KIO 1882/15

Sygn. akt: KIO 1882/15 Sygn. akt: KIO 1900/15 Sygn. akt: KIO 1903/15 WYROK z dnia 18 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 15 września 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 28 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 1882/15); B. w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (sygn. akt: KIO 1900/15); C. w dniu 31 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt: KIO 1903/15), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa, przy udziale: A. IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15, po stronie Zamawiającego; B. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1903/15, po stronie Odwołującego; C. Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1900/15, KIO 1903/15, po stronie Zamawiającego; D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1900/15, po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.1. uwzględnia odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15 i w związku z uwzględnionym zakresem zarzutów nakazuje Zamawiającemu:

1. a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. b)wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Inso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., 2) NDI S.A., 3) Ergon Projects Limited, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3. c)odtajnienie treści dokumentów złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 27 lipca 2015 r., za wyjątkiem informacji identyfikujących podmiot udostępniający zasoby,
4. d)odtajnienie pozostałej treści wyjaśnień z dnia 22 lipca 2015 r. złożonych przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odtajnienie załączników nr 1.1. do 4.13, złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami, za wyjątkiem informacji dotyczących cen przedstawionych ofert,
5. e)wezwanie wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.3.1. SIWZ,
6. f)wezwanie wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.3.3. SIWZ, w części dotyczącej pełnienia, przez osobę wskazaną w Wykazie osób, funkcji kierownika robót sanitarnych na inwestycji dotyczącej budowy zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim system wodociągowym,
7. g)wystąpienie, na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, do Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul. Radzikowska 152, 31-342 Kraków, o przedłożenie informacji dotyczących realizacji inwestycji pn. Budowa Narodowego Centrum Radioterapii Hadronowej – Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I), w celu sprawdzenia spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG, warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V pkt 1.2.2. ppkt 2 SIWZ oraz w rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ,
8. h)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1882/15, 1900/15, 1903/15, 2. kosztami postępowania:
9. a)w sprawie o sygn. akt KIO 1882/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
10. b)w sprawie o sygn. akt KIO 1900/15 obciąża – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie; Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG – i zasądza od tych wykonawców: 1) na rzecz Odwołującego – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, nakazując wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, nakazując wykonawcom zapłatę tej kwoty w równych częściach;
11. c)w sprawie o sygn. akt KIO 1903/15 obciąża IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie i zasądza od tego wykonawcy: 1) na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i Ed. Zueblin AG, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 2) na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1882/15 Sygn. akt: KIO 1900/15 Sygn. akt: KIO 1903/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2015 r. pod nr 2015/S 085-150777. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 1882/15 W dniu 28 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „lDS-BUD”, której oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił tym samym dokonanie wyboru oferty z naruszeniem zasad określonych w art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty lDS-BUD na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, poprzez uwzględnienie w badaniu i ocenie oferty obarczonej wadą, polegającą na zastosowaniu w obliczeniu ceny niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w odniesieniu do części robót stanowiących przedmiot zamówienia, wobec których wykonawca winien przyjąć jednolitą, podstawową 23% stawkę podatku VAT, właściwą do całego przedmiotu zamówienia jako kompleksowej roboty budowlanej, zgodnie ze sposobem szacowania wartości zamówienia przyjętym przez Zamawiającego w oparciu o szacunki opracowane na jego rzecz przez inwestora zastępczego, co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych wykonawców, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przypadku potwierdzenia występowania nienadających się do poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dołączonej do oferty Informacji o pod wykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza oferty; 4) zaniechaniu wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp w zakresie Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza oferty, pomimo wynikającej z niej ewidentnej sprzeczności oświadczeń wybranego wykonawcy co do powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom oraz oczywistych wątpliwości co do tożsamości podmiotowej wskazanego w zobowiązaniu pisemnym jako podwykonawcy podmiotu w stosunku do podmiotu udostępniającego potencjał w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazanego w Informacji o podwykonawstwie; 5) zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w związku z nie potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, którego doświadczenie nie spełnia wymogu określonego w Rozdz. V pkt V.1.3.1 SIWZ dotyczącego udziału w wykonaniu robót dotyczących bunkrów przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, z zastrzeżeniem wezwania tego wykonawcy w na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; 6) zaniechaniu wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r., poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem”, w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, z uwagi na wady Wykazu robót oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu udostępniającego potencjał niespełniającego wymogów § 1 ust 6 pkt 2 rozporządzenia, podpisanego przez osobę nieupoważnioną do samodzielnego działania, z zastrzeżeniem zaniechania uprzedniego wezwania Idsbud do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie, o ile nie potwierdzą się wątpliwości co do nieprawdziwości informacji dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ w odniesieniu do inwestycji wykazanej w pierwotnym Wykazie robót, co skutkowałoby wykluczeniem IDS-BUD na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów, a co Zamawiający winien uprzednio bezspornie wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp; 7) zaniechaniu uchylenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia informacji wynikających z odpowiedzi IDS-BUD na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20.07.2015 r, które dotyczą wykazanej w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach wiedzy i doświadczenia Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego na jego rzecz potencjału w tym zakresie, co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 8 ust. 2 i oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r, nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „uznk” oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utrzymanie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji, które powinny być dostępne wykonawcom, z uwagi na niespełnienie określonych w art. 11 pkt 4 uznk przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu i ograniczanie praw wykonawców wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że oferta IDS-BUD nie zawiera żadnych uchybień, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, w świetle powyższych naruszeń ewidentnie potwierdza zasadność niniejszego odwołania. Wymienione czynności i zaniechania bezspornie miały wpływ na wynik postępowania i doprowadziły do dokonania wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Jednocześnie działanie Zamawiającego polegające na uznaniu za skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w odpowiedzi wybranego wykonawcy w zakresie Wykazu robót budowlanych i dołączonych doń dokumentów złożonych na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 20.07.2015 r., bezspornie narusza wyrażoną w art 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zasadę jawności w postępowaniu, jak również zasady uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji podlegających ocenie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, działania Zamawiającego polegające na odmowie w dniu 21.08.2015 r. ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach oraz zwłoka w udzieleniu odpowiedzi na żądanie z 12.08.2015 r. udostępnienia pełnej dokumentacji w tym zakresie, naruszają nie tylko zasady jawności i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, lecz przede wszystkim - z uwagi na ograniczenie przez Zamawiającego dostępności dokumentacji postępowania, bezspornie wpływają na utrudnienie realizacji uprawnień wykonawców w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a tym samym naruszają art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania słuszności zarzutów odnoszących się do wybranego wykonawcy, oferta Mostostal zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a więc - z naruszeniem powołanych przepisów, pozbawił Odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym - bezspornie naruszył jego interes. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanego w dniu 21.08.2015 r. w postępowaniu wyboru oferty złożonej przez IDS-BUD oraz uchylenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w Wykazie robót i dołączonych doń dokumentach w ofercie IDS- BUD w zakresie wiedzy i doświadczenia, 2) dokonania powtórnej oceny i badania ofert w postępowaniu, w tym - nakazanie odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie w badaniu i ocenie ofert oferty wykonawcy, który złożył ofertę nieporównywalną wobec ofert wykonawców, którzy zastosowali podstawową, właściwą dla kompleksowej usługi budowlanej stawkę podatku VAT w wysokości 23%, ewentualnie, w przypadku nieuznania przez Izbę żądania wyrażonego w pkt 2, nakazanie: 3) odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z SIWZ, w przypadku potwierdzenia występowania nienadających się do poprawienia w treści oferty sprzeczności dotyczących podwykonawstwa, których wyjaśnienia Zamawiający zaniechał w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dołączonej do oferty Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do formularza oferty, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie; 4) wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez Zamawiającego wiedzy i doświadczenia, mimo ewidentnych braków oraz wątpliwości w zakresie wykazanych informacji dotyczących Wykazu robót budowlanych oraz przedstawionego w ofercie zobowiązania pisemnego podmiotu udostępniającego potencjał, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie przedstawionego w ofercie IDS-BUD zobowiązania pisemnego Korporacji „Altis- Holding” oraz dołączonych do tego oświadczenia dokumentów mających potwierdzać właściwość reprezentacji podmiotu udostępniającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, nie wcześniej jednak niż uprzednim wezwaniu IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazanych inwestycji mających potwierdzać spełnienie warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ, pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, bez możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów w przypadku potwierdzenia się zarzutu co do podania nieprawdziwych informacji; 5) wykluczenia IDS-BUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunków dotyczących potencjału kadrowego w zakresie doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy zgodnie z wymogiem określonym w pkt V.1.3.1 SIWZ, z zastrzeżeniem nakazania uprzedniego wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie oświadczenia zawartego w treści Wykazu osób mającego potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia zawodowego w odniesieniu do osoby wykazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy w celu bezspornego potwierdzenia spełniania warunku określonego w pktV.1.3.1 SIWZ. Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia oszacowany został przez Zamawiającego, z zastosowaniem podstawowej, tj. 23% stawki podatku VAT. Powyższe potwierdza jednoznacznie dokument wewnętrzny pochodzący z dokumentacji postępowania wszczynający postępowanie przetargowe, pn. „Wniosek nr 51/ZP/15 o uruchomienie zamówienia publicznego”, a datowany na dzień 24.03.2015 roku i podpisany przez decydentów Zamawiającego na przełomie marca i kwietnia 2015 roku. W pkt 9 - 11 wymienionego wniosku jednoznacznie wskazano, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona na kwotę netto 62.164.399,96 zł, w tym na zamówienia uzupełniające przewidziano 10.360.733,33 zł, a kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia publicznego wyniosła 63.718.509.96 zł. Z podanych we wniosku wartości kwotowych wynika bezspornie, że podana również podczas otwarcia ofert i ujęta w pkt 8 Protokołu postępowania Druk ZP - PN) kwota brutto obliczona została z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT. Potwierdzone to zostało również przez inwestora zastępczego oraz samego Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1586/15, która odbyła się w dniu 06.08.2015 r. w postępowaniu odwoławczym wszczętym na skutek odwołania wniesionego przez IDS-BUD wobec czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podniesiono następnie, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien być dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Aby powyższe zasady były zachowane wymagane jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj. obliczone według tych samych reguł. Cena ofertowa ustalana jest przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców. Możliwość porównania ofert przez zamawiającego, zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Argumentowano następnie, że kwestie dotyczące poprawnego określenia stawki podatku od towarów i usług VAT nie są regulowane ustawą Pzp, ponieważ w tym zakresie właściwe są przepisy ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054). Istnieją też różne podglądy odnoszące się do tego czy przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiających obowiązek badania prawidłowości stawki podatku VAT zastosowanej przez wykonawcę przy obliczaniu ceny ofertowej. Bezsporne jest jednak, że dokonywanie takich ustaleń przez wykonawców winno wynikać ze sposobu obliczania ceny przyjętego przez Zamawiającego w określonym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że głównym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty, a zatem takiej, która w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo ofertę z najniższą ceną. Cena stanowi więc obligatoryjne kryterium oceny ofert, a jej definicję, do której odsyła ustawa Pzp, zawiera art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 05.07.2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zgodnie z tą definicją, cena jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w której należy uwzględnić podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż tego towaru lub usługi podlega obciążeniu danym podatkiem. W świetle przywołanego przepisu, zatem, nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest istotnym składnikiem ceny i jako ważny element cenotwórczy nakłada na wykonawców obowiązek obliczania określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Wybór najkorzystniejszej oferty powinien być dokonany zgodnie z najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych, jakimi niewątpliwie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Tym samym - aby powyższe zasady były przestrzegane, wymagane jest takie ustalenie przez zamawiających zasad obliczania przez wykonawców cen ofertowych, aby ich oferty były porównywalne, czyli - by ich ceny były obliczane według tych samych reguł. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 53/11) na zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie ulega wszak wątpliwości, że podanie w cenie oferty nieprawidłowej, niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwa konkurencie, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt KtO/KD 13/15, jak również w wyroku z dnia 25 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2294/14). Odwołujący wskazał na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11. Sąd Najwyższy w przywołanej uchwale wskazał, że "o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł”. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, że określenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jednocześnie, Sąd Najwyższy podniósł, że jedynie wówczas, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, należy stwierdzić, że Zamawiający nie podał w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, na wykonawcy spoczywa obowiązek samodzielnego jej ustalenia w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy. Zamawiający jest wówczas zobowiązany do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W tym zakresie oferta IDS-BUD zawiera błąd w obliczeniu ceny, a tym samym Zamawiający obowiązany był do jej odrzucenia, czego zaniechał naruszając tym samym dyspozycję art 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że zastosowanie w przedmiotowym przypadku preferencyjnej stawki podatku VAT, spowodowało, że Odwołujący nie pozyskał przedmiotowego zamówienia. Różnica cen ofert obu wykonawców w odniesieniu do części zamówienia, dla której IDS-BUD zastosował preferencyjną stawkę VAT, co można łatwo obliczyć w oparciu o informacje wynikające z formularza oferty, jest na tyle mała (ok. 380 tys. zł), że w przypadku zastosowania przez IDS-BUD stawki podstawowej wobec całego przedmiotu zamówienia, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Powyższe miało więc ogromny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Argumentowano także, że możliwość porównania ofert przez zamawiającego, zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT spoczywa co do zasady na wykonawcy, jednak przyjęte w określonym postępowaniu przez zamawiającego zasady dotyczące ustalenia sposobu obliczania cen ofertowych mogą powodować, iż ocena prawidłowości zastosowania właściwej stawki podatku VAT przez wykonawców będzie należała właśnie do Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie powinno być zatem wątpliwości, iż - zgodnie z określoną przez Zamawiającego regułą obliczania ceny, odzwierciedloną we wniosku o uruchomienie zamówienia i Protokole postępowania, potwierdzoną przez inwestora zastępczego i Zamawiającego podczas rozprawy w sprawie o sygn. KIO 1586/15, celem Zamawiającego było otrzymanie porównywalnych ofert wykonawców, obliczonych z zastosowaniem jako właściwej podstawowej 23% stawki podatku VAT w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jako kompleksowej (jednolitej) roboty budowlanej, stosownie do sposobu szacowania wartości zamówienia przyjętego przez Zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie wykonane przez inwestora zastępczego WIM (WPUI sp. z o. o. z siedzibą w Ciechanowie). Tę regułę obliczenia ceny potwierdziła zresztą w swoich ofertach większość wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Niezależnie od powyższej argumentacji wskazać też należy, iż przedmiot zamówienia, mimo że jest świadczeniem złożonym, jest w rzeczonym przypadku jednolity gospodarczo (stanowi jedną transakcję ekonomiczną) z punktu widzenia zarówno celu realizowanego zamówienia, interesów nabywcy, jak również - z punktu widzenia przepisów podatkowych. Między poszczególnymi elementami świadczenia istnieje bowiem na tyle silny funkcjonalny związek, że nie można wydzielić z niego jego poszczególnych elementów. Nie ulega wątpliwości, że ani przepisy prawa krajowego ani Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatkowego od wartości dodanej, nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącego się każdorazowo do konkretnego stanu faktycznego. Mimo to jednak, w świetle utrwalonej linii orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, choć co do zasady każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne (vide: wyrok TS UE w spr. C-276/09 Everything Everywhere Ud), pamiętać należy, że transakcja ekonomiczna złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, nawet formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedna transakcje, jeżeli nie sa one od siebie niezależne. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: wyrok TS UE w spr. C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, pkt 17). Ponadto, zgodnie z pojęciem usługi kompleksowej wprowadzonym do praktyki obrotu gospodarczego wyrokiem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej „ETS") w sprawie C-349/96, przyjąć należy, że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić jej sztucznie dla celów podatkowych. Ponadto, ETS wyodrębnił usługę zasadniczą i pomocniczą wskazując, że usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W świetle powyższego, również w przypadku przedmiotowego zamówienia Zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem jednolitym, w którego przypadku również w odniesieniu do tzw. usług (w znaczeniu podatkowym) pomocniczych winno się stosować te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Tym bardziej że wszystkie elementy objęte wykonaniem przedmiotowego zamówienia, w tym instalacje, zostaną na trwałe umieszczone w powstającym budynku i jako takie będą trwale z nim związane. Ich ewentualne odłączenie spowodowałoby uszczerbku dla funkcjonowania samego budynku, co tym samym uzasadnia jednolity charakter zamówienia. Podkreślić należy, iż stosownie do postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ (dalej „Wzór umowy”) w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział dla realizacji przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe zdefiniowane w art. 632 Kodeksu cywilnego (§ 19 ust 1 Wzoru umowy - str. 15 z 19). W myśl § 19 ust. 2 Wzoru umowy, wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy ma obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy. Powyższe determinuje stanowisko, iż intencją Zamawiającego nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych, a otrzymanie kompleksowo wykonanego obiektu. Pamiętać należy, iż w przypadku, gdy usługę na podstawie przeprowadzonej analizy można zaliczyć do dwóch lub kilku ugrupowań, należy przyjąć następujące zasady kwalifikacji, z tym jednak, że porównywać można jedynie grupowania tego samego poziomu hierarchicznego:
12. a)grupowanie, które zawiera bardziej dokładny opis czynności powinno być uprzywilejowane (wybrane) w stosunku do grupowania zawierającego opis ogólny;
13. b)usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, której nie można zaklasyfikować zgodnie z ww. zasadą interpretacyjną, powinna być zakwalifikowana tak, jak gdyby składała się z usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter,
14. c)usługę, której nie można zaklasyfikować zgodnie z powyższymi zasadami należy zaklasyfikować w grupowaniu odpowiednim dla usługi o najbardziej zbliżonym charakterze pkt 7.6.2 załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2008r. nr 207, poz. 1293). W świetle powyższego, to usługa budowlana stanowiąca przeważający element przedmiotowego zamówienia, na gruncie prawnopodatkowym, determinuje przyjęcie prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dla całego zadania jako 23%. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż kwestia opodatkowania usług kompleksowych była rozważana już w orzeczeniach sądów krajowych, jak i ETS - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2002 r., sygn. akt III RN 66/01, w którym stwierdzono, że podział jednorodnej kompleksowej usługi na dwa odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na dwie części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT. W sposób zbieżny z zaprezentowanym przez Sąd Najwyższy, problem świadczeń złożonych został również przeanalizowany przez ETS w toku sprawy: C-439/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd (CPP) a Commissioners of Customs and Exice (Wielka Brytania), w sprawie Levob Verzekeringen BV.oV Bank NV v. Staatssecretaris ven Financien (C-41/04), w sprawie Aktiebolaget NN v. Skatteverket (C-111/05). Reasumując Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest jedno główne świadczenie, na które składają się inne świadczenia pomocnicze. Jednak, gdy kilka świadczeń obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna być dzielona dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi, która składa się z różnych świadczeń, prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu, jakim jest usługa budowlana polegająca na budowie budynku. W związku z powyższym, wszystkie elementy pomocnicze usługi zasadniczej winny być zaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa, która nadaje całości zasadniczy charakter. Dla robót budowlanych polegających na budowie budynku ustawodawca nie przewidział preferencyjnej stawki podatku VAT. Odwołujący podsumował, ze w związku z powyższym należy uznać, iż zastosowana prze IDS-BUD stawka podatku od towarów i usług - jako stawka mieszana - jest nieprawidłowa, zaś prawidłowo przyjęta winna być stawka w wysokości 23%. Z uwagi na powyższe, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W przypadku bowiem uznania za słuszne stosowania przy obliczaniu cen ofert różnych stawek podatku VAT, oferty wykonawców byłyby względem siebie nieporównywalne, co determinowałoby powstanie wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy i winno skutkować rozważeniem przez Zamawiającego unieważnienia całego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdz. V pkt V.1.2.1 i pkt V.1.2.2 SIWZ, Odwołujący przytoczył powyższą treść wymogów specyfikacji, wskazując że w złożonym pierwotnie przez IDS-BUD Wykazie robót budowlanych wykazano tylko jedną inwestycję pn. „Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1, dobudowie budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowie garażu podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Wykazane zadanie wykonane zostało przez IDS-BUD na rzecz Platinum Hospitals S.A. z siedzibą w Warszawie. Ujęty w Wykazie opis robót, jak również dołączony doń dokument referencyjny bezspornie nie potwierdziły w pełni spełnienia wymogów określonych w pkt V.1.2.1 - V.1.2.2 SIWZ oraz wymaganego tu w obu częściach warunku zakresu robót. W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 20.07.2015 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez Wykonawcę spełnianie wyżej zacytowanego warunku udziału w postępowaniu, wskazując konkretnie, że „dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ) oraz że we wskazanym zakresie .nie dołączono do oferty wymaganych dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". Z powyższego wynika też bezspornie, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się wyłącznie do potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt 2 (pkt V.1.2.2 SIWZ). Zgodnie z wiedzą Odwołującego, wezwany do uzupełnienia wykonawca, udzielił Zamawiającemu w dniu 27.07.2015 r. odpowiedzi, w której IDS-BUD dokonał uzupełnienia w zakresie całego Wykazu robót, a zatem zarówno części objętej wezwaniem (pkt V.2.2 SIWZ), która została przez IDS-BUD utajniona, jak i części dotyczącej pkt 1 warunku, tj. pkt V.1.2.1 SIWZ. Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi tego wykonawcy uznał, że informacje zawarte w utajnionej części Wykazu nie spełniają warunków tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 pkt 4 uznk. Wskazano następnie, że Odwołującemu, co prawda, nie została udostępniona treść uzasadnienia wyłączenia jawności oświadczeń i dokumentów objętych wskazaną odpowiedzią na wezwanie. Niemniej jednak, Odwołujący zapoznał się podczas drugiego okazania niekompletnej dokumentacji postępowania w siedzibie Zamawiającego, z korespondencją prowadzoną między IDS-BUD a Zamawiającym w zakresie odnoszącym się do utajnienia informacji zawartych we wskazanym uzupełnieniu. Odwołujący wskazał, że z pisma Zamawiającego z dnia 31.07.2015 r. skierowanego do IDS-BUD wynika jednoznacznie, że „po dokonaniu analizy złożonych przez Wykonawcę w dniu 27.07.2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20.07.2015 r., postanowił odtajnić dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcę jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Wykonawca nie wykazał, że informacje zawarte w złożonych dokumentach stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.” Odwołujący podniósł, że powyższe potwierdza wyraźnie, iż IDS-BUD nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w art. 11 pkt 4 uznk. Przytoczono następnie, że w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z 31.07.2015 r, IDS-BUD zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem „czy dokumenty firmy Budimex S.A. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa tożsame do naszych, w szczególności w zakresie wykazu robót złożonego na spełnienie warunku pkt V.1.2.2 SIWZ wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie roboty również zostały odtajnione? Jeżeli tak, to prosimy o wyznaczenie terminu dokonania zdjęć odtajnionych dokumentów firmy Budimex S.A." Zamawiający pismem z dnia 21.08.2015 r. poinformował IDS-BUD, że „w zakresie pkt 2 anuluje decyzję z dnia 31.07.2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa". Jednocześnie, tego samego dnia (21.08.2015 r.), w odpowiedzi na wystosowaną przez Odwołującego pismem z dnia 12.08.2015 r. (dopiero po 9 dniach) prośbę o niezwłoczne udostępnienie wcześniej nieudostępnionych mu podczas okazania dokumentacji postępowania dokumentów z oferty IDS-BUD w zakresie odpowiedzi, jakiej wykonawca ten udzielił na wezwanie do uzupełnienia z dnia 20.07.2015 r. (Zamawiający wówczas o tym fakcie nie poinformował Odwołującego i nie wskazał powodów nieudostępnienia), Zamawiający odmówił udostępnienia w tym zakresie, wskazując, że „wyjaśnienia firmy IDS-Bud S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 20.07.2015 r. są zastrzeżone „tajemnicą przedsiębiorstwa." Po odmowie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień / uzupełnień IDS-BUD, która miała miejsce 21.08.2015 r., w dniu 27.08.2015 r., Zamawiający telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie udostępnił Odwołującemu podczas okazania pełnej dokumentacji postępowania w odniesieniu do dokonanego przez IDS-BUD w dniu 27.07.2015 r. uzupełnienia i następnie przekazał drogą elektroniczną jawną część dokonanego przez IDS-BUD uzupełnienia, zawierającego jawną część Wykazu robót i kopię jednego poświadczenia. Z treści udostępnionego w dniu 27.08.2015 r. materiału wynika, że IDS-BUD stworzył de facto 2 Wykazy robót - jeden odnoszący się do części warunku z pkt V.1.2.1 SIWZ, który został ujawniony i drugi Wykaz, który dotyczy drugiej części warunku wyłącznie w zakresie pkt V.1.2.2 SIWZ (załączniki nr 3 - 5 odpowiedzi). Odwołujący zauważył, że wezwanie z 20.07.2015 r. dotyczyło de facto tylko niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.2 SIWZ i niedołączenia dowodów w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał bowiem IDS-BUD do uzupełnienia w zakresie pierwszej części warunku. Zdziwienie Odwołującego budzi więc fakt, że IDS-BUD w uzupełnionym Wykazie robót (poza dotychczas wykazaną robotą) przedstawił niezgodnie z wezwaniem (działanie własne wykonawcy) nowe zadanie na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Takie postępowanie wykonawcy powinno bezspornie zwrócić uwagę Zamawiającego na informacje wynikające z Wykazu robót w tym zakresie (zarówno pierwotnego jak i uzupełnionego) w odniesieniu do inwestycji polegającej na „Przebudowie budynku szpitala oraz rozbudowie istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego" w kontekście faktycznego potwierdzenia spełniania warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Niezrozumiałe jest bowiem działanie wykonawcy polegające na uzupełnieniu Wykazu o nowe zadanie w zakresie wykonania roboty, co do której potwierdzenie spełniania warunku winno wynikać z pierwotnie wykazanego zadania. Zamawiający winien zatem powziąć zasadnicze wątpliwości w tym zakresie i dokonać stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający winien tu w szczególności bezspornie potwierdzić wykonanie wszystkich instalacji teletechnicznych zgodnie z postawionym w pkt V.1.2.1 SIWZ wymogiem. W odniesieniu do drugiego zadania ujętego w uzupełnionym Wykazie, tj. „Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu", Odwołujący podniósł, że wymieniona inwestycja również nie spełnia warunku w pełnym zakresie. Wykonywane tu prace nie obejmowały bowiem instalacji teletechnicznych w zakresie telewizji dozorowej CCTV, co potwierdza Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) z przedmiotowej inwestycji. Mając więc powyższe informacje na uwadze Zamawiający winien był bezspornie potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie korzystając z dostępnych mu instrumentów wyjaśniających, w szczególności z wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niespełnienia warunku w zakresie pkt V.1.2.1 SIWZ. Wskazano przy tym, że w przypadku potwierdzenia podania przez IDS-BUD nieprawdziwych informacji w tym zakresie - powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się, z kolei, do utajnionej części uzupełnionego Wykazu robót, mając na uwadze wyżej opisane działania Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do faktycznego i rzetelnego przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w Wykazie robót jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz spełnienia w tym zakresie przesłanek uzasadniających utrzymanie jego skuteczności w świetle przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 pkt 4 uznk. Wskazano, że z treści przytoczonej wyżej korespondencji między wybranym wykonawcą a Zamawiającym wynika bezspornie, że wykonawca ten nie przedstawił wystarczającej argumentacji uzasadniającej utrzymanie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji zawartych w odpowiedzi dotyczącej uzupełnianego Wykazu robót i dołączonych doń dokumentów. Zdziwienie też budzi fakt, jakoby możliwe było wywodzenie skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z Wykazu IDS-BUD w oparciu o uzasadnienie niejawności tych informacji z uwagi na ich tożsamość z Wykazem robót innego uczestnika rzeczonego przetargu (Budimex S.A.). Zdaniem Odwołującego, w świetle takich działań Zamawiającego, brak jest podstaw do bezspornego potwierdzenia spełnienia przesłanek uzasadniających skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 pkt 4 uznk. Tym bardziej w świetle nieobjęcia zastrzeżeniem tajności i ujawnienia w ofercie IDS-BUD innych oświadczeń (vide: Informacja o podwykonawstwie i zobowiązanie pisemne Korporacji Altis - Holding) jednoznacznie związanych z informacjami, które winny znaleźć odzwierciedlenie w Wykazie robót, a które ewidentnie odnoszą się do podmiotu udostępniającego potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, który w roli podwykonawcy miałby wykonywać część przedmiotu zamówienia. Ów brak konsekwencji ze strony IDS-BUD, co do traktowania jako tajne informacji dotyczących podwykonawcy, a tym samym danych z Wykazu robót jednoznacznie wskazuje, że informacje wynikające z uzupełnionego Wykazu robót bezspornie nie stanowią w całości, jak również w żadnej części tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu art. 11 pkt 4 uznk. Nie można bowiem twierdzić, a Zamawiający nie powinien w tej sytuacji z pewnością a priori zakładać, że nie doszło już do upublicznienia rzeczonej informacji przez wykonawcę oraz że wykonawca ten faktycznie podjął niezbędne czynności do zachowania tych informacji w poufności. Podkreślono także, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przewiduje on również, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Już pobieżna analiza art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż pozostaje on w ścisłej korelacji z ustępami 1 i 2 artykułu 8. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś drugi, iż zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Mając na uwadze relacje zachodzące pomiędzy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który ustanawia zasadę jawności postępowania oraz art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który wyznacza wyjątek od tej zasady, zasadnym jest przyjęcie, że mamy do czynienia ze swego rodzaju normą kolizyjną, która rozstrzyga pierwszeństwo praw podmiotowych. W tym ujęciu jako zasada korzystająca z pierwszeństwa ochrony powinna być traktowana zasada jawności postępowania, zaś objęcie ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa winno mieć miejsce wyjątkowo, na zasadzie odstępstwa od zasady ogólnej. Na ekstraordynaryjność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone sprawy KIO/UZP 1400/10 oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Z tego też powodu we wszystkich sytuacjach wątpliwych opowiedzieć należy się za prymatem zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko wówczas, gdy spełnione zostaną wszelkie przesłanki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa opisane w art. 8 ust. 3 Pzp prawnie dopuszczalne staje się wyłączenie zasady jawności postępowania.". Podkreślić należy, iż zasadniczą przesłanką objęcia ochroną na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia informacji, które w istocie stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa. Skutecznemu zastrzeżeniu podlega tylko taka informacja, która faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama (formalna) czynność zastrzeżenia jest prawnie nieskuteczna do uzyskania ochrony na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp, jeżeli zastrzeżeniu podlegają informacje, które nie spełniają kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została wyrażona w art. 11 ust. 4 uznk. Zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zwrócić należy uwagę, iż to na zamawiającym, jako dysponencie dokumentów, które stanowią załączniki do protokołu postępowania, o czym przesądza jednoznacznie art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ciąży obowiązek weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez konkretnego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako takie podlegają one ujawnieniu zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie eksponuje konieczność dokonania sprawdzenia przez zamawiającego, czy informacje zastrzegane przez wykonawcę rzeczywiście mogą zostać zastrzeżone. W wyroku dnia 8 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1542/14) Izba przyjęła, że: „Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeszcze wyraźniej obowiązek zweryfikowania zastrzeżenia zaakcentowała Izba w wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 2932/13): „O skuteczności zastrzeżeń, aczkolwiek względnej, można mówić tylko wówczas, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych lub odrębnych przepisów zobowiązany jest, bez względu na stanowisko wykonawcy, do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezwykle dobitnie obowiązek ten wyeksponowała Izba w przywoływanym już wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. (połączone sprawy KIO/UZP 1400/10 oraz KIO/UZP 1401/10) uznając, że: „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym, zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej doskonale wpisuje się w wypracowaną przez cywilistykę teorię obiektywnego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego też powodu zasadnie Izba przyjmuje, że uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie czynników o charakterze obiektywnym (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 22 września 2014 r.t sygn. akt KIO 1877/14). Podkreślono następnie, że zastrzeżenie podlega weryfikacji każdorazowo w stosunku do każdego dokumentu związanego z postępowaniem. Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie podkreśla, że: „Brak jest podstaw do przyjęcia jako zasady, iż objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. Każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę okoliczności i kontekst sytuacyjny danego postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 341/14). Odnosząc się konkretnie do powyższych wątpliwości i dokumentów ujawnionych w ofercie IDS-BUD, Odwołujący wskazał, że do oferty dołączono zobowiązanie pisemne ukraińskiej Korporacji „Altis - Holding", z którego treści wynika, że intencją udostępniającego jest oddanie do dyspozycji w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu roboty odpowiadającej swym zakresem punktowi V.1.2.2 SIWZ. Wskazany tu charakter stosunku łączącego Wykonawcę z podmiotem udostępniającym - to podwykonawstwo. Zatem konsekwentnie należy uznać, że robota, której doświadczenie zdobyte przez Altis Holding dotyczy, a która nie została w Wykazie wykazana, powinna zostać ujęta w uzupełnionym Wykazie robót, co uzasadnia konieczność przynajmniej częściowego odtajnienia ujętych w nim informacji. Odnosząc się do treści ujawnionego w ofercie zobowiązania Korporacji Altis - Holding, zwracamy uwagę, że niezależnie od faktu określenia charakteru stosunku łączącego ów podmiot z wykonawcą jako stosunek podwykonawstwa, treść zobowiązania nie spełnia wymagań § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Oświadczenie to nie określa, jaki jest faktyczny zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz jaki będzie sposób korzystania przez wykonawcę z udostępnionych w zakresie wiedzy i doświadczenia zasobów w rozumieniu wymogów § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia. Analizowane zobowiązanie podmiotu trzeciego nie określa w sposób jednoznaczny zasobu, który zostanie udostępniony wykonawcy. W jego treści powielony został wymóg Zamawiającego, nie sprecyzowano natomiast doświadczenia podmiotu trzeciego, które ma zostać udostępnione. Przedmiotowe zobowiązanie nie precyzuje, jaki zasób zostaje udostępniony Wykonawcy przez podmiot trzeci. Odwołujący zwraca uwagę, iż uprawnienia Zamawiającego do żądania przedstawienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia dokumentów nie jest uprawnieniem o charakterze abstrakcyjnym, lecz ustawodawca przydaje mu szczególny cel, a mianowicie umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny stopnia dysponowania przez wykonawcę zasobami innych podmiotów. W wyniku analizy przedłożonych dokumentów Zamawiający winien mieć pewność, iż owo dysponowanie umożliwi wykonawcy dostęp w niezbędnym zakresie dla należytego wykonania zamówienia. Niezbędne w tym zakresie jest precyzyjne określenie tego zasobu. Co więcej, kolejnym elementem działań Zamawiającego względem dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobu przez podmiot trzeci winno być określenie graniczące z gwarancją rzeczywistego dostępu do zasobu tego podmiotu trzeciego. Zatem zobowiązanie to, aby umożliwić Zamawiającemu dokonanie powyższych ocen, winno określać w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Mając na względzie powyższą regulację sprecyzowaną w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, nie sposób uznać, aby zobowiązanie podmiotu trzeciego Altis-Holding załączone do oferty wykonawcy spełniało warunki przedstawione przez ustawodawcę w dyspozycji ostatnio przywołanego przepisu, szczególnie ze względu na cel, dla którego ustawodawca doprecyzował minimalne wymagania dla takiego dokumentu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na ugruntowane stanowisko KIO, w tym zakresie wyrażone choćby w wyroku z dnia 2 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2234/11, zgodnie z którym „(...) dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot; który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału innego podmiotu. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny dowodu przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów należących do Innego podmiotu, że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust 1 pkt 2-4 p.z.p. zasobami może mieć różną postać oraz treść - stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wole udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu. W ocenie izby z ogólnikowej treści oświadczeń zawartych w ofercie przystępującego nie sposób wywieść, jakie zasoby dane podmioty oddają do dyspozycji wykonawcy X, ponieważ oświadczenia nie określają w żaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, zatem są niewystarczające w świetle art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., jako dowód realnego oddania przez podmiot udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Oświadczenia wymienionych powyżej podmiotów udostępniających potencjał wykonawcy X ograniczają się jedynie do stwierdzenia, że podmiot składający oświadczenie zobowiązuje się do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów, bez wskazania jakiego rodzaju są to zasoby i w jakiej ilości. Zdaniem izby, ww. oświadczenia są zbyt ogólnikowe i niewystarczające do stwierdzenia w jakiej ilości i jakiego rodzaju potencjał został udostępniony X w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wynika z nich bowiem, do czego konkretnie zobowiązują się dane podmioty, które złożyły oświadczenia. Tymczasem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Opatrzenie przez przystępującego ww. oświadczeń treścią, która miałaby doprecyzować i uszczegółowić treść tych oświadczeń należy uznać za nieprawidłowe i niedopuszczalne, ponieważ to podmiot trzeci udostępniający dany potencjał winien wskazać rodzaj i ilość udostępnionego potencjału jak również okres w którym zostanie on udostępniony wykonawcy”. Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, niepubl., w którym sąd zwrócił uwagę na to, że "przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Wobec tego złożenie ogólnego oświadczenia, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma jednak podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca czy też w innym charakterze" (podobnie KIO w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 179/13, oraz w wyroku z dnia 12 sierpnia 2011 r, sygn. akt KIO 1640/11). Podkreślono, że konieczność wykazania rzeczywistego dysponowania w postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wskazanymi w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie konkretnego zamówienia. Ocena rzeczywistego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia musi być dokonywana przez Zamawiającego indywidualnie w każdym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności. Za niewystarczające zatem należy uznać tak ogólne określenie zasobu przez podmiot trzeci zobowiązujący się do jego oddania IDS-BUD posiadanego zasobu, nieprecyzujący w treści zobowiązania, jaki potencjał podmiot ten faktycznie udostępnia. Mając na względzie powyższe uwagi, należy zasadnie uznać, iż Zamawiający nie mógł przyjąć, że oświadczenie to w wystarczającym stopniu gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów. W tym zakresie, więc, Zamawiający powinien się również zwrócić do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczenia podwykonawcy, pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Dodatkowo wskazano, że wątpliwości Zamawiającego powinno też wzbudzić umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podpisane, która została upoważniona przez Pana M. Z., wobec którego można mieć wątpliwości co do jego faktycznego umocowania do samodzielnej reprezentacji Korporacji Altis - Holding. Wątpliwości te pozostały mimo dokonania wezwania IDS-BUD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i udzielenia przez wykonawcę lakonicznej odpowiedzi, ponieważ z dołączonego do oferty dokumentu (kopia wyciągu z rejestru ukraińskiej Korporacji) nie wynika upoważnienie do działania w imieniu ukraińskiego podmiotu samodzielnie, a tym samym osoba ta nie mogła upoważnić do samoistnego reprezentowania Korporacji Altis - Holding osoby podpisującej zobowiązanie pisemne dołączone do Wykazu. Pragniemy tu podkreślić, że to wykonawca ma udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. W tym celu Zamawiający obowiązany jest oceniać treść dokumentów złożonych przez wykonawcę oraz ich formę lub sposób wystawienia. W wyroku z dnia 30 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1498/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „ze względu na brak informacji, co do osoby wystawiającej przedkładane zobowiązanie, odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający zamawiającemu, iż dysponował będzie potencjałem podmiotu trzeciego, na który się powoływał'. Otrzymane w tym zakresie wyjaśnienie wykonawcy de facto nie wystarczą do potwierdzenia właściwości reprezentacji podmiotu udostępniającego potencjał i powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o ile zastosowanie tego trybu wezwania będzie możliwe w świetle pozostałych zarzutów niniejszego odwołania. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem uprzedniego wezwania do złożenia przez IDS-BUD wyjaśnień w odniesieniu do Informacji o podwykonawstwie, stanowiącej zał. nr 4 do oferty, Odwołujący wskazał, że Informacja o podwykonawstwie jest oświadczeniem wykonawcy, stanowiącym element treści oferty sporządzony na formularzu, którego wzór określił Zamawiający. Z treści złożonego przez IDS-BUD oświadczenia wynika, iż wykonawca ten w pkt 1 i 2 złożył sprzeczne w stosunku do siebie oświadczenia co do powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Jednocześnie, w pkt 3 Informacji podał, iż podmiotem, z którego potencjału na potwierdzenie spełniania warunku będzie korzystał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, jest podmiot o nazwie „Altis”. Podmiot o tej nazwie nie został odzwierciedlony w żadnym innym oświadczeniu dołączonym do oferty, ponieważ dołączone do oferty zobowiązanie pisemne, niezależnie od wcześniej podnoszonych wad wymienionego oświadczenia, odnosi się od Korporacji „Altis - Holding". Zamawiający, pomimo wystąpienia wskazanych, istotnych sprzeczności i rozbieżności nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w tym zakresie, ani nie dokonał odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że wskazane sprzeczności, stanowią istotne wady rzeczonego oświadczenia woli i nie podlegają poprawie jako omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, celem bezspornego potwierdzenia wskazanych niezgodności, Zamawiający powinien był uprzednio wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku dotyczącego potencjału kadrowego w odniesieniu do wykazanego kierownika budowy (Pan R. D.), określonego w pkt V.1.3.1 SIWZ, Odwołujący podniósł, iż poprzez działanie polegające na uznaniu przez Zamawiającego za wystarczające informacji ujętych w Wykazie osób, Zamawiający nie był w stanie obiektywnie zweryfikować doświadczenia zawodowego wykazanego w ofercie kierownika budowy. Zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem, wykazywana na stanowisko kierownika budowy osoba powinna posiadać m. in. „doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej 20.000.000 zł brutto, która swoim zakresem obejmowała wykonanie minimum: - dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów energetycznych - robót konstrukcyjnych.” Odwołujący podniósł, że z dołączonego do oferty IDS-BUD Wykazu nie wynika, by wykazany kierownik budowy posiadał doświadczenie w zakresie udziału wykonaniu robót obejmujących wykonywanie bunkrów, które przeznaczono do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych. W Wykazie ujęto, co prawda, doświadczenie na stanowisku kierownika budowy dotyczące inwestycji pn. „Centrum Radioterapii Otwock", gdzie w opisie doświadczenia podano „Wykonanie robót konstrukcyjnych i pomieszczenia z osłonami radiologicznymi (3 bunkry akceleratorów. 1 bunkier brachyterapii HDR, 1 pracownię tomografu) oraz łóżkowy oddział szpitalny. Brak tu jednak informacji czy akceleratory, których montaż został na wymienionym zadaniu dokonany, były wysokoenergetyczne. Zamawiający nie mógł zatem skutecznie ocenić i potwierdzić spełnienie warunku w tym zakresie. Odwołujący podniósł w konsekwencji, że IDS-BUD nie potwierdził spełnienia wymogu doświadczenia przez wykazaną osobę, a tym samym Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1900/15 W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: Odnośnie oferty złożonej przez IDS-BUD S.A.: 1) naruszeniu art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 26 czerwca 2003 r.; Dz.U. Nr 153, poz. 1503 - dalej „uznk") poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty wykonawcy IDS-BUS oraz składanych wyjaśnień i uzupełnień, mimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia; 2) naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 3) naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez IDS-BUD w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają iż oferta zawiera rażąco niską cenę; 4) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS-BUD pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia. Odnośnie oferty złożonej przez Mostostal Warszawa S.A. (dalej „Mostostal”): 5) naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie, 6) naruszeniu art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Mostostal w wyniku wezwania do wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferta nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia. Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Strabag Sp. zo.o. - Lider i Ed Zueblin A.G. - Partner (dalej „Konsorcjum Strabag”): 8) naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia i złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie, Odnośnie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: INSO Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A. - Lider, NDI S.A. - Partner, ERGON Projects Limited - Partner (dalej: „Konsorcjum INSO”): 9) naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert dotyczących ofert: a. IDS-BUD; b. Mostostal; c. Konsorcjum Strabag; d. Konsorcjum INSO; 2. udostępnienia bezzasadnie utajnionej części oferty oraz wyjaśnień i uzupełnień składanych przez IDS-BUD, 3. wykluczenia z postępowania następujących wykonawców oraz odrzucenia ofert przez nich złożonych: a. IDS-BUD; b. Mostostal; c. Konsorcjum Strabag; d. Konsorcjum INSO 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów. W zakresie zarzutów dotyczących IDS-BUD: Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniesiono, że Zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2015 r. poinformował, że po dokonaniu analizy złożonych przez wykonawcę IDS-BUD w dniu 27 lipca 2015 r. dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 20 lipca 2015 r. postanowił odtajnić dokumenty zastrzeżone przez IDS-BUD jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 21 sierpnia br. Wojskowy Instytut Medyczny poinformował, iż anuluje decyzję z dnia 31 lipca 2015 r. o odtajnieniu dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie działanie Zamawiającego budzi poważne wątpliwości i powoduje naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia i uzupełnienia złożone przez IDS-BUD podczas, gdy Zamawiający jednoznacznie stwierdził, w piśmie z dnia 31 lipca 2015r., że dokumenty nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazano, że Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy zastrzeżone przez wykonawcę wyjaśnienia rzeczywiście spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05). Na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne lub powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. Podkreślić należy, iż nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. W taki również sposób, Zamawiający powinien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w kontekście art. 11 ust. 4 uznk (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2015 r. KIO 59/15). W zakresie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, a także wyjaśnień rażąco niskiej ceny i składanych wraz z wyjaśnieniami dowodów, aktualność zachowuje argumentacja wskazująca na konieczność wykazania spełniania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej informacji zawartej w objętych zastrzeżeniem dokumentach. Oznacza to, iż zastrzeżeniu nie mogą podlegać: − fakt realizacji zamówienia na rzecz podmiotów publicznych, które to dane podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, zatem nie spełniają przesłanki ich poufnego charakteru, podobnie jak jakiekolwiek inne realizacje czy kontakty handlowe, które nie są poufne i podlegają powszechnemu udostępnieniu, np. w materiałach reklamowych wykonawcy; − informacje (zawarte zarówno w wykazie, jak i dołączonych do niego dokumentach) dotyczące właściwości (opis, termin wykonania, wartość) robót, które wykonywane były w ramach zamówienia publicznego, które jest jawne, a informacje o jego cechach są powszechnie dostępne; − informacje stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż elementy warunku są wspólne dla wszystkich wykonawców i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast ich ujawnienie jest istotne, ze względu na fakt, że pozwalają na ustalenie, czy wykonawca wykazał ich spełnianie w sposób przewidziany w SIWZ; − informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ofertach handlowych podwykonawców, nie mogą w całości stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci szczegółów warunków handlowych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim będącym podmiotem prywatnym, może dotyczyć ściśle tylko tych informacji, które rzeczywiście mają charakter poufny, a w jakiś sposób mogły zostać ujawnione w treści dokumentów dołączonych do wykazu wykonanych robót, czy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Natomiast sam fakt współpracy dwóch podmiotów, jak również informacje standardowo ujawniane w wykazie robót oraz załączonych referencjach (opis robót, odbiorca, terminy wykonania, wartość, potwierdzenie należytego wykonania), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zarówno co do ich charakteru, wartości gospodarczej, jak i przymiotu poufności. Tym samym decyzja Zamawiającego o nieujawnieniu ww. informacji narusza wyrażoną w art. 8 ustawy zasadę jawności postępowania. Odwołujący podniósł następnie, że Wykonawca IDS BUD S.A. nie wykazał spełnienia warunku w posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie pkt V.1.2.1. i V.1.2.2. 2) SIWZ. W zakresie pkt V.1.2.1. SIWZ Wykonawca, w pierwotnym wykazie, przedstawił robotę budowlaną której przedmiotem była Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie przy ul. Goszczyńskiego 1, dobudowa budynku z przeznaczeniem na cele szpitalne, budowa garażu podziemnego i parkingu naziemnego wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Robota została wykonana na rzecz Platinium Hospitals S.A., czyli na rzecz podmiotu, należącego do tej samej grupy kapitałowej, z którym posiada bardzo ścisłe powiązania osobowe (te same osoby lub osoby powiązane rodzinnie pełnią funkcje Członków Zarządu i Rady Nadzorczej obu spółek). Trudno zatem uwzględnić tę robotę jako potwierdzenie wymaganego doświadczenia, a wystawione referencje jako potwierdzenie należytego wykonania robót. Odwołujący wskazał, że następnie w dniu 27.07.2015 r. IDS-BUD złożył uzupełniony wykaz, w którym wskazał robotę polegającą na Rozbudowie Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł C) - utworzenie ogólnopolskiego centrum kliniczno-naukowego transplantacji płuc i serca oraz leczenia mukowiscydozy u dorosłych i dzieci (zadanie 1) wraz z budową parkingów dla modułu B oraz modułu C Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (zadanie 2). Jako dowód należytego wykonania ww. roboty został przedstawiony Protokół Odbioru Końcowego, który jednak nie może stanowić potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Protokół zawiera szereg uwag do wykonanych robót, w tym m.in. w pkt. VIII, natomiast w ppkt 14 zawiera informację, iż niewykonanie wskazanych w protokole prac, w terminie tam wskazanym, skutkować będzie naliczaniem kar umownych i zleceniem wykonania zastępczego. Zatem do czasu wykonania ww. prac oraz usunięcia usterek wskazanych w protokole, nie może być mowy o należytym wykonaniu zamówienia. Ponadto, w treści protokołu nie zostały zamieszczone, żadne stwierdzenia, które mogłyby być uznane za potwierdzenie należytego wykonania robót, tj. żadne stwierdzenia wartościujące. Powyższe oznacza, że przedstawiony dokument nie może być uznany za potwierdzający należyte wykonanie robót, (tak: KIO w wyroku z dnia 27 lipca 2015r. sygn. akt KI0 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15). W zakresie pkt V.1.2.2.2) SIWZ wykonawca w pierwotnym wykazie robót w ogóle nie wskazał żadnego zrealizowanego zamówienia, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, przedstawiając jedynie zobowiązanie podmiotu Altis-Holding do udostępnienia zasobów. Altis- Holding został też wskazany jako podwykonawca. Uzupełniony, na wezwanie Zamawiającego, wykaz został przez IDS-BUD utajniony w części w której znajdować się powinno potwierdzenie spełniania warunku z pkt V.1.2.2.2) SIWZ. Jak wskazano powyżej, utajnienie wykazu doświadczenia należy uznać za nieuprawnione i dokonane wyłącznie w celu uniemożliwienia zweryfikowania wskazywanego doświadczenia przez pozostałych wykonawców. Jednak Odwołujący z ostrożności podniósł, iż gdyby doświadczenie wykazywane przez Altis-Holding było niewystarczające, a uzupełniony dokument dotyczył doświadczenia innego podmiotu, to wobec oświadczenia zawartego w ofercie, iż to Altis-Holding będzie podwykonawcą w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wykazu o doświadczenie udostępnione przez Altis- Holding, nie ma możliwości zamiany podmiotu udostępniającego zasoby na inny. Zmiana oświadczenia dotyczącego podwykonawcy skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, na podstawi art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp lub nieskutecznością takiego oświadczenia, a w konsekwencji brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca nie wykazał bowiem, że dysponował zasobami na dzień składania ofert. Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt KIO 2079/14 „Wykonawca, który złożył dokumenty oferty bez braków i błędów - samodzielnie, lub też przy okazji innego wezwania zamawiającego - nie może zmieniać swego oświadczenia woli, uchylać się od jego skutków, chociażby było ono oparte na zobowiązaniu podmiotu trzeciego, z którego potencjału zamierza korzystać, i tylko z tych względów zamieniać dokument prawidłowy w swej treści i potwierdzający spełnienie warunku SIWZ - na dokument, do którego uzupełnienia nie był wzywany - zawierający odmienne oświadczenia od pierwotnie złożonych w ofercie - prowadzące do zniweczenia wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, w tym przypadku firmy (…). Brak uzupełnienia przez (…) dokumentów żądanych wprost w wezwaniu zamawiającego z dnia 16.09.2014 r. przy braku zakwestionowania zasadności wezwania odwołaniem - jest równoznaczny z tym, że wiedza i doświadczenie nie zostały skutecznie udostępnione, a zatem wykonawca ECS nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu podanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający winien go wykluczyć w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a ofertę zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać za odrzuconą. Ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu nie jest możliwe.”, oraz w wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 630/15, w którym Izba uznała, że „oświadczenie podmiotu (…) z dnia 18 marca 2015 r. nie potwierdzało okoliczności udostępnienia potencjału Odwołującemu już w dniu 12 marca 2015 r. Dla wykładni treści oświadczenia należało uwzględnić nie tylko jego treść, ale również okoliczności w jakich zostało ono złożone. (...) Powyższe wskazuje zgodnie z doświadczeniem życiowym, iż na etapie przygotowania oferty Odwołujący prowadził rozmowy z podmiotem, którego potencjał w jego przekonaniu pozwalał na złożenie ważnej oferty. Takie przekonanie towarzyszyło Odwołującemu, aż do momentu otrzymania wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, co sam przyznał w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 18 marca 2015 r. Nie wydaje się przekonywującym, aby wykonawca działając w świadomości, iż podmiot z którego udziałem zamierzał wykonać zamówienie w charakterze podwykonawcy, poszukiwał innych możliwości pozyskania dodatkowego podwykonawcy. Sprzeczne z doświadczeniem życiowym były deklaracje Odwołującego o tym, iż przewidywał możliwość zakwestionowania potencjału (…), gdyż w takiej sytuacji racjonalnym byłoby przedstawienie w ofercie potencjału (…).” Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp złożył wyjaśnienia i dowody, które potwierdzają rażąco niską cenę. Na podstawie części odtajnionej wyjaśnień tj. zestawienia załączników do wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że w wyjaśnieniach IDS-BUD nie zawarł ofert na wykonanie następujących elementów robót: a. STAN SUROWY - Braki w wycenie: - Żurawie ok. 200 000 zł - Zbrojenie, zbrojenie odginane oraz robocizna ok. 1 210 000,00 zł - Odwodnienie wykopu ok. 100 000,00zł - Izolacje podziemia, przerwy robocze, dylatacje ok.350 000 zł Łącznie braki w koszcie Stanu Surowego nie wykazane w wyjaśnieniach IDS-BUD: ok. 1 860.000 zł netto w koszcie b. ARCHITEKTURA - Braki w wycenie: - Roboty remontowe ok. 12 000 zł - Roboty murowe ok. 40 000 zł - Elewacje (piaskowiec, BSO, płyty warstwowe dachu) ok. 1 300 000,00 zł - Fasady ok. 750 000 zł - Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne ok. 230 000 zł - Wylewki, podłoża ok. 430 000 zł - Izolacje pomieszczeń mokrych ok. 12 000 zł - Parkiet ok. 25 000 zł - Tynki, gładzie ok. 180 000 zł - Malowanie, w tym specjalistyczne 310 000 zł - Wykończenie pracowni z paneli laminowanych ok. 25 000 zł - Pochylnie na dachu - konstr. stalowa -ok. 80 000 zł - Parapety, wycieraczki ok. 40.000 zł - Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe - ok. 360.000 zł Łącznie braki w koszcie architektury: ok. 3.800.000 zł netto Łączny koszt brakujących elementów robót oferty w kosztach Stanu Surowego i robotach wykończeniowych wyniósł w ocenie Odwołującego ok. 5 660 000 zł netto. W ocenie Odwołującego oferta IDS-BUD została niedoszacowana na kwotę około 5,66 min zł netto tylko w samych kosztach (bez narzutu kosztów zarządu i marży). Wskazano, że Zamawiający poprzestał na wyjaśnieniach wykonawcy pomimo, że wyjaśnienia są niekompletne, zawierają braki wskazane powyżej, gdy tymczasem na niektóre elementy robót zawierają po kilka ofert np. Dźwigi osobowe, deskowania, mieszanki betonowe. Wynika to bezpośrednio z dokumenty złożonego przez IDS-BUD pod nazwą „Zestawienie części ofert dotyczących budowy Budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM - nr sprawy P/077/2015/SEN/WIM/MON - 51/ZP/15”. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób dalece niejasny i niewystarczający, a większą cześć pisma z wyjaśnieniami zajmuje treść zarzutów do Zamawiającego, który zdaniem IDS-BUD bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czyjego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał także, że z uwagi na fakt, iż IDS-BUD przewidział do podwykonania cały zakres robót, to winien dysponować ofertami potwierdzającymi możliwość jego wykonania za zaoferowaną cenę. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1 do dowołania), w którym Odwołujący wykazuje, iż cena zaoferowana przez IDS-BUD jest zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne mają na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2 Powierzchni Całkowitej w ofercie IDS-BUD, po odjęciu od ceny oferty elementów robót, które pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn. indywidualne dla tego projektu. Odwołujący podniósł następnie, że oferta IDS-BUD jest niezgodna z treścią SIWZ, nie zawiera bowiem wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego. Jak zostało wskazane w punkcie powyżej, oferta IDS-BUD jest niekompletna. Oferta nie zawiera elementów wskazanych w pkt 13 powyżej, tj. STAN SUROWY (Żurawie, Zbrojenie, zbrojenie odginane oraz robocizna, Odwodnienie wykopu, Izolacje podziemia, przerwy robocze, dylatacje,) ARCHITEKTURA (Roboty remontowe, Roboty murowe, Elewacja (piaskowiec, BSO, płyty warstwowe na dachu), Fasady, Żaluzje na dachu, żaluzje i rolety okienne, Wylewki, podłoża, Izolacje pomieszczeń mokrych, Parkiet, Tynki, gładzie, Malowanie specjalistyczne, Wykończenie pracowni z paneli laminowanych, Pochylnie na dachu - konstr. stalowa, Parapety, wycieraczki, Tlenownia, stacja Trafo - roboty remontowe. Wszystkie ww. elementy były wymagane do wykonania i opisane w dokumentacji projektowej STWiOR oraz przedmiarach (załączniki nr 10,11 i 12 do SIWZ). Tym samym Odwołujący stwierdził, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: W pkt V.1.3.3 SIWZ Zamawiający postawił warunek dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, posiadającym:
15. a)wykształcenie wyższe techniczne,
16. b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych ,
17. c)minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych,
18. d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych). Odwołujący wskazał, że w ofercie Mostostal w pozycji 3 wykazu wskazano pana Jędrzeja Faściszewskiego, który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych:
19. a)w okresie 111.2011-VI.2011 przy budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej inwestycji, pan Faściszewski nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy, osobą odpowiedzialną za ten zakres robót był R. P.;
20. b)w okresie XI .2009-XI1.2010 przy budowie zbiornika wody Kiełpino wraz z przebudową przepompowni Migowo i budową magistrali łączącej zbiornik Kiełpino z gdańskim systemem wodociągowym - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (Pełnomocnika konsorcjum tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej inwestycji, pan F. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy, osobą odpowiedzialną za ten zakres robót był R. . oraz O. K. . Dziennik budowy stanowi, zgodnie z Prawem budowlanym, dokument urzędowy, z czym związane jest domniemanie zgodności z prawdą treści w nim zawartych. Wskazano, że pismem z dnia 3 sierpnia oraz 13 sierpnia Odwołujący Warbud poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię dzienników budowy (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień ale tylko w zakresie inwestycji budowa Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku. Odwołujący argumentował następnie, że Mostostal pismem z dnia 14 sierpnia 2015 r. potwierdził, że ww. osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych. na inwestycji budowa Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku. Powyższe oznacza, iż Mostostal złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji nie spełnił postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierownikiem robót sanitarnych. Odwołujący wskazał, że w tym stanie rzeczy wykonawca Mostostal winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp Następnie podniesiono, że oferta Mostostalu zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wezwał Mostostal do złożenia wyjaśnień czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Mostostal złożył wyjaśnienia, które potwierdzają że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił analizę, złożonego na wezwanie, dokumentu „Budżet kontraktu”, z którego wynika, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. a. Jeżeli od wartości robót działu "Instalacje elektryczne" tj. 11.344.262 zł netto odejmiemy wartość robót związanych z zasilaniem elektroenergetycznym budynku, przebudowę stacji trafo tj. wartość ok. 4.500.000 zł to pozostała wartość przeznaczona na wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych tj. ok. 6.850.000 zł będzie absolutnie niewystarczająca na wykonanie tego zakresu robót zgodnie ze standardem przewidzianym w dokumentacji projektowej. Nadmienić należy, że koszt tylko jednego elementu tj. dostawy urządzeń aktywnych, przewidzianych zakresem robót dla tego kontraktu, wynosi ok. 800.000 zł a cała instalacja okablowania strukturalnego (w której wchodzą urządzenia aktywne) to koszt. ok. 2.800.000 zł, koszt dostawy opraw oświetleniowych wynosi ok. 1.100.000 zł, koszt rozdzielni elektrycznych i UPS to ok. 1.600.000 zł. W ocenie Odwołującego, niedoszacowanie w ofercie Mostostal wynosi w tej bardzo ważnej grupie robót ok. 2.500.000 zł netto po uwzględnieniu wszystkich możliwych rabatów. b. Ponadto, „Budżet kontraktu” nie zawiera pozycji kosztowej takiej jak przesłona przeciwfiltracyjna wykonana w technologii jet grouting, której szacunkowy koszt wynosi min. 1.200.000 zł, również kwota podana za „fundamentowanie specjalne” - należy domniemywać, że w tej wartości tj. 318.067 zł netto - mieści się zabezpieczenie wykopu palisadą jet grouting i podbicie fundamentów sąsiedniego budynku - jest zdecydowanie niewystarczająca nawet przy optymalizacji rozwiązania projektowego – której zresztą optymalizacji nie wskazał wykonawca w wyjaśnieniach. c. Mostostal wskazał kwotę 997.498 zł netto jako przewidywany zysk oraz koszty zarządu, co stanowi ok. 2% wartości oferty. Natomiast ze sprawozdań finansowych firmy wynika, że łącznie marża oraz koszty zarządu za rok 2014 oraz i półrocze 2015 roku wynoszą odpowiednio ok. 6,57% i 7,58%. W ocenie Odwołującego powyższe stanowi zaniżanie kalkulacji, wyłącznie na potrzeby sporządzenia przedmiotowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nie odzwierciedla faktycznego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę. Dodatkowo, Odwołujący przedstawił analizę wskaźnikową ceny oferty (Załącznik nr 1 do dowołania), w którym Odwołujący wykazywał, iż cena zaoferowana przez Mostostal jest zaniżona. Załączone zestawienia tabelaryczne miały na celu wykazanie, ile kosztował by 1 m2 Powierzchni Całkowitej w ofercie Mostostal, po odjęciu od ceny oferty elementów robót, które pojawiły się jako rozwiązania jednostkowe tzn. indywidualne dla tego projektu. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza również niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Oferta Mostostalu nie zawiera bowiem przesłony przeciwfiltracyjnej wykonanej w technologii jet grouting, wymaganej do wykonania i opisanej w dokumentacji projektowej, STWiOR oraz przedmiarach (załączniki nr 10, 11 i 12 do SIWZ). Powyższe oznacza, że oferta powinna być odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W odniesieniu do zarzutów dotyczących Konsorcjum Strabag, Odwołujący wskazał, na treść warunku z V.1.2.2.2) SIWZ. Podniesiono następnie, że na potwierdzenie spełniania tego warunku Konsorcjum Strabag posłużyło się referencją/poświadczeniem od firmy IBA potwierdzającą wykonanie robót budowlanych przez Strabag na rzecz Instytutu Fizyki Jądrowej PAN w Krakowie. w ramach zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa Narodowego Centrum Radioterapii Hadronowej - Centrum Cyklotronowe Bronowice (etap I) oraz obiekt stanowiska Gantry wraz z infrastrukturą techniczną (etap II) zlokalizowanego w Krakowie przy ul. Radzikowskiego 152”. Podniesiono, że WARBUD S.A. zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej postępowania, którego dotyczyło poświadczenie dla firmy STRABAG do Zamawiającego publicznego tj. Instytutu Fizyki Jądrowej PAN im. H. Niewodniczańskiego, ul. Radzikowskiego 152, 31-342 Kraków dalej „Instytutu Fizyki Jądrowej PAN” (pismo 0/IFJ_PAN/zarz/138/15 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W dn. 30.07.2015 Instytut Fizyki Jądrowej PAN udzielił odpowiedzi (pismo ED-060- 1/2015 w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Z odpowiedzi tej jednoznacznie wynika, że wskazana robota budowlana nie potwierdza spełniania przez Konsorcjum STRABAG warunku postawionego przez Zamawiającego z uwagi na następujące okoliczności: a. poświadczenie dla firmy STRABAG od IBA dotyczy realizacji dwóch odrębnych umów czyli dwóch odrębnych zamówień/robót. W ramach jednego z nich tj. umowy z dn. 09.08.2010 r firma STRABAG wykonała obiekt cyklotronu (jeden bunkier dla akceleratora). W ramach drugiej umowy z dn. 30.11.2011r wykonała roboty/zamówienie na obiekt GANTRY (bunkier dla urządzenia, które nie jest akceleratorem). b. Ponieważ roboty budowlane realizowane były na podstawie dwóch oddzielnych umów (zawieranych z ponad rocznym odstępem czasowym) Wykonawca nie spełnia warunku, który mówił wprost o jednej robocie budowlanej „która swoim zakresem obejmowała wykonanie minimum:
21. a)dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych" c. ponadto, co ważniejsze - stanowisko GANTRY, które było przedmiotem drugiej umowy - nie jest akceleratorem w rozumieniu „Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 12 lipca 2006r. w sprawie szczegółowych warunków bezpiecznej pracy ze źródłami promieniowania jonizującego” (Dz.U. Nr 140, poz. 994). W myśl tego rozporządzenia stanowisko Gantry nie spełnia definicji akceleratora podanej w paragrafie 2 ustęp 1). Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem faktu, iż bunkier dla stanowiska GANTRY nie może być rozumiany jako bunkier dla akceleratora wysokoenergetycznego jest również pismo/odpowiedź Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Na postawione przez Warbud pytanie: „Czy w ramach przedmiotu zamówienia firma Strabag Sp. z o.o. wykonała zakres robót polegający na budowie budynku, który obejmował wykonanie:
22. i)dwóch bunkrów z osłona radiologiczna przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych. (...)” Instytut Fizyki Jądrowej PAN odpowiedział: „W ramach przedmiotu zamówienia firma STRABAG sp. z o.o. zrealizowała zakres robót, który obejmował wykonanie: dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, w tym jednego przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych i jednego przeznaczonego do montażu stanowiska GANTRY. Odwołujący wskazał, że powyższe oświadczenie Instytutu Fizyki Jądrowej PAN, stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że tylko jeden z bunkrów spełniał wymóg postawiony przez Wojskowy Instytut Medyczny. W konsekwencji Konsorcjum STRABAG nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia postawionego przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł przy tym, że analogiczna sytuacja dotyczy warunku doświadczenia postawionego dla kierownika budowy, pkt. V.1.3.1 SIWZ. Dodatkowo, Odwołujący argumentował, że w wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2015 r. Konsorcjum STRABAG potwierdziło, że przedmiotowa robota spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu oraz, że oba bunkry zostały zrealizowane w ramach I Etapu, co jest sprzeczne z oświadczeniem Instytutu Fizyki Jądrowej PAN. Zatem podane informacje należy zbadać również pod względem złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji koniecznością wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazano, że Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego o ww. okolicznościach pismem z dnia 13 sierpnia 2015 r. Odwołujący pokreślił, że jak wynika z dokumentów postępowania, Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wskazywanych wątpliwości. W ramach zarzutów dotyczących konsorcjum INSO, Odwołujący wskazał na warunek z pkt V.1.3.4 SIWZ, podkreślając, że w ofercie Konsorcjum INSO w pozycji 4 wykazu wskazano osobę pana M. B., który zgodnie z treścią wykazu legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych w okresie VIII.2008-IV.2009 przy budowie Szpitala Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Warbud S.A. (wykonawcę tej inwestycji), a potwierdzonymi przez wpisy dokonywane w dzienniku budowy tej inwestycji, pan B. nie pełnił przedmiotowej funkcji. Jak wynika z wpisów w dzienniku budowy, osobą odpowiedzialną za ten zakres robót z ramienia spółki Elektrobudowa S.A. był mgr inż. E. J. . Podniesiono, że pismem z dnia 3 sierpnia Odwołujący Warbud poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach przesyłając jednocześnie kopię dziennika budowy (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający wezwał INSO do złożenia wyjaśnień. Konsorcjum INSO pismem z dnia 13 sierpnia 2015r. potwierdziło, iż p. M. B. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na wskazanej inwestycji. Powyższe oznacza, iż Konsorcjum INSO złożyło nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji nie spełniło postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierownikiem robót elektrycznych. Gdyby bowiem pominąć inwestycję polegającą na budowie Szpitala Medicover zlokalizowanego w Warszawie Wilanów w doświadczeniu wskazywanym przez p. M. B., to osobie tej brakuje doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót elektrycznych przy budowie lub przebudowie budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o wartości robót co najmniej 30 000 000 zł brutto. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy Konsorcjum INSO winno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Sygn. akt KIO 1903/15 W dniu 31 sierpnia 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Strabag Sp. z o.o., 2) Ed. Zueblin AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: konsorcjum Strabag) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu, że dokonany przez niego wybór oferty IDS - BUD S.A. został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: 1. art. 8 ust. 3 Ustawy PZP - poprzez uznanie przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonane przez wykonawcę IDS - BUD S.A., złożonych wraz z ofertą i uzupełnionych pismem z dnia 27 lipca 2015 roku dokumentów potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia opisanych pkt V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w efekcie Zamawiający naruszył także zasadę jawności postępowania, 2. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez prowadzenie postępowania z niezachowaniem uczciwej konkurencji poprzez odmowę udostępnienia Odwołującemu wglądu do złożonych w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumentów, co do których wykonawca ten nie dokonał w sposób skuteczny zastrzeżenia, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji uniemożliwił poddanie weryfikacji zasadności swojej decyzji o uznaniu tego wykonawcy za nie podlegającego wykluczeniu oraz decyzji ó wyborze jego oferty, 3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania tego warunku, lecz wezwania tego nie wykonał - a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty nie potwierdzałyby spełniania w/w warunku opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ. 4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na niewykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego treścią punktu VI. 1.5 SIWZ dotyczącego złożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Złożona w postępowaniu polisa ubezpieczeniowa bez dowodu jej opłacenia została uznana przez Zamawiającego za dowód spełniania warunku posiadania opłaconego ubezpieczenia. 5. art. 24 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 25 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IDS - BUD S.A. z uwagi na niewykazanie niekaralności urzędujących członków zarządu tego podmiotu, tj. Pana P. G., Pana G. M. T., Pana K. M. K. 6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie V.I.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia (kierownika robót sanitarnych), w sytuacji gdy przedstawione przez tego wykonawcę na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy PZP wyjaśnienia dotyczące osoby Pana J. F. nie pozwalają na uznanie, iż wyjaśnione zostały przedstawione w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego, 7. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie V.I.3.2. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia (kierownika robót budowlanych), w sytuacji gdy przedstawiona przez tego wykonawcę osoba Pana J. K. posiada w swoim wykazie w pozycji dotyczącej budowy Śląskiego Ośrodka Kardiologii w Katowicach „wartość inwestycji 62.992.177,80zł” podczas gdy zamawiający zgodnie z punktem V.1.3.2 SIWZ żądał podania wartości robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 50.000.000zł. Podana przez tego wykonawcę wartość nie została przez Zamawiającego wyjaśniona, w efekcie tego w chwili obecnej z treści oferty nie wynika aby warunek wartości robot budowlanych dla kierownika robót budowlanych był spełniony. Wartość inwestycji zawsze obejmuje koszt wykonania robót budowlanych i instalacji (z zakupem) wyposażenia. Brak jest podstaw aby uznać że w podanej wartości inwestycji wartość robót budowlanych stanowiła wymaganą kwotę 50.000.000zł., 8. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. z uwagi na nie wykazanie spełniania przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca ten zamierzał wykazać spełnianie tego warunku poprzez powołanie się na zasadzie art. 26 ust. 2b Ustawy PZP na zasoby Acciona Infraestructuras S.A., która przedstawiła w zakresie roboty polegającej na budowie budynku „Hospital San Juan De Dios de Cordoba” (pkt 2 wykazu robót) poświadczenie jej wykonania z września 2014 roku podpisane przez A. R. A. - pracownika Acciona Infraestructuras S.A. a więc poświadczenie wykonania robót wystawione przez ich wykonawcę samemu sobie. Pismem z dnia 7 września 2015 r., Odwołujący cofnął zarzuty z pkt 4 i 5. Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty IDS - BUD S.A. jako najkorzystniejszej, 2. odtajnienia złożonych przez IDS - BUD S.A. w postępowaniu dokumentów co do których wykonawca ten zaniechał wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 3. powtórzenia czynności oceny i badania ofert, 4. wykluczenia IDS - BUD S.A. z postępowania, 5. wykluczenia Mostostal Warszawa S.A. z postępowania, 6. dokonania ponownego wyboru ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł następujące kwestie: W odniesieniu do oferty wykonawcy IDS-BUD: Odwołujący wskazał, że przepis art. 8 Ustawy PZP jest emanacją podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, którą jest jawność postępowania. Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 8 ust. 3 wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po definicję tego pojęcia Prawo zamówień publicznych odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ta w art. 11 ust. 4 określa, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W postępowaniu o zamówienie publiczne podjęcie niezbędnych działań polega na zastrzeżeniu elementów oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako niepodlegających udostępnieniu. Zastrzeżenie to może być uczynione w dowolny sposób, ale wystarczająco wyraźny co do woli oraz jednoznaczny co do zakresu oferty lub wniosku, który podlega zastrzeżeniu. Drugim elementem podjętych niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Dla skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niewystarczające jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji. Obok samego zastrzeżenia musi znaleźć się też wykazanie, że informacje te rzeczywiście stanowią taką tajemnicę, że posiadają określoną wartość gospodarczą i w związku z tym wymagają ochrony. Inaczej mówiąc, do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i przekonywujący podać przyczyny ochrony określonych informacji. Tymczasem złożone w postępowaniu przez wykonawcę IDS - BUD S.A. dokumenty, w szczególności dotyczące spełniania warunku wiedzy i doświadczenia opisanego w punkcie V 1.2.2 SIWZ zostały w całości zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa - bez przedstawienia w tym zakresie jakiegokolwiek wyjaśnienia, czy też jak wymaga ustawodawca - wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający zastrzeżone tak przez IDS - BUD S.A. dokumenty (złożone na potwierdzenie spełniania m.in. warunku udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ) uznał za skutecznie objęte ochroną i odmówił Odwołującemu i innym wykonawcom do nich wglądu. Wobec powyższego oczywistym jest, iż Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę IDS - BUD S.A. informacji zawartych w złożonych przez niego dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdza to również wskazane poniżej, jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 kwietnia 2015 r. (KIO 568/15; KIO 570/15). Wskazano, że wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji powinien, jednocześnie wraz ze złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 kwietnia 2015 r. (KIO 638/15). Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie składania zastrzeżonych informacji, spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 kwietnia 2015 r. KIO 636/15). Już w momencie zastrzegania informacji wykonawca musi wykazać, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym (poza ewentualnymi szczególnymi sytuacjami), zamawiający nie musi już prowadzić postępowania wyjaśniającego w tym zakresie, lecz ocenia przedstawione mu uzasadnienie wykonawcy pod kątem tego, czy wykazał on to, co powinien wykazać. Ponieważ z akt postępowania nie wynika aby Wykonawca IDS - BUD S.A. w jakikolwiek sposób wyjaśnił dlaczego dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do złożonych w postępowaniu dokumentów, Zamawiający nie miał możliwości oceny czy rzeczywiście zasługują one na ochronę, pomimo to, zaniechał ich odtajnienia. Brak przewidzianego art. 8 ust. 3 Ustawy PZP uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę dokonującego jej zastrzeżenia, to ten wykonawca pozostawiając zastrzeżenie tajemnicy bez wymaganego przepisami wyjaśnienia nie dokłada starań aby pozostały one niejawne, ponosząc samodzielnie ryzyko ich ujawnienia. Wskazano, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2015 roku zwrócił się do Wykonawcy IDS - BUD S.A. o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowania. Wskazał, iż w toku badania oferty Zamawiający ustalił, iż: 1. dołączony do oferty wykaz robót budowlanych nie zawiera roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ, 2. w ofercie brak jest dowodów określających, czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone - dotyczy roboty budowlanej odpowiadającej wymaganiom określonym w pkt V. 1.2.2. SIWZ. W odpowiedzi wykonawca IDS - BUD S.A. w piśmie z dnia 27 lipca 2015 roku, jak wskazał w jego treści, dokonał uzupełnienia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi, że roboty te zostały należycie wykonane, jednocześnie zastrzegając anonimowe załączniki nr 3,4 oraz 5 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zostało dokonane bez wymaganego przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy PZP wyjaśnienia. Podniesiono, że uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący nie poznali nie tylko pełnej treści uzupełnienia ale także nie wiedzą na potwierdzenie jakiego warunku uzupełnienie to zostało złożone w części objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrudnia to w sposób istoty uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia przeprowadzenie podstawowej weryfikacji czynności zamawiającego, tj. choćby ustalenia czy dokonał on wyboru wykonawcy po złożeniu przez niego dokumentów czy też bez ich otrzymania. Argumentowano następnie, że uczestnicy postępowania nie są w stanie zweryfikować czy wykonawca IDS - BUD S.A. wykazał spełnianie opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ warunku udziału, ponieważ nie zostały im ujawnione jakiekolwiek informacje pozwalające ustalić, czy i w jakikolwiek sposób wykonawca ten choćby podjął próbę wykazania jego spełniania. Nie została uczestnikom postępowania udzielona informacja, czy wykonawca ten zadeklarował wykonanie jakiegokolwiek budynku na spełnianie wyżej wskazanego warunku udziału z punktu V. 1.2.2 SIWZ. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, iż zgodnie z np. zgodnie z obowiązującym w Polsce rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia. § 13. 1. Tablica informacyjna zawiera: 1) określenie rodzaju robót budowlanych oraz adres prowadzenia tych robót, 2) numer pozwolenia na budowę oraz nazwę, adres i numer telefonu właściwego organu nadzoru budowlanego, 3) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres oraz numer telefonu inwestora, 4) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), adres i numer telefonu wykonawcy lub wykonawców robót budowlanych, 5) imiona, nazwiska, adresy i numery telefonów:
23. a)kierownika budowy,
24. b)kierowników robót,
25. c)inspektora nadzoru inwestorskiego,
26. d)projektantów, 6) numery telefonów alarmowych Policji, straży pożarnej, pogotowia, 7) numer telefonu okręgowego inspektora pracy. Zatem wszelkie podstawowe informacje dotyczące faktu prowadzenia robót a także podmiotów w nich uczestniczących są jawne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, okazane uczestnikom postępowania, w tym Odwołującemu, złożone w postępowaniu przez IDS - BUD S.A. dokumenty nie potwierdzają spełniania opisanego w punkcie V. 1.2.2 SIWZ warunku udziału, w szczególności nie potwierdzają jego spełniania wykazane w uzupełnionym pismem z dnia 27 lipca 2015 roku wykazie robót budowlanych: 1. „Przebudowa budynku szpitala oraz rozbudowa istniejącego budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek w Warszawie (...)” - poz. Nr 1 wykazu, 2. „Rozbudowa Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu (moduł - C) (...)” - poz. Nr 2 wykazu, jako, że nie obejmują one budowy dwóch bunkrów z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonych do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych. Wobec czego uzasadniony jest zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP. W odniesieniu do oferty wykonawcy Mostostal, Odwołujący wskazał, że wykonawca MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w punkcie V.1.3.3. SIWZ dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia (kierownika robót sanitarnych) miał obowiązek wykazania, iż przedstawiony przez niego w ofercie kandydat legitymuje się 5 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika robot sanitarnych. Przedstawiona w ofercie osoba Pana J. F. wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do pełnienia tej funkcji w ramach inwestycji Budowa sieci sanitarnych na budowie Bałtyckiego Centrum Biznesu w Gdańsku, wątpliwości te zostały wyartykułowane w piśmie z dnia 12 sierpnia 2015 roku. MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. w piśmie z dnia 14 sierpnia 2015 roku złożył wyjaśnienia potwierdzające, iż w/w osoba pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych - działając z ramienia firmy podwykonawczej Korpos sp. z o.o. Okoliczność tą MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. zamierzał udowodnić załączonym do wyjaśnień oświadczeniem Pana M. J. (kierownika w/w budowy), lecz treść rzeczonego oświadczenia nie potwierdza wyrażonego w wyjaśnieniach stanowiska wykonawcy. Frazę: pracował na ww. budowie jako pracownik firmy Korpos sp. z o.o. (...) na stanowisku kierownika robót sanitarnych z ramienia tej firmy nie można utożsamiać z pełnieniem funkcji kierownika robót sanitarnych, czego wymagał zamawiający. Brak jest podstaw kwestionować prawdziwość oświadczenia Pana M. J., tak samo brak jest podstaw aby odczytywać z niego treść w nim nie zawartą, tj. o rzekomym pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, a nie tylko pozostawaniu w zatrudnieniu na takim stanowisku (nazwa etatu). Doświadczenie życiowe dowodzi, iż wiele firm budowlanych stosuje w nazwach etatów pracowników nazewnictwo stosowane w prawie budowlanym, lecz sam fakt pozostawania w zatrudnieniu na stanowisku kierownika robót i pracy na inwestycji z takim a