← Polska

KIO 1040/15

Sygn. akt: KIO 1040/15 Sygn. akt: KIO 1043/15 WYROK z dnia 15 czerwca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Jolanta Markowska Aneta Mlącka Protok

§ 9ust.

1 Umowy - za każdy rozpoczęty dzień trwania naruszenia. W ocenie Odwołującego poprzez zastosowane odesłanie całkowicie nieprecyzyjnie określono zakres odpowiedzialności wykonawcy. Utrudnia to oszacowanie kosztów wykonywania świadczenia. Podobna niejednoznaczność dotycząca obciążania karami umownymi zawarta jest punkcie 10.6 w odniesieniu do zdania: ,za każdy zgłoszony przez Jednostkę przypadek naruszenia”. W § 6 i 7 umowy określono obowiązki wykonawcy odnoszące się do systemów informatycznych. Następnie w punkcie 10.10 zamieszczono postanowienie: Wykonawca, w przypadku nienależytego wykonania któregokolwiek ze zobowiązań Wykonawcy, zawartych w postanowieniach § 6 i 7 Umowy z wyłączeniem § 7 ust. 3 Umowy, zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego, karę umowną w wysokości 0,0001 % kwoty

§ 9ust.

1 Umowy, za każdą pełną godzinę trwania naruszenia, w ciągu dnia roboczego, w godzinach od 07:30 do 16:00, w odniesieniu do którejkolwiek z Jednostek, niezależnie od faktu wykonywania Umowy w sposób należyty w odniesieniu do innych Jednostek W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie nie koresponduje z treścią postanowień §6 i 7 do których wprost odsyła. Zamawiający tym samym w sposób niejednoznaczny określa zasady obciążania wykonawcy karami umownymi. Przywołany już kilkukrotnie argument skali wykonywanych na podstawie umowy świadczeń przemawia także za obowiązkiem dochowania przez Zamawiającego szczególnej staranności przy określeniu przesłanek odstąpienia od umowy (jakie naruszenia umowy, w jakiej skali i okresie). W treści punktu 10.19 Zamawiający określił: Wykonawca zobowiązuje się zapłacić na rzecz Zamawiającego karę umowną w wysokości 5 % kwoty

§ 9ust.

1 Umowy, w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, w szczególności w sytuacji niewykonywania lub nienależytego wykonywania Umowy przez Wykonawcę. Tak określone przesłanki odstąpienia od umowy nie pozwalają na sporządzenie oferty z uwzględnieniem ryzyk występujących przy realizacji świadczenia. Jak zauważała Izba odnosząc się do niedookreślonych przesłanek odstąpienia od umowy: W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony, powyższą możliwość pozostawia do rozstrzygnięcia po wyborze oferty najkorzystniejszej, na. etapie podpisywania umowy. Jak słusznie zauważył Odwołujący, kwestie ustalenia terminu, po którym Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy wchodzą w zakres oceny ryzyka i kosztów z tym związanych. Zamawiający winien także dokonać jednoznaczne rozgraniczenia odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z przepisów Prawa pocztowego oraz odpowiedzialności umownej. W tym zakresie wskazujemy na brzmienie punktu 10.19.1 o treści: W przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zapłaci jednostce należne odszkodowania i inne świadczenia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 z późn. zm.). Uprawnionymi do dochodzenia odszkodowania z tego tytułu są Jednostki będące odbiorcą przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określa czy wzajemnych relacji pomiędzy powyższym postanowieniem a uprawnieniami Zamawiającego opisanymi w §10 wzorca umowy. Zgodnie z punktem 12.2.1: Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy gdy Wykonawca, pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego lub Jednostki nie wykonuje zobowiązań wynikających z Umowy lub wykonuje je nienależycie , a stan nienależytego wykonywania Umowy na rzecz wszystkich Jednostek przekracza 120 dni roku kalendarzowego. Przedmiotowe postanowienie jest niejednoznaczne, ponadto nie uwzględnia charakteru wykonywanych świadczeń. Przykładowo za rażąco niezasadne należałoby uznać uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy już w przypadku opóźnienia jednodniowego w dostarczeniu korespondencji w odniesieniu do 120 przesyłek. Zgodnie z treścią art. 145 ust. 1 Pzp: w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Jak podkreśla się w piśmiennictwie : Zaistnienie istotnej zmiany okoliczności prowadzącej do stanu, w którym wykonanie nie leży w interesie publicznym, nie może być przewidywalne w chwili zawarcia umowy. Zamawiający w treści punktu 14.1 wzorca umowy zawarł następujące postanowienie: Strony ustalają, że powierzenie doręczania przesyłek sądowych operatorowi wyznaczonemu lub innemu podmiotowi, w drodze regulacji prawa powszechnie obowiązującego stanowi zaistnienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy nie leży w interesie publicznym w rozumieniu przepisu art. 145 ust. 1 p.z.p. począwszy od dnia opublikowania aktu prawnego wprowadzającego taką zmianę. W ocenie Odwołującego takie postanowienie stanowi obejście przepisów ustawy. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z próbą obejścia art. 145 ust. 1 Pzp poprzez z góry określenie jaka okoliczność ma decydować o zastosowaniu przepisu, choć zgodnie z ustawą winna mieć ona charakter nieprzewidywalny. Ponadto Zamawiający - Skarb Państwa zamierza pozostawić możliwość odstąpienia od umowy w okolicznościach całkowicie zależnych od siebie (zmiana przepisów). W ocenie Odwołującego takie postanowienie należy uznać za niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji s.i.w.z. Odwołanie o sygn. akt KIO 1043/15. W dniu 18 maja 2015 r., Odwołujący – Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego; 2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 19 ust. 1 i art. 23 pkt 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wymogów ustawowych w zakresie doręczania przesyłek świadkom koronnym; 4) art.25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie wzajemnie sprzecznych postanowień w zakresie zasad weryfikacji oferowanego przedmiotu zamówienia, a także ustalenie tych zasad w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. 5) art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego oraz art. 87-89 Prawa pocztowego poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do nadużycia własnego prawa podmiotowego w zakresie w szczególności dotyczących kar umownych, oraz określenie niektórych terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jednego wykonawcę, 7) art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień mogących skutkować istotną modyfikacją zakresu świadczenia wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia w stosunku do zobowiązania zawartego w złożonej ofercie, w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. 8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. Odwołujący – w zakresie zarzutów i ich podstaw faktycznych podtrzymanych do momentu zamknięcia rozprawy – wskazał na następujące, wadliwe w jego ocenie, postanowienie SIWZ: Kwestie odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. System – zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał na wstępnie, że wykonawca świadczący obecnie analogiczne usługi na rzecz Zamawiającego posiada dużo szerszą wiedzę o oczekiwaniach Zamawiającego co do systemu oraz jego funkcjonowania. Przy opisanym poniżej kształcie postanowień OPZ, dotychczasowy wykonawca świadczący przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego, posiada niczym nieuzasadnioną przewagę nad pozostałymi wykonawcami w zakresie wiedzy o oczekiwanym i możliwym do wdrożenia systemie informatycznym. Elektroniczna książka nadawcza i odbiorcza – interfejsy. Odwołujący podniósł, że w pkt. 24 i 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ, dalej jako "OPZ"), Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek doręczenia i zapewnienia należytego funkcjonowania w każdym Sądzie narzędzi informatycznych zapewniających możliwość rozliczenia odpowiednio nadanej i odebranej korespondencji wraz z koniecznością integracji tego systemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego. W powyższych punktach OPZ nie opisano jednak zakresu funkcjonalnego narzędzia informatycznego, a także interfejsów wymiany danych, których oczekuje Zamawiający. W opisie brakuje: (

  1. i)specyfikacji interfejsów, (
  2. ii)opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych, (iii) opisu zakresu i wymagań niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać przez stronę WWW, wspierać pracę określonej liczby użytkowników). Brak szczegółowych informacji i wytycznych w tym zakresie determinuje, że Zamawiający nie uwzględnił w przedstawionym opisie wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty i nie przekazał tych informacji wszystkim wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem, co w konsekwencji prowadzi do możliwości zaoferowania przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych rozwiązań w tym zakresie. Przy obecnych, ogólnych zapisach OPZ, możliwa jest interpretacja pozwalająca na dostarczenie zarówno narzędzia w postaci tabelki w Excelu jak i dedykowanego systemu informatycznego, gdzie koszty wytworzenia rozwiązań są nieporównywalne. Co za tym idzie, sporządzony przez Zamawiającego OPZ w tym zakresie nie pozwala wykonawcom na zidentyfikowanie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i uniemożliwia identyfikację oczekiwanej klasy produktu, co w konsekwencji prowadzi do niemożliwości precyzyjnego obliczenie ceny za dostarczenie prawidłowego rozwiązania i wprost świadczy o naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z tym Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie załącznika do opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracją istniejących załączników - załącznik nr 5E do SIWZ) szczegółowo określającego wymagania dotyczące
  3. i)specyfikacji interfejsów.
  4. ii)opisu zakresu i wymagań funkcjonalnych, (iii) opisu zakresu i wymagań niefunkcjonalnych (na przykład aplikacja ma działać przez stronę WWW, wspierać prace określonej liczby użytkowników). W konsekwencji Odwołujący wniósł o nadanie pkt 24 i 25 OPZ następującego brzmienia: Pkt 24 - w brzmieniu: „Elektroniczna książka nadawcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sądzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia nadanej korespondencji w danym okresie rozliczeniowym oraz integracje tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego wg specyfikacji wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych oraz interfejsów stanowiących Załącznik 5E do SIWZ." Pkt 25 - w brzmieniu: Elektroniczna książka odbiorcza w sadach powszechnych - Wykonawca będzie zobowiązany, na własny koszt doręczyć i zapewnić należyte funkcjonowanie, w każdym Sadzie, narzędzia informatycznego zapewniającego możliwość rozliczenia odebranej korespondencji w danym dniu oraz integracje tego sytemu z narzędziami informatycznymi, wskazanymi przez Zamawiającego, za pośrednictwem elektronicznej książki nadawczej, odpowiadającej funkcjonalnościom. o których mowa w postanowieniach pkt 24 powyżej. Komunikacja systemów informatycznych – brak wskazania kanału komunikacji oraz specyfikacji interfejsów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 29 OPZ Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Sądów, za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 5A-C do SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie przyjmować komunikację również poprzez xml.” Powyższe oznacza, że dla Krajowego Rejestru Sądowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze nie określono kanałów komunikacji (e-mail, ftp, strona www) oraz formatów plików (poza określeniem "również xml"), a także specyfikacji interfejsu wymiany danych. Tym samym, Zamawiający nie przekazał wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu szczegółowych informacji niezbędnych dla prawidłowego sporządzenia i wyceny składanej oferty, a więc naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykonawca w rezultacie tych zaniechań nie ma bowiem wiedzy o sposobach komunikacji z Zamawiającym oraz zakresie i wolumenie danych jaki będzie przetwarzany. W konsekwencji nie jest w stanie oszacować kosztów i czasu niezbędnego na przygotowanie przedmiotowej integracji systemów. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ poprzez sporządzenie załącznika do opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z numeracja istniejących i postulowanych załączników - załącznik nr 5 F do SIWZ) szczegółowo i jednoznacznie określającego możliwe kanały komunikacji, formaty plików, specyfikacje interfejsów oraz przetwarzany zakres informacyjny na wzór tego, jak uczynił to na przykład w załącznikach 5A-C dla części systemów i jednostek. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę pkt 29 OPZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Komunikacja systemów informatycznych - Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Sadów, za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczną, która stanowi Załączniki nr 5A-C do SIWZ, z wyjątkiem formatów komunikacji zastrzeżonych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze, dla których zobowiązany będzie przyjmować komunikacje również poprzez xml. Specyfikacje interfejsów wymiany danych dla wydziałów Krajowego Rejestru Sadowego i Rejestru zastawów, Wydziałów Ksiąg Wieczystych oraz Wydziału prowadzącego elektroniczne postępowanie upominawcze stanowi załącznik 5F do SIWZ". Numery nadawcze korespondencji wychodzącej. Odwołujący podniósł, że w pkt 33.1. OPZ oraz w §6 ust. 6.4 Załącznika nr 6 do SIWZ ("Projekt Umowy") Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia 14 cyfrowego algorytmu generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadane przez poszczególnych nadawców, pozwalającego na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek. Jednocześnie, w Załączniku Z5C umieszczony został przykład Księgi Nadawczej xml, w którym numery nadania przesyłek są 20 znakowe. W związku z tym, postanowienia zawarte w poszczególnych częściach SIWZ, odnoszące się do algorytmu cyfrowego są ze sobą niespójne w aspekcie ilości cyfr tego algorytmu. Jednocześnie, wskazać przy tym należy, że 14-cyfrowy numer nadania nie jest stosowany przez operatorów zarówno krajowych jak i zagranicznych i jest niezgodny ze standardami organizacji pocztowych (na przykład UPU - Światowy Związek Pocztowy). Co za tym idzie, dotychczasowy kształt postanowień SIWZ, w tym postanowień zwartych w OPZ, jest nie tylko nieprecyzyjny, ale może również doprowadzić do niemożliwości złożenia ważnej oferty przez wykonawców dających najwyższą rękojmię wykonywania usług tego rodzaju, czyli wykonawców będących członkami UPU. Świadczy to w sposób bezpośredni o naruszeniu m.in. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w rozumieniu przedstawionym na wstępie niniejszego odwołania. W związku z tym Odwołujący wniósł o modyfikacje pkt 33.1 OPZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca będzie zobowiązany zapewnić algorytm generowania kodów indywidualizujących przesyłki pocztowe nadawane przez poszczególnych nadawców. Algorytm, o którym mowa w zdaniu poprzednim będzie składał się z 20 cyfr w przypadku przesyłek listowych i pączkowych krajowych albo 13 znaków w przypadku usług zagranicznych i kurierskich, pozwalających na przyporządkowanie każdej przesyłki nadanej z wykorzystaniem takiego kodu do każdego z poszczególnych wydziałów Jednostek”. W konsekwencji Odwołujący wniósł przy tym o dokonanie analogicznej zmiany w treści § 6 ust. 6.4. Projektu Umowy. Zmiany systemów informatycznych – termin. Argumentowano, że w pkt 23 OPZ Zamawiający zastrzegł: "Wykonawca będzie zobowiązany dostosować systemy informatyczne, które wykorzystuje do prowadzenia działalności pocztowej do systemów informatycznych wykorzystywanych przez poszczególne Sądy, a w przypadku zmiany takich systemów informatycznych, Wykonawca będzie zobowiązany do wdrożenia zmian, w ciągu sześciu miesięcy od otrzymania informacji o ich przedmiocie". Jednocześnie, w §6.6.3 umowy wskazano, że: "Wykonawca zobowiązuje się zapewnić komunikację swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacją techniczną, która stanowi Załączniki nr 4, 5A, 5B i 5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie miesiąca od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego ". Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, iż dyspozycje obu wskazanych zapisów odnoszą się do zmian w systemach informatycznych, termin na wprowadzenie tych zmian przewidziany w treści SIWZ powinien być jednolity, tak aby Wykonawca mógł w sposób prawidłowy przygotować się do realizacji przedmiotu umowy. W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje § 6 ust. 6.3. Projektu Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: "Wykonawca zobowiązuje się zapewnić komunikacje swoich systemów informatycznych z systemami informatycznymi Jednostek za pośrednictwem usług sieciowych (ang. web services) oraz innych form przekazu informatycznego, zgodnie ze specyfikacja techniczna, która stanowi Załączniki nr 4. 5A. 5B i 5C do Umowy. W przypadku zmiany zakresu lub struktury elektronicznej książki nadawczej lub innych danych umożliwiających monitorowanie statusu przesyłek nadanych lub środków ich przekazywania Wykonawcy w formie elektronicznej. Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie wdrożyć zmiany w swojej strukturze informatycznej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od otrzymania informacji o zakresie zmian od Zamawiającego”. Świadek koronny. Odwołujący wskazał, że z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego wynika, iż przedmiotem zamówienia ma być świadczenie kompleksowej usługi pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych, bez względu na tematykę czy rodzaj adresata. Kompleksowe świadczenie usługi tego rodzaju determinuje, iż w jej ramach mieści się również korespondencja kierowana do świadków koronnych, która podlega szczególnej ochronie. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 36 poz. 232 ze zm.) w razie zastosowania ochrony lub pomocy polegającej na zmianie miejsca pobytu lub wydaniu dokumentów, o których mowa w art. 14 ust. 1, Komendant Centralnego Biura Śledczego Policji może zobowiązać operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) lub jego placówkę pocztową do: 1) przekazywania pod wskazany przez siebie adres przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną, 2) doręczania przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną za pośrednictwem osoby przez niego upoważnionej. Operator pocztowy zobowiązany jest do realizacji zadań nałożonych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom oraz rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 8 października 2014 r. (zmieniającym rozporządzenie w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom użyte w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 października 2006 r. w sprawie udzielania ochrony i pomocy świadkom koronnym i innym uprawnionym osobom), w sposób określony przez Komendanta Centralnego Biura Śledczego Policji. Ww. zadania realizowane są w trybie określonym w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). W związku z tym, realizacja ww. zadań wiąże się z obowiązkiem posiadania przez operatora pocztowego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, co determinuje konieczność spełniania przez operatora wszelkich wymagań, wynikających z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Świadectwem bezpieczeństwa uprawniającym do wykonywania tego rodzaju działań jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne". Niewątpliwie w postępowaniach przed sądami występują świadkowie koronni, co więcej są do nich kierowane pisma zawierające wezwania do stawiennictwa w toku rozprawy. Korespondencja kierowana przez jednostki reprezentowane przez Zamawiającego będzie więc poddana rygorowi wynikającemu z art. 19 ust. 1 ustawy o świadku koronnym. Jednocześnie ustawa o świadku koronnym wyraźnie zastrzega ochronę informacji o zastosowaniu opisanego powyżej trybu doręczania przesyłek świadkom koronnym. Do wskazanych informacji zastosowanie winna znaleźć ochrona przewidziana dla informacji niejawnych (art. 23 pkt 2 ustawy o świadku koronnym). Na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) klauzulą "ściśle tajne" objęte sąm.in. informacje, których nieuprawnione ujawnienie informacji zagrozi lub może zagrozić życiu lub zdrowiu świadków koronnych lub osób dla nich najbliższych albo świadków, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, z późn. zm.5), lub osób dla nich najbliższych. Powierzając zatem wykonawcy doręczanie przesyłek sądowych, które z konieczności obejmować będą także przesyłki dla świadków koronnych, Zamawiający powinien zagwarantować spełnianie przez wykonawców wymogów przewidzianych dla zabezpieczenia informacji niejawnych. Ustawa o ochronie informacji niejawnych przewiduje zaś co następuje (art. 54 ust. 1 i 2): „1. Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej "umowami", jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 2. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej „świadectwem”, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego”. W związku z powyższym podmiot doręczający przesyłki adresowane do świadków koronnych winien posiadać stosowne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, w przeciwnym przypadku nie będzie mógł on wykonywać wskazanego przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę treści OPZ poprzez wyraźne wskazanie, iż przedmiot umowy obejmuje również dostarczanie przesyłek świadkom koronnym, z czym wiąże się obowiązek posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne". Z uwagi na wagę omawianej kwestii Odwołujący wskazuje przy tym na marginesie, iż zasadnym jest aby Zamawiający w sposób rzeczywisty zweryfikował fakt posiadania wskazanego świadectwa przez wykonawców, rozszerzając katalog dokumentów przedmiotowych, zamieszczony w Rozdziale 3 ust. 6 SIWZ o świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia do kl. "ściśle tajne", Jednocześnie, Odwołujący wniósł o rozszerzenie katalogu ustaw regulujących realizacje przedmiotowego zamówienia, zawartego w pkt 1 OPZ. o ustawę z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym oraz ustawę z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. „Polecona – e” Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści OPZ umieścił definicję EPO, w której został sformułowany wymóg zastosowania EPO w odniesieniu do przesyłek, dla których Zamawiający dokona umieszczenia oznaczenia "Polecona-e". Wykonawca interpretuje obecny zapis OPZ z uwzględnieniem przepisów Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu postępowania cywilnego oraz Rozporządzeń do ww. Kodeksów w taki sposób, iż możliwość Zamawiającego do zastosowania EPO dotyczy przesyłki poleconej, o której mowa w ww. aktach prawnych a w OPZ zdefiniowanych jako przesyłki listowe rejestrowane, pomimo iż Zamawiający w dalszej części SIWZ taką przesyłkę określił jako „Polecona-e". Interpretację Wykonawcy potwierdza fakt, umieszczenia w poz. 6 Formularza cenowego oczekiwania wyceny usługi potwierdzenie odbioru (forma elektroniczna) dla usługi w nagłówku tej sekcji formularza nazwanego „Przesyłki listowe rejestrowane krajowe". W definicji EPO nie zostały ujęte żadne inne zapisy powodujące możliwość interpretacji przez Wykonawcę, iż Zamawiający oczekuje zastosowania EPO dla paczek pocztowych. Jednocześnie w poz. 105 Formularza cenowego, Zamawiający zawarł oczekiwanie wyceny tego rodzaju usługi, co czyni postanowienia SIWZ w tym zakresie wzajemnie niekompatybilnymi. Jednocześnie, postanowienia SIWZ we wskazanym kształcie determinują konieczność wyceny elementu, który nie jest objęty przedmiotem zamówienia w myśl terminologii nadanej przez Zamawiającego i obowiązujące przepisy prawa, które zgodnie z OPZ mają zastosowanie do przesyłek pocztowych objętych zamówieniem. W związku z tym. Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez wykreślenie z Formularza cenowego, poz. 105, odnoszącej się do wyceny elementu nie objętego przedmiotem świadczenia. Wartość przesyłki kurierskiej. Zgodnie z pkt 5.4. OPZ Zamawiający dokonał podziału przesyłek kurierskich będących przedmiotem niniejszego zamówienia na pięć kategorii w oparciu o wagę tych przesyłek. Jednocześnie we wskazanym punkcie wskazane zostało, iż nie zostaje wprowadzone ograniczenie nadawcy co do możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej. W tym miejscu, Odwołujący wskazuje, iż określone przez Zamawiającego w treści OPZ dane są niewystarczające dla prawidłowej wyceny świadczenia w tym zakresie. Wycena tego typu usług oparta jest bowiem nie tylko na ich wadze, ale również na innych parametrach usługi, które są wymagane przez Zamawiającego jak na przykład wartości każdej z przesyłek. Tym samym, w celu prawidłowej wyceny oferty, wykonawcy muszą dysponować kompleksowymi informacjami w tym zakresie, w tym wartością przesyłki, która w sposób bezpośredni wpływa na jej cenę. Omawiany postulat, nie tylko nie został zrealizowany przez Zamawiającego, ale wręcz został zaprzeczony poprzez wprowadzenie zasady braku jakiegokolwiek limitu wartości przesyłek kurierskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający ma świadomość konieczności przekazania wszystkich koniecznych parametrów usług objętych zamówieniem na potwierdzenie czego w sposób szczegółowy prezentuje wszystkie wymagane usługi objęte zamówieniem w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1a do SIWZ, uwzględniając ich podziały wagowy, maksymalną masę, gabaryty, kraje przeznaczenia i świadczenia dodatkowe, wobec powyższego zasadne jest uzupełnienie wymagań i podanie Wykonawcom równie wyczerpujących informacji w zakresie wartości przesyłki kurierskiej. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o modyfikacje treści SIWZ poprzez zmianę pkt 5.4. OPZ poprzez określenie maksymalnej wartości pojedynczej przesyłki kurierskiej. Zasadne jest przy tym aby maksymalna wartość pojedynczej przesyłki została określona na poziomie nie wyższym niż 10.000 zł w stosunku do pojedynczej przesyłki. W odniesieniu do kwestii związanych z nieprawidłowościami w zakresie sposobu weryfikacji, czy oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego. Oświadczenie dotyczące placówek. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 6 lit.
  5. d)i
  6. e)SIWZ, Zamawiający wskazał odpowiednio, że "wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych muszą być czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny" oraz, że "wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych umiejscowione muszą być w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym. Jednocześnie, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym w Rozdziale IV pkt 6 SIWZ, Zamawiający zażądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą załącznika nr 9, we wzorze, którego znalazło się oświadczenie, o treści sprzecznej ze wskazanymi wymaganiami, określonymi w Rozdziale IV pkt 6 lit.
  7. d)i
  8. e)SIWZ, tj., oświadczenie o treści: oświadczamy, iż wszystkie placówki pocztowe wskazane powyżej spełniają następujące wymogi:
  9. a)wszystkie placówki pocztowe, czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny;
  10. b)"wszystkie placówki pocztowe, umiejscowione są w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym W związku ze wskazanymi, sprzecznymi postanowieniami Odwołujący zawnioskował o modyfikację treści SIWZ poprzez zmianę treści załącznika nr 9 polegająca na wykreśleniu oświadczenia zawartego pod tabela "Wykaz placówek”. W odniesieniu do wymagań co do sieci placówek. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale IV ust. 3.6. lit. a-g sformułował szereg wymogów dotyczących sieci placówek, którymi dysponować ma wykonawca dla potrzeb wykonania przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że wymagania w odniesieniu do sieci placówek zawarte w SIWZ są zdecydowanie wyższe, niż w przypadku wymogów nałożonych na operatora wyznaczonego - a w konsekwencji zdecydowanie nadmierne i oderwane od realiów rynkowych. Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. 2013 r., nr 545 - dalej „Rozporządzenie") zawiera jedynie wskazanie dotyczące gęstości sieci placówek operatora wyznaczonego (§ 24 Rozporządzenia) oraz określa zdecydowanie niższe, niż w SIWZ, wymagania dotyczące okresów, w których placówki maja pozostać otwarte (§ 25 Rozporządzenia). Co prawda samo Rozporządzenie nie jest wiążące dla zamawiających, jeśli chodzi o ustalenie warunków, jakim odpowiadać ma sieć placówek wykonawcy, pozwala jednak na ustalenie, jakie wymogi uznawane są za proporcjonalne przez samego ustawodawcę. Zgodnie zaś z regulacją europejską ustanowienie operatora wyznaczonego służy zagwarantowaniu, by potencjalni „użytkownicy korzystali z prawa do usług powszechnych obejmujących ciągłe świadczenie usług pocztowych o określonej jakości we wszystkich punktach na swoich obszarach" (art. 3 ust. 1 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług, Dz.U.L 015, 21 stycznia 1998 r., p. 14 ze zm. - dalej „Dyrektywa Pocztowa"). Krajowy ustawodawca określając wymogi dotyczące operatora wyznaczonego wskazuje jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W niniejszym postępowaniu Zamawiający formułuje warunki zdecydowanie surowsze od warunków przewidzianych w Rozporządzeniu wobec operatora wyznaczonego, co narusza zasadę proporcjonalności warunków postępowania. Określone warunki są na tyle surowe, iż zdecydowanie ograniczają konkurencję w postępowaniu. Powyższe w sposób dobitny pokazuje, iż w praktyce zamawiania i świadczenia usług pocztowych warunek posiadania sieci placówek pocztowej określony bardziej rygorystycznie niż warunki dotyczące sieci placówek operatora wyznaczonego stanowią wymóg nadmierny i nieproporcjonalny. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez zastąpienie treści Rozdziału IV SIWZ pkt 3 ppkt 6 lit d): ”wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sadowych, musza być czynne są we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie, w tym w jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny", na następującą treść, odpowiednio wynikająca z Rozporządzenia: „wszystkie placówki pocztowe operatora powinny być czynne we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa" W konsekwencji Odwołujący wniósł również o analogiczna zmianę pkt 21.7 OPZ oraz §5 ust. 5.4.7 projektu Umowy. W odniesieniu do kwestii związanych z koniecznością wprowadzenia zmian do projektu umowy. EPO – termin. Odwołujący wskazał, że w § 7 ust. 7.3 Projektu Umowy, Zamawiający wskazał terminy, w których wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usługi elektronicznego potwierdzenia odbioru dla kodów adresowych obejmujących określony pułap procentowy. Realizacja usługi EPO, której dotyczy wskazany fragment Projektu Umowy wymaga dopasowania i spozycjonowania infrastruktury aplikacyjno - sprzętowej. Wymagania Zamawiającego odnoszące się do świadczenia usług EPO są bowiem na tyle spersonalizowane, iż konieczne jest poczynienie odpowiednich przygotowań i zaangażowania odpowiednich środków rzeczowo- finansowych przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowego zamówienia. Sprzęt wymagany do świadczenia usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru zgodnego z wymaganiami Zamawiającego musi posiadać specyficzne cechy, miedzy innymi musi on zbierać indywidualne cechy składanego na nim podpisu uwzględniając np. siłę nacisku. Powoduje to, że liczba modeli (tabletów) spełniających takie wymagania jest ograniczona i wymaga dostosowania i rozbudowania posiadanej przez wykonawców infrastruktury sprzętowej. Jednocześnie, aby w sposób prawidłowy świadczyć usługę EPO konieczne jest przeprowadzenie prac związanych ze zmianą systemów informatycznych, które są niezbędne do świadczenia usługi EPO (aplikacja na tablety oraz integrację z systemami centralnymi funkcjonującymi u danego Wykonawcy). Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż Zamawiający przewidział wysokie kary za nieprawidłowe obsłużenie korespondencji wysłanej z EPO (wielokrotność wartości pojedynczej przesyłki), stwierdzić należy, iż oczekiwaniem Zamawiającego jest otrzymanie usługi po pierwsze spersonalizowanej, po drugiej zaś usługi o odpowiednim standardzie jakości. Aby standard taki uzyskać, jak zostało wskazane powyżej, konieczne jest poczynienie licznych przygotowań po stronie Wykonawcy ale z koniecznością współpracy z Zamawiającym, w tym z dokonaniem integracji systemowej. W przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwych usług objętych przedmiotowym zamówieniem, wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg działań o charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu, zgodnie z zakładanym przez Zamawiającego harmonogramem prac. W celu przygotowania do wymagań Zamawiającego, Odwołujący pozyskać musi infrastrukturę sprzętową (m.in. tablety, pady do podpisu) niezbędne do świadczenia usługi, dostosować posiadane systemy informatyczne, zapewnić ich integrację z systemem Zamawiającego, o czym też Odwołujący wspomina w powyższych zapisach odwołania, oraz przeprowadzić testy przed produkcyjnym uruchomieniem usługi EPO. Dodatkowo zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany jest do przeprowadzenia szkoleń dla osób, którym zostanie powierzone wykonywanie Umowy w zakresie wymaganej przez Zamawiającego procedury doręczania i wydawania przesyłek sądowych. Co istotne, część prac na które zwraca uwagę Odwołujący może zostać wykonana dopiero po skompletowaniu sprzętu dedykowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż wybór urządzeń determinuje rozwiązania systemów informatycznych, które muszą zostać zaimplementowane (np. każdy typ padu do podpisu ma swój interfejs komunikacyjny z innymi systemami; taka sama sytuacja jest z tabletami) oraz co wymaga podkreślenia, dopiero po integracji z Zamawiającym. Mając na uwadze powyższe, terminy wskazane przez Zamawiającego są zbyt krótkie, przez co ograniczają konkurencyjność postępowania. Podkreślenia wymaga, że nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie w przypadku, gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą uzasadniać. Należy odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad jego potrzeby. W związku z tym Odwołujący wskazuje, iż terminy uruchomienia EPO przewidziane w Projekcie umowy generują ryzyko niemożliwości świadczenia przez inny podmiot niż wykonawca, który aktualnie realizuje dane zamówienie. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający wspólnie z obsługującym go obecnie operatorem usług pocztowych uruchamia usługę Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru od około 1,5 roku. Pierwotnie pilotaż usługi prowadzony był na infrastrukturze aplikacyjno-sprzętowej (aplikacja do obsługi EPO oraz tablety dla doręczycieli) Zamawiającego, co oznacza, że firma obecnie dostarczająca usługi pocztowe dla Zamawiającego, bez inwestowania własnych środków, mogła przygotować się do spełnienia tego wymagania. Dodatkowo Polska Grupa Pocztowa miała dużo większy dostęp do informacji na temat działania Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru według wymagań Zamawiającego, przez co mogła dużo lepiej przygotować się do wskazanego wyżej wymagania. Co za tym idzie, utrzymanie postanowień SIWZ w dotychczasowym kształcie prowadzi do nieuzasadnionego preferowania wykonawcy, który obecnie świadczy dane usługi na rzecz Zamawiającego. W tym aspekcie należy również raz jeszcze podkreślić, iż warunki realizacji zamówienia powinny być tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły usługi objęte przedmiotem zamówienia (w tym na rzecz Zamawiającego) i posiadają pełną lub częściową infrastrukturę, jak i tym podmiotom, które dla realizacji zamówienia muszą pozyskać niezbędną infrastrukturę, (wyrok KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 707/08). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji Umowy w § 7 ust. 7.3.1 - 7.3.3. w następujący sposób: 7.3.1 (% wskazany w ofercie, nie mniej niż 50%) kodów pocztowych (PNA) na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po upływie trzech miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, zgodnie z postanowieniem g 11 ust. 1 Umowy: 7.3.2 [ % wskazany w ofercie, nie mniej niż 75% ) kodów pocztowych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po upływie dziewięciu miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, zgodnie z postanowieniem §11 ust. 1 Umowy: 7.3.3 100% kodów pocztowych na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, począwszy od pierwszego dnia po upływie dwunastu miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, zgodnie z postanowieniem § 11 ust. Umowy. Jednocześnie, Odwołujący wniósł przy tym o dostosowanie zapisów SIWZ Rozdział VI pkt. 2 lit,
  11. d)odnoszący się do sposobu wyliczenia punktacji dotyczącej kryteriów obszaru dostępności EPO (E) / do wskazanych powyżej zmian. W kwestii zmiany umowy. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz odpowiednio §14 ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu Umowy) Zamawiający przewidział następującą możliwość wprowadzenia zmian w umowie: "Zmiana jednostkowej ceny brutto oraz zmiana całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy, w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zmianę, w szczególności w przypadku zmiany warunków świadczenia usług." Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jednocześnie, zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Bazując na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE"), za istotne należy przy tym uznać zmiany, które charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym: 1. wskazują one na wolę ponownego negocjowania warunków zamówienia, 2. modyfikują krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, 3. dopuszczają inne oferty niż pierwotnie wybrana, 4. dochodzi do znacznego poszerzenia zakresu zamówionych usług, które nie było wcześniej przewidziane, 5. ma miejsce modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w jej pierwotnej treści, 6. dochodzi do zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, przez inny podmiot. Biorąc powyższe pod uwagę, bez wątpliwości wskazać należy, że kwestia przyjętych w umowie cen jednostkowych oraz standardu świadczenia danej usługi i warunków jej świadczenia, stanowi istotny element treści oferty, który odbiega w znacznym stopniu od zobowiązań podjętych na etapie składania ofert, gdzie w tożsamych warunkach faktycznych zobowiązania podejmowane były przez wszystkich zainteresowanych wykonawców. Jednocześnie, wskazanie, iż możliwość wprowadzenia takiej zmiany istnieje w sytuacji zmiany warunków świadczenia usług nie może być uznane za wypełnienie przesłanki umożliwiającej wprowadzenie takiej zmiany, o której mowa w art. 144 ust 1 ustawy Pzp. Jest to bowiem określenie na tyle niekonkretne i nieprecyzyjne, że może być ono przedmiotem dowolnych ustaleń pomiędzy przyszłym wykonawcą, a Zamawiającym, zmierzających do obejścia przepisów ustawy Pzp i jako takie narusza zasady uczciwej konkurencji. W tym aspekcie, należy przy tym podnieść, że podstawową wartością podlegającą ochronie poprzez treść cytowanego powyżej art 144 ust. 1 ustawy Pzp jest ochrona uczciwej konkurencji. W związku z tym, wszystkie zmiany, które mogą być wprowadzone do przyszłego stosunku zobowiązaniowego, muszą być na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, że intencją zamawiającego nie jest próba pozornego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie której, planuje on dowolnie kształtować stosunek zobowiązaniowy z wybranym przez siebie wykonawcą. Co za tym idzie, swoboda zamawiającego ograniczona jest w tym zakresie w tym sensie, że niedopuszczalne są wszelkie zmiany, które przez sposób ich redakcji otwierają drogę zamawiającemu oraz przyszłemu wykonawcy do renegocjowania zakresu zamówienia, w taki sposób, który niweczyłby skutek przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, iż przesłanki zmiany umowy określone w Rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz odpowiednio §14 ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu Umowy), z uwagi na swój brak precyzji, nie powinny być wprowadzane przez Zamawiającego do treści umowy, i choć dotyczą przyszłego stosunku zobowiązaniowego, powinny zostać eliminowane na jak najwcześniejszym etapie, tak aby w sposób realny chroniona była podstawowa zasada zamówień publicznych mówiąca o konieczności zachowania uczciwej konkurencji. W związku z tym. Odwołujący wniósł o wykreślenie z katalogu możliwych zmian w umowie, przesłanki wskazanej w Rozdziale VI pkt 6.2. ppkt 2) SIWZ (oraz odpowiednio § 14 ust. 14.4. ppkt 14.4.2 Projektu Umowy). W kwestii kar umownych. Odwołujący wskazał, że w §10 ust. 10.1 -10.19 Projektu umowy Zamawiający przewidział szczegółowe wytyczne co do zakresu i wysokości naliczanych na wykonawcę kar umownych. Należy w tym miejscu wskazać, że postanowienia Projektu umowy w tym zakresie, stoją w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, które wskazują na maksymalną wysokość odpowiedzialności ponoszonej przez podmioty świadczące usługi pocztowe. Wysokość kar umownych określonych przez Zamawiającego cechuje się jednocześnie rażącym wygórowaniem i stanowi o nieuzasadnionym zaburzeniu równowagi stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący podkreślił m.in. fakt, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz w aktualnym orzecznictwie KIO wskazuje się, że ustanawianie przez Zamawiającego w umowie rażąco wysokich kar umownych, bezwzględnie należy uznać, za naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, które może być uzasadnioną podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma bowiem charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art 5 Kodeksu cywilnego. Wysokość kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego pozostaje też w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do świadczenia usług pocztowych co wynika z regulacji zawartej w art. 87 Prawa pocztowego. Przepis art. 87 ust. 5 wskazuje na wzajemne powiązanie pomiędzy Prawem pocztowym a Kodeksem cywilnym. W świetle rzeczonego przepisu, odejście od zasad odpowiedzialności określonych w Prawie pocztowym, jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach kwalifikowanych, związanych ze znacznie wyższym stopniem nieprawidłowości po stronie operatora pocztowego. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na ogólne zasady odpowiedzialności i - przykładowo - określenie odrębnych kar umownych w umowie o świadczenie usług pocztowych. Innymi słowy, co literalnie już wynika z cytowanego przepisu, odpowiedzialność operatora pocztowego co do zasady ograniczona jest do okoliczności i wysokości określonej w dalszych przepisach tej ustawy (tj. w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego). Jedyny wyjątek, determinujący konieczność ponoszenia odpowiedzialności w wysokości przewyższającej limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z okoliczności wymienionych w art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego. Tylko wtedy odpowiedzialność operatora pocztowego może przewyższać zakres i wysokość odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy. Zakres odpowiedzialności operatora pocztowego wyznaczony jest w art. 88 i 89 Prawa pocztowego, które w sposób precyzyjny określają maksymalną wysokość odszkodowań za poszczególne przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych. Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, a zatem postanowienia umów o świadczenie usług pocztowych nie mogą modyfikować zasad odpowiedzialności - w tym zwłaszcza zastrzegać kar umownych w wysokości przekraczającej maksymalne stawki odszkodowań, wynikające z art. 88 i 89 Prawa pocztowego. Jakkolwiek umowa o świadczenie usług może zastrzegać odrębne zasady odpowiedzialności, to jednak - w świetle art. 87 ust. 5 Prawa pocztowego - zasady te mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej jest następstwem czynu niedozwolonego, nastąpiło z winy umyślnej operatora albo też jest wynikiem rażącego niedbalstwa operatora. Wskazać należy przy tym, iż art 87 ust 5 Prawa pocztowego stanowi niewielką modyfikację art. 57 ust. 3 uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.), w myśl którego operator publiczny odpowiadał za niewykonanie lub nienależyte wykonanie powszechnej usługi pocztowej jedynie w zakresie określonym ustawa, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie powszechnej usługi pocztowej było następstwem czynu niedozwolonego. O tym, że intencją ustawodawcy było uregulowanie w aktualnej ustawie kwestii odpowiedzialności operatora w sposób analogiczny, gdzie granice i zakres tej odpowiedzialności wynika z samej ustawy, świadczy uzasadnienie projektu ustawy Prawo pocztowe, złożonego w Sejmie VII kadencji (druk nr 801 z dnia 8 października 2012 r., str. 59-60). Stanowisko Odwołującego potwierdza, z zastosowaniem analogu przepisów prawa, choćby interpretacja i praktyka stosowania art 65 Prawa przewozowego, który określając zasady i zakres odpowiedzialności przewoźnika kreuje w tym zakresie zasady bezwzględnie obowiązujące, które nie mogą być modyfikowane w ramach indywidualnych umów. Jak wskazuje się w piśmiennictwie dotyczącym Prawa przewozowego: „Przyjmuje się, że przepisy regulujące zasady odpowiedzialności (jak również przepisy dotyczące ustalenia szkody i dochodzenia roszczeń oraz wysokości odszkodowania) mają charakter bezwzględnie obowiązujący (...). Choć przepisy komentowanej ustawy wprost tego nie stanowią, pogląd ten oparty jest na celu regulacji, jakim jest właściwe rozłożenie ciężarów i ryzyka związanego z przewozem pomiędzy uczestników procesu transportowego. Rozłożenie to, będące wyrazem pewnego kompromisu, zasadza się nie tylko na odpowiednim unorm

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.