art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 4 Ustawy poprzez:
1 wzoru umowy do spełnienia świadczenia dodatkowego polegającego na udzieleniu licencji na korzystanie z dokumentacji technicznej i oprogramowania, które to świadczenie powinno pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym rozszerzeniu tejże licencji także na pojazdy nieobjęte przedmiotem niniejszego zamówienia bez dodatkowego wynagrodzenia, co stanowi naruszenie natury odpłatnej umowy o dzieło poprzez wprowadzenie zobowiązań niemających związku z wykonywanym dziełem. W konsekwencji Odwołujący wnosił o: 1) zmianę wskazanego w pkt. XV ppkt. 11 2 SIWZ oraz § 8 ust. 1 i 3 Załącznika nr 6 do SIWZ momentu wejścia w życie wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez określenie tego momentu na dzień dostawy pojazdów; 2)
1 wzoru umowy poprzez wskazanie, iż Wykonawca zobowiązany będzie udzielić Zamawiającemu na czas życia każdego EZT, niewyłącznej licencji do korzystania z Dokumentacji technicznej oraz oprogramowania na wskazanych we wzorze umowy polach eksploatacji tylko i wyłącznie w zakresie wykonywania obsługi pojazdów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania, jednak uznał zasadność zarzutów 7 litera A, B, i D, zarzutu 8B, i zapowiedział zmianę postanowień SIWZ. Co do zarzutu nr 9, polemizował z wnioskowaniem Odwołującego, ale wskazał, że skoro powstały wątpliwości, doprecyzuje SIWZ w tym zakresie. Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna w Bydgoszczy, po stronie Zamawiającego, - Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siedlcach, po stronie Odwołującego. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, postanowienia SIWZ w skarżonym brzmieniu utrudniałyby bądź uniemożliwiały złożenie Odwołującemu konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Odwołujący wnosił o częściowe umorzenie postępowania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego niektórych zarzutów, jednak Izba stwierdziła, że w obecnie obowiązujących przepisach brak podstawy prawnej do wydania postanowienia o częściowym umorzeniu postępowania. Wyinterpretowaniu takiej możliwości stoi na przeszkodzie chociażby sposób rozliczenia kosztów w postępowaniu odwoławczym - pokrywa je w całości strona przegrywająca, a przy umorzeniu postępowania - koszty znosi się wzajemnie. Zatem, wobec braku podstawy do stosunkowego rozliczenia kosztów (co w postępowaniu odwoławczym byłoby utrudnione dodatkowo przez niemożliwość przypisania skonkretyzowanej wartości poszczególnym zarzutom) w ocenie składu orzekającego brak również prawnych przesłanek do częściowego umorzenia postępowania. Wobec faktu, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jedynie zapowiedział dokonanie zmian SIWZ, ale jeszcze zmian tych nie ogłosił, Izba nie mogła uznać, że uznane przez Zamawiającego za zasadne zarzuty odwołania, wskazujące na naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, nie miały (bądź nie mogą mieć) wpływu na wynik postępowania, dlatego nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie i zmianę SIWZ zgodnie z zapowiedziami wyrażonymi w odpowiedzi na odwołanie; poza zarzutem nr 9, w odniesieniu do którego Izba nie dostrzegła potrzeby doprecyzowania SIWZ zgodnie z postulatami Odwołującego, pozostawiając Zamawiającemu swobodę w tym zakresie. I tak, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zapowiedział dokonanie następujących zmian SIWZ: W odniesieniu do zarzutu pkt 7a odwołania, ,,przez zapisy o analogiczności wersji cztero i pięcioczłonowej Zamawiający ma na myśli sytuację, w której oba te typy pojazdów będą miały takie same, lub jeżeli nie jest to możliwe ze względów technicznych, bardzo podobne rozwiązania techniczne i funkcjonalne. Zamawiający oczekuje, że dostarczone w obu wersjach pojazdy będą mieć takie same co do rodzaju, a nie ilości czy wielkości parametrów m.in. silniki trakcyjne, wózki, zestawy kołowe, układ wnętrza (fotele, oświetlenie, toalety, monitory LCD), kabiny maszynisty. Stosowne zapisy zostaną wprowadzone do SIWZ. Usunięty zostanie również zapis dotyczący wyprodukowania EZT przez jednego producenta.” W odniesieniu do zarzutu pkt 7b, Zamawiający zapowiedział, iż ,,dokona stosownej modyfikacji treści SIWZ przez doprecyzowanie, że żąda dostarczenia przez wykonawcę certyfikatów WE wydanych przez akredytowane jednostki certyfikujące.” W odniesieniu do pkt 7d, Zamawiający zapowiedział, że ,,odnośnie wskazanych w odwołaniu parametrów i konfiguracji, które nie zostały określone w SIWZ, tj. osi pojazdu, mocy stosowanych silników trakcyjnych, mocy falowników, mocy przetwornic, ilości drzwi, ilości włączników szybkich, Zamawiający wskazuje, ze dokona ,modyfikacji treści SIWZ w odniesieniu do: - układu jezdnego poprzez określenie go dla wersji czteroczłonowej na Bo`2`2`2`Bo`, dla wersji pięcioczłonowej na Bo`2`2`2`2`Bo, - ilości drzwi - Zamawiający określi w modyfikacji wymagania w odniesieniu do wersji czteroczłonowej i pięcioczłonowej. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazuje, ze parametry, jakie powinny mieć silniki, falowniki, przetwornice wynikają wprost z wymogów OPZ. Wykonawca musi sam dobrać moc silników oraz pozostałych urządzeń, zwracając uwagę na masę pojazdu, wymaganą prędkość eksploatacyjną itd. Zamawiający nie chce doprowadzić do sytuacji, w której określając moc min. w/w urządzeń, wykluczy rozwiązanie polegające na dostarczeniu np. lżejszych pojazdów lub pojazdów o bardziej aerodynamicznym kształcie.” W odniesieniu do zarzutu nr 8b, Zamawiający zapowiedział, że ,,zobowiązuje się do dokonania modyfikacji SIWZ (OPZ) we wskazanym zakresie (miejsca zamontowania falownika), poprzez dopuszczenie możliwości zabudowy falowników zarówno w pojeździe, jak i na dachu pojazdu, przy czym falownik będzie chłodzony cieczą.”. Wobec tak sformułowanych zapowiedzi dokonania zmian w SIWZ, Izba orzekła jak w sentencji w pkt. 1.3. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje: W zakresie zarzutu nr 1, dotyczącego terminu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy przyznać rację Zamawiającemu. Odwołujący zarzucając naruszenie art. 147 Prawa zamówień publicznych, w odwołaniu argumentował, iż w pkt XV ppkt. 1 SIWZ oraz w § 7 i§ 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy (Załącznika nr 6 do SIWZ), Zamawiający wskazał, iż wymaga wniesienia pełnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc także w zakresie usług utrzymaniowych, które to zabezpieczenie ma wejść w życie z chwilą podpisania umowy. Tymczasem, zdaniem Odwołującego, zgodnie ze swą funkcją, zabezpieczenia należytego wykonania umowy musi pozostawać w ścisłym związku z przedmiotem umowy. W niniejszym przypadku przedmiot umowy został podzielony niejako na dwa etapy, tj. dostawę oraz usługi utrzymania. Skutkiem tego zabezpieczenie należytego wykonania powinno odnosić się w ocenie Odwołującego odrębnie do każdej ze wskazanych części przedmiotu umowy. Natomiast ani w SIWZ, ani we wzorze umowy (załączniku nr 6 do SIWZ) Zamawiający nie wyodrębnił podziału na dwa etapy wniesienia zabezpieczenia. W ocenie Izby argumenty Odwołującego nie zasługują na akceptację. Zgodnie z art. 147 ust. 1 Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zgodnie z ust. 2, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Bez wątpienia do świadczenia usług utrzymania można przystąpić dopiero po dokonaniu dostawy i odbioru pojazdu, jednak z faktu, że przedmiotem umowy jest realizacja kilku następujących po sobie świadczeń nie można wywodzić, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy można podzielić i wnosić w miarę realizacji kolejnych świadczeń. Funkcją zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest wzmocnienie gwarancji dla Zamawiającego, że całość umowy zostanie wykonana należycie, i że wykonawca będzie sukcesywnie w przyszłości przystępował do realizacji jej kolejnych etapów. Dlatego Zamawiający ma prawo wymagać wniesienia zabezpieczenia w całości przy podpisaniu umowy. Wyjątek od wniesienia zabezpieczenia w całości przewiduje Prawo zamówień publicznych w art. 150 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, lecz naruszenia tego przepisu Odwołujący nie podnosił. Należy dostrzec, że każdorazowo sukcesywne wnoszenie zabezpieczenia uzależnione jest od zgody Zamawiającego, dlatego, jeżeli Zamawiający takiej woli nie przejawia, trudno dopatrzeć się naruszenia przepisów Ustawy. Dlatego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 147 Prawa zamówień publicznych. Podnosząc zarzut nr 2, Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, prze opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający sporządzenie oferty, a to na skutek określenia wymogu, aby cena dostarczanych pojazdów zawierała w sobie koszty utrzymania pojazdów w okresie pięciu lat, podczas gdy koszty utrzymania pojazdu nie zależą od czasokresu ich użytkowania, a od faktycznie przebytych przez pojazd kilometrów. Nie było sporne, że przewidziane przeglądy pojazdów uzależnione są od przebiegu pojazdów. Zamawiający podał szacunkowy przebieg pojazdów, w związku z czym wykonawcy mogą określić szacunkową ilość przeglądów. Odwołujący zauważał, że będzie zmuszony w ramach umowy wykonać najdroższy przegląd (na poziomie P4) dwukrotnie, jeżeli przebieg zwiększy się dwukrotnie w stosunku do szacowanego. Odwołujący jednak nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, jakie jest prawdopodobieństwo dwukrotnego zwiększenia szacowanego przez Zamawiającego przebiegu. Odwołujący nie podnosił, że szacunkowy przebieg podany przez Zamawiający jest zaniżony czy nierealny. Przeciwnie, z jego argumentacji na rozprawie wynikało, że w toku realizowanej umowy z Zamawiającym na podobny przedmiot zamówienia, szacowane przebiegi nie zostały przekroczone, i jeszcze nie zaistniała potrzeba wykonania niektórych z przeglądów. Niezależnie od powyższego, zdaniem składu orzekającego, Zamawiający ma prawo skonstruować wynagrodzenie według swojego wyboru, jako kosztorysowe bądź ryczałtowe. Ryczałt może uzależnić też od czasu utrzymania pojazdów. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do ingerencji w konstrukcję wynagrodzenia przyjętą przez Zamawiającego, dlatego Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Odwołujący zarzucał naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy (zarzut nr 3) przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku naprawy pojazdu w sytuacji jego uszkodzenia w wyniku działań zewnętrznych (nie będących wynikiem wady EZT) bez wcześniejszej gwarancji ze strony Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia bądź zaciągnięcia zobowiązania finansowego do jego zapłaty przez podmiot odpowiedzialny za uszkodzenie pojazdu. zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły zgodnie z § 3 załącznika nr 6 do umowy. W ust. 1 § 3 Zamawiający wyłączył z przedmiotu umowy następujące świadczenia: 1) naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku wadliwej infrastruktury pod warunkiem, że Wykonawca bezsprzecznie udowodni zarządcy infrastruktury i Operatorowi przedmiotową wadliwość; 2) naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku wypadków niespowodowanych wadą EZT, nieprawidłową obsługą i eksploatacją EZT przez Operatora, jak również okoliczności Siły wyższej, pod warunkiem, ze Wykonawca bezsprzecznie udowodni wskazane okoliczności, 3) czynności sprzątania, mycia i odfekalniania EZT, które to czynności wykonywane będą przez Operatora. Natomiast w ust. 2 przewidziano, iż „Wykonawca jest zobowiązany do napraw EZT, w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust 1 pkt 1) i 2), z tym że Wykonawca będzie dochodził zapłaty wynagrodzenia za przeprowadzone czynności naprawcze i montowane materiały bezpośrednio od winnych, z wyłączeniem Zamawiającego.” W ust. 3 z kolei wskazano, że będą powoływane komisje powypadkowe, bez bliższego określenia terminów, zasad powoływania tych komisji; do kompetencji komisji nie należy określenie wynagrodzenia należnemu wykonawcy za dokonane naprawy. W oparciu o tak ustalone postanowienia SIWZ, Izba stwierdziła, że ust. 2 i 3 w § 3 należy wykreślić. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i utrzymanie pojazdów. Zamawiający z przedmiotu zamówienia wyłączył naprawy ,,awaryjne”. W ocenie Izby zobowiązywanie wykonawcy do dokonywania tych napraw na własny koszt, a następnie do poszukiwania winnego i domagania się od niego wynagrodzenia (przy czym wynagrodzenie, o którym mowa w przywoływanych postanowieniach umownych Zamawiający nazwał na rozprawie ,,skrótem myślowym”) nie mieści się w definicji zamówienia publicznego i tym samym narusza art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych, zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna, zawierana miedzy Zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zamawiający zatem nie ma prawa domagać się od wykonawcy nieodpłatnego wykonania świadczenia, które wyłączono z zakresu przedmiotu zamówienia, a przy tym wskazywać, że sam wykonawca, po znalezieniu ,,winnego”, może dochodzić od niego ,,wynagrodzenia”. Odwołujący, posiłkując się przykładami z umowy realizowanej z innym zamawiającym, opartej o takie same postanowienia, wskazywał na trudności praktyczne w realizacji prawa wykonawcy do otrzymania należności za wykonane naprawy: może się okazać, że nie znaleziono winnego, bądź nie stwierdzono niczyjej winy; brak jednoznacznych kompetencji komisji powypadkowych, składu (nie wskazano np. czyj ubezpieczyciel jest jej uczestnikiem), terminów powoływania i zasad działania komisji; ponieważ wykonawcę z ewentualnym ,,winnym” nie wiąże żaden stosunek prawny, a naprawa została dokonana w mieniu zamawiającego, trudno dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. W konsekwencji Izba uznała, że postanowienia ust. 2 i 3 § 3 naruszają art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ostatecznie nie wiadomo, czy naprawy awaryjne wchodzą w zakres świadczenia umownego (zostały wyraźnie wyłączone z zakresu umowy, a równocześnie Zamawiający zobowiązuje do ich wykonania), ponadto opisano niejednoznaczne i niewyczerpujące zasady wynagradzania za dokonywanie napraw awaryjnych, wobec czego nakazała wykreślenie przedmiotowych postanowień. Odnośnie do zarzutu nr 4 i 5, dotyczących kar umownych, Izba stwierdziła, co następuje: Odwołujący zarzucał naruszenie art, 353
art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 4 Ustawy poprzez wprowadzenie wymogu zastosowania sprężarek tłokowych, bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych (zarzut 8a) oraz wprowadzenie wymogu zabudowy falowników na dachu pojazdu oraz wyłącznie chłodzonych cieczą, co wyklucza z postępowania wykonawców oferujących pojazdy z falownikami zabudowanymi wewnątrz pojazdu oraz chłodzonych cieczą (zarzut 8b). Zamawiający uznał częściowo zasadność zarzutu oznaczonego nr 8 b (dopuścił inne miejsce montażu falowników), ale pozostał przy pierwotnych wymogach SIWZ: dopuszcza sprężarki tłokowe i falowniki chłodzone cieczą. Izba oddaliła zarzuty odwołania w tym zakresie, bowiem Odwołujący nie wykazał naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Okoliczność, że na rynku istnieją rozwiązania podobne, o tych samych funkcjach czy spełniające te same normy, nie musi przesądzać, że wybór przez Zamawiającego określonego typu urządzenia jest niezgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych. W ocenie składu orzekającego art. 30 ust. 4 Prawa zamówień publicznych zobowiązuje Zamawiający do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne - ale nie każde rozwiązanie spełniające określone normy musi być uznane za równoważne, chociażby dlatego, że Zamawiający może oczekiwać spełnienia wyższego standardu, niż opisany przez normę. Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami, a nie ma obowiązku dopuszczenia oferowania wszystkich typów urządzeń, dostępnych na rynku. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, ani nie uprawdopodobnił, że rozwiązania przez niego proponowane mają identyczne właściwości, jak oczekiwane przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający podnosił, że Odwołujący jest w stanie zaoferować oba rozwiązania - w tym też rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego, z czym Odwołujący w ogóle nie polemizował, dlatego trudno się w tak sformułowanym zarzucie dopatrzeć naruszenia art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych - tj. opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucał ponadto naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy oraz art. 627 i 353
1 wzoru umowy do spełnienia świadczenia dodatkowego polegającego na udzieleniu licencji na korzystanie z dokumentacji technicznej i oprogramowania, które to świadczenie powinno pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym rozszerzeniu tejże licencji także na pojazdy nieobjęte przedmiotem niniejszego zamówienia bez dodatkowego wynagrodzenia, co stanowi naruszenie natury odpłatnej umowy o dzieło poprzez wprowadzenie zobowiązań niemających związku z wykonywanym dziełem. Odwołujący wywnioskował z postanowień SIWZ, że licencja ma zostać udzielona w związku z każdym pojazdem będącym w posiadaniu Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do takiego wnioskowania, licencja ma dotyczyć pojazdów zaoferowanych w ramach umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.