Sygn. akt: KIO 1733/15 WYROK z dnia 1 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Joanna Borowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sier

§ 10wzoru umowy zamieścił kwestie dotyczące kar umownych.

Odwołujący, zakwestionował powyższe, podnosząc iż postanowienia te stoją w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie, które wskazują maksymalną wysokość odpowiedzialności ponoszonej przez podmioty świadczące usługi pocztowe. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Powołane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo pocztowe (art. 87, 88 i 89) nie ograniczają odpowiedzialności operatora pocztowego tylko i wyłącznie do zakresu w nich wskazanego. Art. 87 ustawy Prawo pocztowe stanowi bowiem, iż do odpowiedzialności operatorów pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc przepisy powyższe nie zakazują stosowania kar umownych w relacjach z operatorem pocztowym. Zaproponowane przez zamawiającego przepisy nie pozostają więc w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym z przepisami ustawy Prawo pocztowe co oznacza, że w tym konkretnym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 353¹ k.c. Swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to z przepisów prawa. A w tym przypadku taka sytuacja nie ma miejsca. Ograniczenie zastosowania kar umownych nie wynika bowiem z ustawy Prawo pocztowe. A ponieważ postanowienia wzoru umowy nie naruszają obowiązujących przepisów to wykonawca nie może zarzucać zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie opowiadają. Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 353¹ k.c. wykonawca ma swobodę zawarcia umowy, a żaden przepis nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty ani zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla wykonawcy (wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się., Zarzut dotyczący świadka koronnego (pkt II.3), ppkt 1 uzasadnienia) nie potwierdził się. Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia – zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” - jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi i podległych jej Prokuratur Okręgowych w Łodzi, Piotrkowie Trybunalskim, Sieradzu i Ostrowie Wielkopolskim, oraz Prokuratur Rejonowych, których wykaz stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, upatrując naruszenia tego przepisu w tym, iż zamawiający nie ujął w treści OPZ w sposób dostatecznie wyraźny obowiązku posiadania przez operatora pocztowego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, gdyż przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa pocztowa w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych, bez względu na tematykę czy rodzaj adresata obejmująca korespondencję kierowaną do świadków koronnych, która podlega szczególnej ochronie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje. Jak wprost wynika z treści ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. świadku koronnym (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 36, poz. 232 ze zm.) powołane przez odwołującego przepisy nie odnoszą się do przesyłek nadawanych przez Prokuraturę, a odnoszą się do uprawnień Komendanta Centralnego Biura Śledczego Policji w razie zastosowania ochrony świadka koronnego. W ściśle określonych sytuacjach Komendant Centralnego Biura Śledczego Policji może bowiem zobowiązać operatora pocztowego lub jego placówkę pocztową do przekazywania pod wskazany przez siebie adres przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną i doręczania pod wskazany przez siebie adres przesyłek przeznaczonych dla osoby objętej ochroną. Są to przy tym wyłącznie typowe przesyłki pochodzące od różnych organów, nieopatrzone klauzulą poufności. Prokuratura nie komunikuje się bowiem z osobą posiadającą status świadka koronnego za pośrednictwem operatora pocztowego. Tym samym przedmiot tego zamówienia nie obejmuje i nie może obejmować tego typu korespondencji (prokuratura – świadek koronny). Brak jest więc podstaw do doprecyzowania OPZ w tym zakresie, jak również stawiania wykonawcom dodatkowych warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego II stopnia o klauzuli „ściśle tajne”. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut odnoszący się do kwestii wartości przesyłki kurierskiej (pkt II.3), ppkt 2 uzasadnienia) nie potwierdził się. Izba ustaliła,

punkcie 5.4 załącznika nr 2 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” podał: „Przesyłki kurierskie, bez ograniczenia nadawcy możliwości dowolnego oznaczenia wartości przesyłki kurierskiej, o wadze: 5.4.

1. do 2 kg 5.4.
2. od 2 kg do 5 kg 5.4.
3. od 5 kg do 15 kg 5.4.4 od 15 kg do 30 kg 5.4.
4. od 30 kg do 50 kg” Odwołujący podniósł, iż podane przez zamawiającego dane są niewystarczające dla prawidłowej wyceny świadczenia w tym zakresie. Wycena tego rodzaju usług oparta jest bowiem nie tylko na ich wadze ale również na wartości każdej z przesyłek. Wobec czego wykonawcy muszą dysponować kompleksowymi informacjami w tym zakresie, w tym wartością przesyłki, która w sposób bezpośredni wpływa na jej cenę. Wskazywał także na brak jakiegokolwiek limitu wartości przesyłek kurierskich. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Ze względu na charakter czynności podejmowanych przez zamawiającego faktycznie nie jest możliwym ustalenie wartości przesyłek kurierskich. Nadawanie tego typu przesyłek – jak podniósł zamawiający – jest bowiem zjawiskiem epizodycznym, wynikającym z nieprzewidzianych, nagłych okoliczności, gdy nie ma możliwości skorzystania z innej formy doręczenia. Potwierdza to zestawienie zawarte w „Wartości szacunkowej zamówienia”, z którego wynika, że tego typu przesyłek było rzeczywiście niewiele. Skorzystanie z tej usługi ma więc charakter wyjątkowy. Wynika to ze specyfiki pracy zamawiającego, w której nie da się określić wcześniej zarówno ilości, jak i wartości tego rodzaju przesyłek, w tym wskazać ich maksymalnej wartości. Determinuje je nagła przyczyna skorzystania z takiej przesyłki, a nie wartość. A ponieważ nie da się przewidzieć ani ilości tego typu przesyłek, ani też ich wartości, gdyż mają one charakter wyjątkowy (i nie stanowią – jak twierdził na rozprawie odwołujący - 50% wartości przedmiotu zamówienia) to wykonawca, kalkulując cenę oferty z uwagi na to zobowiązanie i związane z nim ryzyko, może to uwzględnić w cenie ofertowej. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut dotyczący dostępu dla osób niepełnosprawnych (pkt II.3), ppkt 3 uzasadnienia) potwierdził się. Izba ustaliła,

§ 6ust.

5.5 wzoru umowy zamieścił następującą treść „wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek sądowych umiejscowione muszą być w lokalizacjach oraz posiadać warunki lokalowe, które w sposób oczywisty nie utrudniają dostępu osobom niepełnosprawnym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż nie określił jak charakterystyka obiektu wypełnia znamiona oczywistego braku utrudnień w dostępie dla osób niepełnosprawnych, w związku z czym nie istniej możliwość precyzyjnego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje Z treści SIWZ faktycznie nie wynika, co oznacza wskazany we wzorze umowy „oczywisty brak utrudnień”. Zamawiający podał w punkcie

1. załącznika nr 2 do SIWZ, iż usługi będące przedmiotem zamówienia będą świadczone zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa w zakresie świadczenia usług pocztowych, odwołując się do wskazanych następnie ustaw i rozporządzeń (pkt 1.
2. - 1.5.). Nadto dodał w odpowiedzi na odwołanie, iż chodzi o dostępność placówki pocztowej jako budynku dla osoby niepełnosprawnej, wskazując, iż warunki te reguluje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, powołując także przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Powyższe wskazuje, iż kwestionowana treść wzoru umowy wymaga doprecyzowania. Nie tylko odwołujący – jak wynika z akt postępowania - miał problem ze zrozumiem tego jak się wydaje oczywistego sformułowania. Treść SIWZ i wszystkich jej załączników powinna być jasna i oczywista dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Nie może tu być żadnych niedomówień. Wykonawcy nie powinni się domyślać do jakich przepisów sięgnąć. Powinno to wprost wynikać z treści SIWZ. Wobec tego zapis ten powinien być dookreślony w sposób wskazany w sentencji wyroku. Zarzut dotyczący sieci placówek (godzin otwarcia punktów) (pkt II.3), ppkt 4 uzasadnienia) nie potwierdził się. Izba ustaliła,

§ 6ust.

5.7. wzoru umowy zamieścił następującą treść „wszystkie placówki pocztowe, w których Wykonawca zapewnia odbiór przesyłek, muszą być czynne we wszystkie dni robocze przez co najmniej 6 godzin dziennie oraz w jeden dzień roboczy w tygodniu do godziny 20:00 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in., iż formułuje warunki surowsze od warunków przewidzianych w polskim prawie, mimo iż nie jest to w żaden sposób uzasadnione celem postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013 r., poz. 545) stanowi w § 25, iż placówki pocztowe operatora wyznaczonego powinny być czynne we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa. Taki też wymóg, wymóg dostępu dla obywatela do placówki operatora pocztowego przez 5 dni w tygodniu formułuje zamawiający, precyzując przy tym ilość godzin w jakich placówki te powinny być czynne. Rozporządzenie nie określa bowiem godzin pracy placówki, dając możliwość swobodnego ich kształtowania i doprecyzowywania. Natomiast godziny pracy urzędów operatora są istotnym elementem świadczenia usługi, tym samym powinny być dokładnie określone. Wymóg zapewniania możliwości odbioru przesyłki przez co najmniej 6 godzin dziennie nie jest warunkiem nadmiarowym i nieproporcjonalnym skoro obecnie tego typu placówki (urzędy pocztowe) czynne są przez 8 godzin dziennie. Także żądanie aby w jeden dzień roboczy możliwość odbioru przesyłek była zagwarantowana do godziny 20 lub w soboty przez co najmniej 3 godziny nie jest żądaniem nadmiarowym. Zamawiający daje bowiem wykonawcy możliwość wyboru poprzez wskazanie alternatywnego rozwiązania, oczywiście, w pewnym ograniczonym zakresie sposobu spełnienia świadczenia. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Przewodniczący: ……….………