art. 11 ust. 8 ustawy , ustawodawca w art.180 ust. 2 ustawy , określił enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie. Ustawodawca nie dopuścił przy tym możliwości zaskarżenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14, rozpoznanie odwołania wobec ww. czynności jest zatem niedopuszczalne w postępowaniach o wartości nieprzekraczającej kwot,
art. 11 ust. 8 ustawy. W przypadku stwierdzenia, że zarzuty odwołania wykraczają poza granice określone w przepisie art. 180 ust, 2 ustawy - jak ma to miejsce w przypadku odwołania odwołującego – i jednocześnie nie dysponując instrumentem pozwalającym na odrzucenie odwołania w części, KIO powinna pozostawić poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych niż wymienione w tym przepisie (tak: KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2015 n, sygn. akt KIO 157/15 oraz w powołanym wyżej wyroku z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt KIO 2030/14). Nie mniej jednak zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż zamawiający żądał dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty budowlane zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego, a kosztorys może mieć w takim wypadku znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. Możliwość wymagania od wykonawców przedłożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym została wskazana m. in. w wyroku KIO z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1874/13; KIO 1885/13, gdzie podniesiono, iż żądanie takiego dokumentu przy wynagrodzeniu ryczałtowym może służyć zamawiającemu w celu weryfikacji obliczenia ceny, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, ewentualnie do późniejszych rozliczeń z wykonawcami. Zgodnie z uchwałą KIO z dnia 25 września 2012 r., sygn. akt KIO/KD 79/12, kosztorys ofertowy stanowi element oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego. Nie jest to dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający stoi na stanowisku, że wykazał, iż w przedmiotowym postępowaniu kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczy i informacyjny odnośnie wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia (ceny oferty brutto), natomiast stricte stanowi element treści oferty w zakresie podstawy wyceny ewentualnych robót dodatkowych i/lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu rzeczowo-finansowego i dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu o ten harmonogram. Nie można zatem, w ocenie zamawiającego, uznać za poprawne twierdzenia odwołującego, iż kosztorys ofertowy to dokument, który nie ma żadnego znaczenia dla istotnych warunków umowy. Co do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, to zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z uwagi na odrzucenie oferty odwołującego w związku z nieprzedstawieniem prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający jest zobligowany w obecnym stanie prawnym do badania na równych zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa nie wprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań. Zamawiający jest również zobowiązany, niezależnie od charakteru wynagrodzenia, do oceny możliwości poprawy uchybień stwierdzonych w kosztorysach złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy (tak: KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2014 r.? sygn. akt KIO 104/14). Jak zostało wyżej wskazane - i czego nie kwestionuje odwołujący - w przedmiotowym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył nieprawidłowo sporządzony kosztorys ofertowy. Z uwagi na fakt, iż tego rodzaju uchybienie nie mogło zostać samodzielnie poprawione przez zamawiającego, bez udziału odwołującego należy według zamawiającego uznać, iż jest to wada nieusuwalna. Co więcej, prowadzenie ustaleń (negocjacji) w celu poprawy kosztorysu ofertowego zaburzyłoby zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taka praktyka jest niedopuszczalna z oczywistych względów, jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt V Ca 1051/
1 pkt 2 umowy; W § 8 Płatności:
ust. 1 będą się odbywały w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy. 3. Po każdym wykonanym etapie,
1 pkt 2 umowy zostanie sporządzony protokół odbioru poszczególnego etapu. Podpisany protokół odbioru poszczególnego etapu, będzie podstawą do wystawienia faktury.
ust. 5 może nastąpić wyłącznie na podstawie pisemnej umowy o roboty dodatkowe, zawartej na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez Zamawiającego, z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych. 7. Rozpoczęcie wykonywania robót zamiennych,
ust. 5, może nastąpić wyłącznie na podstawie pisemnego aneksu do niniejszej umowy, zawartego na podstawie protokołu konieczności sporządzonego przez Wykonawcę i potwierdzonego przez Zamawiającego.
1 pkt 2 umowy. W przypadku niezgodności dostarczonego przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo-finansowego z kosztorysem ofertowym lub nieuwzględnienia w nim stopnia zaawansowania (wykonania) robót z podziałem na etapy, Zamawiający wezwie Wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym jednak niż 3 dni robocze, prawidłowo sporządzonego harmonogramu rzeczowo-finansowego i dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, w terminie 7 dni od dnia upływu tego terminu; W § 13 Kary umowne: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości: 1) 5% wynagrodzenia brutto, określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy w przypadku gdy Zamawiający odstąpi od umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; Bezsporne jest pomiędzy stronami, że w ofercie odwołującego brak jest kilku stron kosztorysu ofertowego przez co suma poszczególnych wartości w branży teletechnicznej nie zgadza się z ogólną wartością kosztorysową. W dniu 1 czerwca 2015r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i ofertą tą była oferta odwołującego. W dniu 12 sierpnia 2015r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W dniu 13 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował odwołującego o tym że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy i informacyjny, który będzie stanowił podstawę wyceny, jeżeli wystąpią roboty dodatkowe lub zamienne. Dodatkowo kosztorys ofertowy jest konieczny przy ustalaniu harmonogramu finansowo-rzeczowego, a w załączonym kosztorysie występuje rozbieżność pomiędzy sumą poszczególnych wartości w branży teletechnicznej a ogólną wartością kosztorysową. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień. W dniu 18 sierpnia 2015r. odwołujący wyjaśnił, że różnice w wartości powstały na skutek błędu druku programu NORMA – skrócenia przez program poszczególnych bloków rozliczeniowych. Kosztorys został wydrukowany nieadekwatnie do pierwszej strony podsumowania kosztorysu, która to zawiera poprawną wartość kalkulacji i która została przedstawiona w sposób prawidłowy. Z racji traktowania kosztorysu ofertowego jako pomocniczego i informacyjnego odwołujący w celu odniesienia do szacowania wartości robót dodatkowych dołączył pełny kosztorys, który zawiera identyczną wartość przedstawioną w załączonej ofercie oraz wszystkie bloki służące do zliczenia i uzyskania ceny podanej na pierwszej stronie kosztorysu ofertowego. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na brak wymaganych danych kosztowych, będących elementami cenotwórczymi, tj. poprawnie sporządzonego kosztorysu ofertowego, pomimo, że wynagrodzenie za zamawiane roboty ma charakter ryczałtowy, a kosztorys znaczenie jedynie pomocnicze, w związku z czym – zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO – art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy nie może być zastosowany. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym w ocenie Izby musi istnieć ustalona treść siwz, do której należy porównać treść oferty. Pojęcie „nie odpowiada” jest pojęciem szerokim i obejmuje zarówno sprzeczność treści oferty z treścią siwz jak i brak w treści oferty określonych wymagań, które wynikają z treści siwz. Pomiędzy stronami bezsporne jest, że zamawiający w rozdziale XIII pkt 1 ppkt. 3 wskazał, że wymaga kosztorysu ofertowego dla wyceny robót dodatkowych i zamiennych, natomiast z § 3 ust. 1 pkt 1 w związku z §12 ust. 1 pkt 1 istotnych postanowień umowy wynika, że zamawiający nałożył także na wykonawcę obowiązek sporządzenia harmonogramu finansowo-rzeczowego, który powinien być zgodny z kosztorysem ofertowym, a zatem kosztorys ofertowy miał znaczenie dla sporządzenia tegoż harmonogramu. W ocenie Izby niezasadna jest argumentacja odwołującego co do tego, że roboty dodatkowe, czy zamienne nie mogą stanowić przedmiotu uregulowania wymagań zamawiającego związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, gdyż zobowiązania powstałe z ich tytułu będą realizowane na podstawie aneksów czy nowych umów. Takie stanowisko pozostaje w sprzeczności z ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, którą powołał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, a którą Izba przyjmuje i w całości uznaje za własną. W szczególności z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015r. sygn. akt 389/14 wynika, że „W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu. Ustalony ryczałt nie może być przedmiotem zmian, może być jednak zmniejszony na rzecz zamawiającego, jeśli nie doszło w pełni do wykonania zleconych prac.” Tym samym dopuszczalne jest wprowadzenie określonego sposobu rozliczania robót dodatkowych i wzajemnych w umowie o roboty budowlane, co powoduje, że taka klauzula staje się elementem umowy o zamawiane zamówienie publiczne na roboty budowlane. Tym samym zamawiający ma uzasadniony interes w tym, żeby zabezpieczyć się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zastrzeżenie możliwości modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego na wypadek zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności związanych z koniecznością wykonania robót zamiennych i dodatkowych. W tym znaczeniu brak możliwości ustalenia podstaw do wyceny takich robót, którą zamawiający miał zamiar dokonać w oparciu o złożony kosztorys ofertowy powoduje, że w ofercie występuje brak istotnego elementu cenotwórczego stanowiącego element umowy o robotę budowlaną pozbawiający zamawiającego (wbrew jego intencji) możliwości późniejszej korekty wynagrodzenia wykonawcy. W tej sytuacji Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego i przystępującego, że taki brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie może podlegać korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Podobne stanowisko, wbrew twierdzeniom odwołującego, zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2009r. sygn. akt KIO 345/09, która stwierdziła, że „Izba podziela stanowisko odwołującego, iż w sytuacji, gdy cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową, wady dokumentów, na podstawie których dokonano jej wyliczenia, nie mają znaczenia dla poprawności oferty (wyrok KIO z 2 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 616/08), a kosztorys ma jedynie znaczenie pomocnicze. W przedmiotowym postępowaniu podstawą uznania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie jest jednak sposób wyliczenia ceny oferty lub błędy w pozycjach kosztorysowych, lecz brak informacji koniecznych dla wykonania przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia robot dodatkowych, których wystąpienia nie można wykluczyć. O ile wynagrodzenie za wykonanie zamówienia podstawowego ma charakter ryczałtowy, o tyle wynagrodzenie za roboty dodatkowe nieobjęte projektem będzie wynagrodzeniem kosztorysowym. Taki sposób ustalenia wynagrodzenia wynika z treści SIWZ i wzoru umowy, stanowiąc tzw. system mieszany.” Przy czym Izba ustaliła, że wyrok ten dotyczył sytuacji braku w kosztorysie ofertowym wymaganych nakładów: robocizny, materiałów i sprzętu i o ile można by rozważać, jaki charakter miał na gruncie niniejszej siwz przyjąć kosztorys ofertowy, to jest czy miał to być kosztorys uproszczony, czy szczegółowy, to jednak z uwagi na nałożony na wykonawcę obowiązek skalkulowania wszelkich kosztów, należy wywieść, że miał być to kosztorys ofertowy szczegółowy, co z resztą znajduje odzwierciedlenie w złożonych ofertach, które podają koszty R, S, M, koszty pośrednie i narzuty, a także zawierają zestawienia materiałów. Tym samym w ocenie Izby, dla wykonawców nie było wątpliwości co do charakteru kosztorysu ofertowego, jaki mieli złożyć. Nadto Izba podziela także pogląd zamawiającego i przystępującego, że na podstawie przedłożonego przez odwołującego kosztorysu ofertowego nie można sporządzić zgodnego z nim harmonogramu finansowo-rzeczowego. Należy bowiem wziąć pod uwagę fakt, że przedmiary robót obejmowały dwie branże teletechniczną i elektryczną, zatem ich strony pierwsze stanowiące podsumowania obu przedmiarów mogły dotyczyć tylko globalnie obu branż, zaś zamawiający w § 3 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy wymagał, aby harmonogram uwzględniał stopień zaawansowania robót z podziałem na etapy, które określał § 11 ust. 1 pkt 2 ustawy i etapy te nie polegały na osobnym wykonywaniu każdej z branż, ale obejmowały ogólnie rzecz ujmując w etapie pierwszym prace instalacyjne w obu branżach, w etapie 2 modernizację serwerowni, w etapie trzecim demontaże rozdzielnic i instalacji. Tym samym sporządzone kosztorysy nie dawały się jednoznacznie przypisać do konkretnego etapu, jedynie poszczególne ich pozycje można było tak przyporządkowywać budując na podstawie kosztorysu ofertowego nową informację tj. informację o wartości należnego wynagrodzenia dla każdego z etapów z osobna. Wobec braku pozycji kosztorysowych w kosztorysie ofertowym odwołującego, w ocenie Izby nie możliwe było wykonanie wymogu zamawiającego na etapie realizacji umowy, tj. dokonanie podziału robót wycenionych w kosztorysach na poszczególne etapy. Tym samym w ocenie Izby treść oferty odwołującego nie odpowiadała treści siwz, a zatem zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy przez żądanie od odwołującego dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania tj. prawidłowo sporządzonego kosztorysu ofertowego w sytuacji, gdy siwz i istotne postanowienia umowy przewidują za wykonane roboty zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego, a kosztorys w takim przypadku może mieć znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze, nie będąc niezbędnym do przeprowadzenia postępowania Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak już Izba ustaliła i oceniła powyżej kosztorys ofertowy miał służyć zamawiającemu do możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w toku wykonywania umowy jako sposób ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych, pod rygorem utraty tego prawa w przypadku braku takiej klauzuli i podstawy, stąd w ocenie Izby nie można uznać kosztorysu ofertowego jako dokumentu zbędnego zamawiającemu. Izba stawiany zarzut oceniła nie jako zarzut żądania w treści siwz dokumentu zbędnego, ale jako w rzeczywistości zarzut nieuprawnionego weryfikowania treści oferty przez pryzmat dokumentu, który nie jest podstawą oceny ofert, gdyż dotyczy według odwołującego elementów realizacji przyszłych zamówień dodatkowych i zamiennych nie objętych przedmiotem zamówienia i w tym kontekście Izba uznała zarzut za postawiony w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i dotyczący czynności zamawiającego określonej w art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznając dopuszczalność takiego zarzutu jednocześnie wskazała, że kosztorys ofertowy był dokumentem potwierdzającym wymagania określone przez zamawiającego w zakresie oferowanych podstaw ustalenia wynagrodzenia robót dodatkowych i zamiennych. Jednak z uwagi na jego merytoryczny charakter nie był to dokument uzupełnialny w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na treść art. 87 ust. 1 ustawy. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl zaś ust. 3 tegoż przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe zarzuty zostały skonstruowane w oparciu o przekonanie odwołującego, że wprowadzenie do umowy o robotę budowlaną klauzuli rozliczania robót dodatkowych i zamiennych nie stanowi przedmiotu niniejszego zamówienia, a zatem zostały postanowione w związku z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 25 ust. 1 ustawy. W sytuacji zatem, gdy powyższe zarzuty się nie potwierdziły, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący :………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.