Sygn. akt: KIO 1497/15 WYROK z dnia 24 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2015 r. przez wykonawcę Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Brzeziny z siedzibą w Brzezinach na rzecz wykonawcy Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 1497/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – miasto Brzeziny z siedzibą w Brzezinach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „innowacje w zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2015 r., poz. 79797. W dniu 10 lipca 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Opeus Energia sp. z o.o. w Płocku, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, a także o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji także wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł w dniu 15 lipca 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie na skutek przyjęcia, iż oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuwzględnienie, iż odwołujący na skutek wezwania zamawiającego przedłożył dokumenty w postaci materiałów technicznych (karty katalogowej oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz dodatkowo oświadczenia producenta tych modułów) potwierdzających spełnienie przez zaoferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne objęte tymi materiałami technicznymi wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp a określonych w rozdziale IV SIWZ, 3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie, iż odwołujący zmienił treść swojej oferty, podczas gdy odwołujący uzupełnił swoją ofertę w żądanym przez zamawiającego i dopuszczonym przez ustawodawcę zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. tj. poprzez załączenie dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego, 4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienie z uwagi na nie złożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, spełniająca wszystkie wymogi zamawiającego, nie podlegała odrzuceniu, a przy tym powinna było zostać wybrana jako najkorzystniejsza.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w nieuprawniony sposób przyjął, iż odwołujący w piśmie z dnia 7 lipca 2015 r., do którego zgodnie z żądaniem zamawiającego załączył kartę katalogową modułu fotowoltaicznego wraz z dodatkowym oświadczeniem jego producenta, potwierdzające spełnianie przez oferowane przez odwołującego moduły fotowoltaiczne wymagań określonych przez zamawiającego, dokonał rzekomo zmiany treści uprzednio złożonej oferty. Powyższe stanowisko zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione i sprzeczne zarówno z treścią obowiązujących przepisów, jak i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2015 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (materiałów technicznych w postaci danych producenta lub kart katalogowych) w zakresie modułów fotowoltaicznych potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie zamawiającego było w pełni uzasadnione i prawidłowe, w przeciwieństwie do następczego uznania przez zamawiającego, że uzupełnienie przez odwołującego żądanych przez zamawiającego dokumentów jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie złożył w określonym terminie (w tym przypadku w terminie składnia ofert) wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wzywa takiego wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Stanowisko zamawiającego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 10 lipca 2015 r. zawierającym oświadczenie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na tej podstawie, jakoby uzupełnienie przez odwołującego dokumentów w postaci karty katalogowej modułu fotowoltaicznego stanowiło niedopuszczalna zmianę treści oferty jest niezasadne. Znamienna jest również okoliczność, iż zamawiający zarzucił odwołującemu dokonanie przez niego uzupełnienia oferty o wskazane przez zamawiającego dokumenty, podczas gdy to on sam pismem z dnia 3 lipca 2015 r. prawidłowo zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie właśnie tych dokumentów, tak aby uznać następnie takie uzupełnienie dokumentów za niedopuszczalne. Na uwagę zasługuje również fakt, iż zamawiający w żadnej z części oferty, w szczególności w formularzu oferty, ani też w kalkulacji cenowej, nie przewidział miejsca na wskazanie nazwy oferowanych wyrobów, ich typów, czy też producentów. Odwołujący w formularzu złożonej oferty nie był zobowiązany i nie wskazał zatem żadnego konkretnego wyrobu (typu modułu fotowoltaicznego), który zamierza użyć przy wykonaniu zamówienia. W rezultacie, w przypadku nie załączenia przez odwołującego karty katalogowej danego urządzenia lub załączenia karty urządzenia, które nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, zamawiający zobowiązany był do zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co też pierwotnie zamawiający uczynił, aby następnie wskazać, iż uzupełnienie dokumentów przez odwołującego w zakresie i na wyraźny wniosek zamawiającego stanowiło niedopuszczalną zmianę oferty. Zamawiający nie może bowiem przerzucać na odwołującego negatywnych skutków wynikających z faktu przyjętego przez siebie sposobu przygotowania formularza oferty i kalkulacji cenowej, jak i podejmowanych przez siebie czynności. W rezultacie zatem złożenia przez odwołującego, w wykonaniu skierowanego do niego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brakujących dokumentów, tj. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego oraz dodatkowo oświadczenia producenta modułu, których celem było uzupełnienie dokumentów załączonych do oferty, brak było obiektywnych podstaw do przyjęcia przez zamawiającego, iż odwołujący w ten sposób zamierzał dokonać i dokonał zmiany treści oferty. W rezultacie brak było również podstaw do jej odrzucenia przez zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na skutek braku chociażby jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 3 lipca 2015 r. skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, zawiadomienia zamawiającego o unieważnieniu postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 10 lipca 2015 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy W. P. z uwagi na niewskazanie przez wykonawcę w czym upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, co jest jednym z warunków formalnych zgłoszenia przystąpienia, wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że jednym z elementów pisma, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, winno być wskazanie, w czym wykonawca upatruje swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawca w piśmie swym oświadczył jedynie, iż „posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego”, nie odnosząc tego jednak w żaden, choćby minimalny sposób do okoliczności faktycznych w postępowaniu. Wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest elementem istotnym pisma albowiem - jak wynika z przepisu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp - ustawodawca przyznaje status uczestnika postępowania wyłącznie wykonawcom, którzy mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Interes ten jest zatem badany przez Izbę. Ponadto, w myśl art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, interes ten może być kwestionowany przez strony w drodze opozycji. Niewskazanie w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił jest zatem brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe skutkowało koniecznością niedopuszczenia wykonawcy W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Instalatorstwo Elektryczne do analizowanego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pod nazwą „Innowacje w zróżnicowanych rozwiązaniach fotowoltaicznych w mieście Brzeziny”. Elementem inwestycji jest montaż instalacji fotowoltaicznych (PV). W zakres tej instalacji wchodzi m.in. dostawa i montaż paneli fotowoltaicznych. Zamawiający opisał również wymagane parametry techniczne zamawianych paneli (rozdział IV pkt 1 SIWZ). Ustalono także, że w rozdziale XV SIWZ, w pkt 5 zamawiający wskazał, że wymagane jest dołączenie do oferty m.in.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.