymaganego doświadczenia [dot. inwestycji realizowanych od dnia 30.10.2003 roku do dnia 5.06.2008 roku]. Z kolei okres doświadczenia uzyskanego w ramach inwestycji: 1) Utrzymanie, konserwacja oraz usuwanie awarii doziemnej linii światłowodowej sieci PIONIER o dł. 60 km w relacji: Warszawa – Sochaczew [realizowana w okresie: 19.09.2006 r. - 30.09.2010 r.]; 2) Naprawa sieci kablowych dla KWP w Gdańsku [realizowana w okresie: 31.07.2007 r. - 31.08.2009 r.]; 3) Wykonanie kanalizacji teletechnicznej dla Systemu Sterowania Ruchem Miejskim i Systemem Nadzoru Ruchu Tramwajowego w Krakowie [realizowana w okresie: 31.03.2008 r. - 27.02.2009 r.]; 4) Budowa kanalizacji teletechnicznej oraz telefonicznej sieci rozdzielczej z przyłączami w ul. Długiej [na odcinku od ul. Poprzecznej do Wolicy] w Łękińsku oraz w Wolicy wraz z demontażem sieci napowietrznej [realizowana w okresie: 11.12.2007 r. – 18.07.2008 r.] mógł zostać wzięty pod uwagę jedynie częściowo, tj. od daty 6.06.2008 r., kiedy to Pan M. Ż. uzyskał uprawnienia budowlane, oczywiście przy założeniu, że nie można sumować okresów doświadczenia nakładających się na siebie. Ponadto, Izba ustaliła, że w okresie od dnia 6 czerwca 2008 roku do dnia 5 grudnia 2014 roku [data zakończenia ostatniej ze wskazanych inwestycji] Pan M. Ż. nie pełnił w sposób ciągły funkcji kierownika robót, a mianowicie przerwy występowały w następujących okresach: od dnia 1.10.2010 r. do dnia 28.03.2011 r.; od dnia 28.10.2011 r. do dnia 27.02.2012 r.; od 27.04.2012 r. do dnia 7.05.2012 r.; od dnia 8.09.2012 r. do dnia 31.03.2013 r.; od dnia 6.04.2013 r. do dnia 6.05.2013 r.; od dnia 27.07.2013 r. do dnia 29.12.2013 r.; od dnia 5.04.2014 r. do dnia 25.05.2014 r. oraz od dnia 5.06.2014 r. do dnia 27.10.2014 r. [łączny okres przerw ponad 29 miesięcy]. Następnie Izba ustaliła, że faktyczny łączny okres doświadczenia Pana M. Ż. w zakresie pełnienia funkcji kierownika robót [po uzyskaniu uprawnień] to niewiele ponad 48 miesięcy [tj. 48 miesięcy i 16 dni], na co wskazują również obliczenia przedstawione przez Odwołującego [przytoczone szczegółowo powyżej przy prezentowaniu argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania]. Zatem, do wymaganego przez Zamawiającego okresu doświadczenia, osobie wskazanej na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych, brakuje niespełna 12 miesięcy. Z uwagi na powyższe potwierdził się zarzut Odwołującego, że Firma G. nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 10.4.7. SIWZ. Nadto, Firma G. była wzywana do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak już wyżej wspomniano, w dniu 17 kwietnia 2015 roku Zamawiający wezwał tego wykonawcę m.in. do podania doświadczenia zawodowego kierownika robót telekomunikacyjnych w pełnych datach zawierających dzień, miesiąc i rok lub kompletu dokumentów wykazującego spełnianie warunku Nr 4 udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. w zakresie pkt 7, czyli, dotyczącego dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych, posiadającego kwalifikacje i doświadczenie, określone w tym punkcie. Stwierdzić więc należy, że Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymogu dysponowania osobami, które będą wykonywać zamówienie w przedmiotowym zakresie. Skoro uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, to Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy – Firmy G. - na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, stanowiącego, iż: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 lit.
- a)i pkt 2 lit.
- b)oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………………………….