KIO 1681/15

Sygn. akt: KIO 1681/15 WYROK z dnia 17 sierpnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę G. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIOGENET G. C.” w Józefowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego - Wydział Biologii Uniwersytetu Warszawskiego w Warszawie, przy udziale wykonawcy – S. O., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „BIOSELL S. O.” w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego, orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu przywrócenie oferty G. C. do postępowania (w obu częściach zamówienia) pn. „Przetarg nieograniczony Nr WB-37/CENT- 12W/15 na dostawę i montaż: Części I – Komór fitotronowych wielkogabarytowych 2 szt., Część II – Komór fitotronowych z oświetleniem bocznym 3 szt., Komór fitotronowych z oświetleniem górnych 4 szt.” oraz wezwanie ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w § 3 pkt 3 ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2. kosztami postępowania obciąża S. O., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „BIOSELL S. O.” i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez G. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIOGENET G. C.” w Józefowie tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od S. O., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „BIOSELL S. O.” na rzecz G. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIOGENET G. C.” w Józefowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………. Sygn. akt: KIO 1681/15 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający, Wydział Biologii Uniwersytetu Warszawskiego w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przetarg nieograniczony Nr WB-37/CENT-12W/15 na dostawę i montaż: Części I – Komór fitotronowych wielkogabarytowych 2 szt., Część II – Komór fitotronowych z oświetleniem bocznym 3 szt., Komór fitotronowych z oświetleniem górnych 4 szt.” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 czerwca 2015 r. pod poz.
5. W dniu 31 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w postępowaniu o odrzuceniu oferty G. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BIOGENET G. C.” w Józefowie (zwanego dalej „BIOGENET”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ. W dniu 5 sierpnia 2015 r. „BIOGENET” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności odrzucenia jego oferty oraz wniósł o przywrócenie jego oferty do postępowania, uznanie oferty za spełniającą kryteria posiadania wiedzy i doświadczenia oraz ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.: „[…] Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał co następuje: „Wykonawca wykaże główne dostawy wykonane, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Przez główne dostawy Zamawiający rozumie co najmniej jedną dostawę komór fitotronowych o wartości powyżej 500 000,00 zł brutto lub dwie dostawy komór fitotronowych o wartości minimum 250 000,00 zł brutto każda lub dwie dostawy komór fitotronowych o łącznej wartości 700 000 zł brutto dla każdej części postępowania.” Oferent złożył wraz z ofertą, dowody wykonania głównych dostaw na wymagane kwoty oraz na urządzenia o tożsamym charakterze posiadające tożsame, a nawet przewyższające parametry jak wymagane jednak nazwane w inny sposób „komory klimatyczne". W dniu 10.07.2015 Zamawiający poinformował o odrzuceniu naszej oferty w związku z niespełnieniem wymagań wiedzy i doświadczenia. W dniu 10.07.2015 Oferent złożył wyczerpujące wyjaśnienia w kwestii nazewnictwa oraz parametrów komór klimatycznych którymi beż żadnych wątpliwości są komory fitotronowe. Zamawiający uznał, że komora klimatyczna posiada parametry tożsame z wymaganymi i na tej podstawie dokonał przywrócenia naszej oferty. Zamawiający w dn. 15.07.2015 wezwał nas do uzupełnienia dokumentów w celu weryfikacji parametrów przedstawionych w ofercie komór klimatycznych. W wymaganym terminie tj. dn. 16.07.2015 oferent złożył wyczerpujące informacje poświadczające, że wszystkie parametry komór klimatycznych przedstawionych w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia są spełnione. W piśmie zawarte były dokładne parametry komór model CS-70 wraz z materiałami producenta w postaci kart katalogowych. W dniu. 31.07.2015 Zamawiający ponownie odrzucił naszą ofertę z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP z powodu niespełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia podając w uzasadnieniu cytat w języku angielskim z instrukcji obsługi urządzenia model CS-70 „ Danger: No living being is allowed to stay in the test chamber. There is danger to life.” z którego to cytatu miałoby wynikać niespełnianie parametrów. Uzasadnienie:
6. Komora fitotronowa w swojej funkcjonalności jest komorą klimatyczna o dużo mniej wymagających parametrach niż komora klimatyczna. Komora klimatyczna pozwala na: sterowanie i kontrolę temperatury, sterowanie i kontrolę wilgotności, sterowanie i kontrolę oświetlenia (różnego rodzaju włącznie z oświetleniem UV - testy starzeniowe, testy wytrzymałościowe). Zakresy pracy komór klimatycznych rozciągają się od - 80°C do + 150°C, a zakresy wilgotności od 10 do 100% RH. Parametry komór fitotronowych rozciągają się w dużo mniejszym zakresie temperatur (-10 do + 50°C i wilgotności od 30 do 95% RH). Definicja za Wikipedia „Komora klimatyczna (szafa klimatyczna) - urządzenie, służące do przeprowadzania wszelkich testów klimatycznych na dowolnych strukturach organicznych lub nieorganicznych, pozwalające na wytworzenie, utrzymanie pod kontrolą przez dowolny czas oraz monitorowanie i rejestrowanie klimatu (temperatury i wilgotności powietrza) w dowolnie ustalonych zakresach.” - dokładnie to samo wymagane jest od komory fitotronowej !! Komora fitotronowa jest podgrupą komór klimatycznych - obydwie nazwy używane są zamiennie, a w przypadku komór fitotronowych mogą być stosowane całkowicie ZAMIENNIE. Podkreślam, że komory klimatyczne służą do utrzymywania zadanych warunków klimatycznych dokładnie w takim samym stopniu jak komory fitotronowe !
7. Przedstawione jako referencje w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia komory klimatyczne CS-70 mogą być używane do badań klimatycznych na roślinach i w szczególności służyć do hodowli roślin. Komory te posiadają parametry tożsame, a w wielu punktach przewyższające parametry wymaganych komór fitotronowych. Przedstawione komory klimatyczne model CS-70 posiadają IDENTYCZNE/TOŻSAME cechy funkcjonalne do komór fitotronowych w zakresie hodowli roślin co zostało udowodnione w przesłanych Zamawiającemu materiałach producenta. Zamawiający w odrzuceniu oferty w żadnym miejscu nie odniósł się konkretnie do przedstawionych w materiałach parametrów! Co więcej Zamawiający w swoim piśmie potwierdził, że komory klimatyczne cyt. „posiadaj możliwość sterowania pewnymi parametrami środowiska wewnętrznego” jednak uznał to za informację nieistotną.
8. Zdanie z instrukcji obsługi w języku angielskim na które powołał się Zamawiający zostało przez Zamawiającego błędnie przetłumaczone na język polski - wyjaśnienie w naszym piśmie z dn. 31.07.
9. Co więcej zdanie na podstawie którego Zamawiający odrzucił ofertę w ŻADNYM stopniu nie odnosi się do parametrów komór CS-
10. Jest to zdanie informujące o potencjalnym niebezpieczeństwie dla ludzkiego życia. Takiego rodzaju zdania ostrzegawcze umieszczane są w instrukcjach wielu produktów również zdanie takie znajduje się w instrukcji obsługi komór fitotronowych. Przykładowo: − w kuchence mikrofalowej nie wolno umieszczać istot żywych gdyż może to spowodować ich śmierć. − w suszarce do bielizny nie wolno umieszczać istot żywych gdyż może to spowodować ich śmierć − napój w kubku jest gorący - restauracja McDonalds - wylanie może spowodować uszczerbek na zdrowi. − długotrwałe przebywanie w komorze fitotronowej może spowodować uszczerbek na zdrowiu lub śmierć Wszystkie powyższe zdania informują o niebezpieczeństwie związanym z użytkowaniem urządzeń lub przedmiotów ale w żadnym miejscu nie odnoszą się do parametrów tych urządzeń lub przedmiotów.
11. Zamawiający został w dn. 31.07.2015 poinformowany przez Oferenta pismem o powyższych niezgodnościach i nieprawidłowościach. W piśmie tym przywołaliśmy również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej opisującej analogiczne przypadki dotyczące wiedzy i doświadczenia. Wyroki te jednoznacznie pokazują interpretację przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w postępowaniach dotyczących analogicznych kwestii związanych z tematem wiedzy i doświadczenia. Przywołane wyroki KIO to: - Sygn. akt: KIO 80/13, KIO 81/13, Wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2013 r. - Sygn. akt: KIO 2683/11, Wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r.
12. Jako firma zajmująca się urządzeniami laboratoryjnymi od 20 lat, a sprzedażą i produkcją komór klimatycznych / fitotronowych od 10 posiadamy niezbędną wiedzę, doświadczenie, zaplecze w postaci pracowników i narzędzi do projektowania i produkcji komór klimatycznych / fitotronowych. Naszym zdaniem Zamawiający nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, która pozwoliłaby na obiektywną i rzetelną ocenę przedstawionej oferty lub działania Zamawiającego oparte są na złej wierze w celu wyboru oferty najdroższej. […]” Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto Izba wskazuje na normę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, według której zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ. Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) – przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu). Tym samym brak wykazania przez wykonawcę spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w § 3 ust. 3 SIWZ stwierdzony przez Zamawiającego nie mógł być zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – na taką podstawę odrzucenia oferty wykonawcy Zamawiający wskazał w piśmie z dnia 31 lipca 2015 r. Zamawiający powoływał i wskazywał tam na braki w wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, a nie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią SIWZ. W konsekwencji, ewentualną podstawą czynności Zamawiającego winien być w tym przypadku przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowiący o wykluczeniu wykonawcy. Jednakże w takim wypadku, wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Przy czym obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Przedstawienie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu lub są dokumentami innymi niż dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest równoważne z brakiem przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje konicznością wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Odnosząc powyższe do zaistniałego w postępowaniu stanu faktycznego oraz rozstrzygając sporne pomiędzy stronami okoliczności związane z wykazaniem przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postepowaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W § 3 ust. 3 SIWZ, w ramach warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w dostawie komór fitotronowych o wartości powyżej 500 000,00 zł brutto lub dwie dostawy komór fitotronowych o wartości minimum 250 000,00 zł brutto każda lub dwie dostawy komór fitotronowych o łącznej wartości 700 000 zł brutto dla każdej części postępowania. W swoich ofertach BIOGENET wykazał się doświadczeniem w dostawie dwóch komór klimatycznych oznaczonych jako CS-70/1250-10/S i CS-70/1250-5/S produkcji CTS GmbH. Zamawiający powziął wątpliwość, co do okoliczności, że są to komory fitotronowe i pismem z dnia 15 lipca 2015 r. wezwał BIOGENET do przedstawienia następujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: opisów katalogowych, stron z katalogów lub wydruków ze strony producenta - pozwalających jednoznacznie stwierdzić czy modele komór klimatycznych dostarczone do firm wymienionych w referencji mają parametry komór fitotronowych. W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 16 lipca 2015 r. BIOGENET stwierdził, że rzeczone komory mają wszystkie parametry i funkcjonalności pozwalające zakwalifikować je jako komory fitotronowe, w szczególności dot. temperatury, wilgotności oraz oświetlenia identyczne jak dla komór fitotronowych. Wykonawca przedstawił również strony z katalogów producenta mających świadczyć o tym, iż komory zostały wyposażone w stosowne moduły symulacji światła słonecznego – light module do pełnej symulacji warunków klimatycznych. Zamawiający nie dał wiary powyższemu i pismem z dnia 31 lipca 2015 r. odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzając, iż wykazywane komory nie są komorami fitotronowymi, a tym samym doświadczenie wykonawcy nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dowody przedłożone przez Przystępującego na rozprawie potwierdziła powyższą okoliczność. Komory wykazywane przez Odwołującego nie mogą być uznane za komory fitotronowe w rozumieniu przedmiotowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż jakkolwiek każda komora fitotronowa jest komorą klimatyczną, to jednak nie każda komora klimatyczna jest komorą fitotronową. Komory fitotronowe są więc szczególnym podzbiorem komór klimatycznych, a ich wyróżnikiem jest ich przeznaczenie i szczególne funkcje – komory fitotronowe są przeznaczone do symulacji i badań wzrostu roślin. Z tego względu muszą więc być wyposażone m.in. w specjalne moduły symulacji światła słonecznego, pozwalające dobierać jego właściwości i zakresy. W żadnym razie nie można uznać, iż każda inna komora klimatyczna wyposażona w jakąkolwiek żarówkę (np. roboczą) lub nawet pozbawiona oświetlenia ale pozwalająca na hodowlę roślin (są przecież rośliny rosnące nawet po ciemku) powinna być uznana za fitotronową – tylko dlatego, że mogą w niej rosnąć rośliny. Oceniając powyższe Izba uwzględniła w charakterze dowodów, przedłożone przez Przystępującego:
13. katalog producenta urządzeń referencyjnych firmy CTS wraz z tłumaczeniem,
14. korespondencję mailowa z 10-13 sierpnia 2015 r. pomiędzy Przystępującym, a panem W. C. – osobą odbierającą produkty referencyjne,
15. wydruk ze strony internetowej Odwołującego,
16. wydruk ze strony internetowej Zakładu Usług Technicznych Michalin – wystawcy referencji dla dostawy urządzeń wykazywanych przez Odwołującego,
17. wydruk ze strony internetowej CTS - producenta komór referencyjnych wraz z tłumaczeniem. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż produkty referencyjne, tj. wykazywane przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie są wyposażone w żaden specjalny moduł symulacji światła słonecznego, który pozwoliłby uznać je za fitotronowe. Wyposażone są jedynie w zwykłe oświetlenie robocze do podglądu wnętrza komory. Natomiast katalogi powoływane w piśmie Odwołującego z dnia 16 lipca br., a mające potwierdzać obecność modułów oświetlenia, dotyczą rozwiązań specjalnych (Customized Solutions), które wystawcy referencji nie zostały dostarczone. W związku z powyższym Izba uznała, że dostawy podane w Wykazie załączonym do oferty Odwołującego nie odpowiadają warunkom udziału w postępowaniu opisanym przez Zamawiającego. Jednakże w związku z brakiem wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania uznano za wadliwą, a odwołanie uwzględniono i nakazano Zamawiającemu wystosowanie stosownego wezwania. Izba zaznacza, iż pismo z dnia 15 lipca br. takiego wezwania nie stanowiło. W piśmie tym Zamawiający domagał się od wykonawcy jedynie dowodów, iż wykazane dostawy dotyczą komór fitotronowych. Natomiast w świetle ww. przepisu powinien umożliwić wykonawcy uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w pełnym zakresie – nawet przez przedstawienie nowego wykazu dostaw zawierającego zupełnie inne realizacje. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). …………………………..