Sygn. akt KIO 1897/15, KIO 1902/15, KIO 1981/15, KIO 2008/15 WYROK z dnia 28 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń p

zdania pierwszego pkt 2.5 w Załączniku nr la i lb i nadanie mu następującej treści: „Obsada na zmianie w czasie obsługi operacji lotniczych wynosi 20 godzin na dobę”; 6.

zdania pierwszego pkt 2.11 w Załączniku nr la i pkt 2.7 w załączniku nr lb i nadanie mu następującej treści: „Wykonawca zapewnia w ramach stanowisk przewidzianych w Tabeli 1 możliwość delegowania osób do wykonywania innych doraźnych czynności, z zastrzeżeniem, że zadania te będą wyłącznie związane z ochroną portu lotniczego”;

1. wykreślenie w Załączniku nr lb w tabeli w rzędzie drugim w kolumnie drugiej wskazania „od 5 do 19” i określenia liczby kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, których wymaga Zamawiający;
2. wykreślenie w Załączniku nr lb w tabeli w rzędzie czwartym w kolumnie drugiej wskazania „od 6 do 2 0*’ i określenia liczby pracowników ochrony, których wymaga Zamawiający; 9.

§ 1ust.

7 załącznika nr 3a i 3b i nadanie mu następującej treści: „Plan Ochrony może być zmieniany w oparciu o aktualną analizę zagrożeń. Taka zmiana Planu Ochrony będzie powodowała konieczność zmiany Umowy”; 10.

§ 3ust.

4 załącznika nr 3a i 3b poprzez wykreślenie jego ostatniego zdania; 11.

tabeli nr l rząd drugi kolumna druga w załączniku nr 3a poprzez wykreślenie wskazania „od 0 do 6” i określenie liczby kwalifikowanych pracowników ochrony będących operatorem kierunkowym albo pracownikiem sprawdzającym karty pokładowe („boarding”), których wymaga Zamawiający, 12.

tabeli nr 1 rząd trzeci kolumna druga w załączniku nr 3a poprzez wykreślenie wskazania „od 2 do 18” i określenia liczby kwalifikowanych pracowników ochrony będących operatorem kontroli bezpieczeństwa, których wymaga Zamawiający; 13.

tabeli nr 1 rząd czwarty kolumna druga w załączniku nr 3a poprzez wykreślenie wskazania „od 3 do 25” i określenie liczby pracowników ochrony, których wymaga Zamawiający, 14.

tabeli nr 1 rząd drugi kolumna druga w załączniku nr 3b poprzez wykreślenie wskazania „od 5 do 19” i określenie liczby kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, których wymaga Zamawiający, 15.

tabeli nr 1 rząd trzeci kolumna druga w załączniku nr 3b poprzez wykreślenie wskazania „od 6 do 20” i określenie liczby pracowników ochrony, których wymaga Zamawiający, 16. zmianę § 12 ust. 1 załącznika nr 3a i wprowadzenie w nim następujących zmian: i. zmianę wysokości kary umownej za naruszenie wskazane w l)

1. a)do kwoty 500,00 zł; ii. zmianę wysokości kary umownej za naruszenie wskazane w l)
2. d)do kwoty 10.000,00 zł; iii. zmianę wysokości kary umownej za naruszenie wskazane w l)
3. e)do kwoty 10.000,00 zł; iv. zmianę wysokości kary umownej za naruszenie wskazane w l)
4. g)do kwoty 10.000,00 zł; v. wykreślenie kary umownych wskazanych w 2.
5. a)- c); vi. wykreślenie kary umownej wskazanej w 4)k); 17. zmianę § 12 ust. 1 załącznika nr 3b wykreślenie kary umownej wskazanej w 3.k); 18. wykreślenia w załączniku nr la pkt l.ó.
6. o)oraz pkt 2.2.d), w załączniku nr lb pkt 1.7.
7. o)oraz pkt 2.2.d), oraz zmianę § 3 ust. 6 zd. 1 Załącznika nr 3a i 3b i nadanie mu następującej treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Umowy przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności przestrzegania przepisów o których mowa w § 1 ust. 5 Umowy”; 19. wykreślenia w załączniku nr la i lb pkt 2.1.; 20. wykreślenia w załączniku nr la i lb pkt 2.2.
8. b)i 2.2.j); 21. wykreślenie w załączniku nr la i lb pkt 2.2,
9. e)i 2.7 oraz w załączniku lb pkt 2.10, a także w załączniku nr 3a i 3b § 3 ust. 7 zd. 2; 22. zmodyfikowanie § 7 ust. 5 załącznika nr 3a i 3b, poprzez wskazanie w jego treści danych osobowych, których przetwarzanie zostanie powierzone wykonawcy; 23. wykreślenie pkt 2.13 .
10. c)załącznika nr 1 a i 1 b; 24.

pkt 3.2 (po tabeli) załącznika nr la poprzez wykreślenie zdania drugiego tego punktu; 25.

pkt 3.4 zd. 2 załącznika nr la i lb i nadanie mu następującej treści: Namawiający wymaga aby Wykonawca dysponował radiotelefonami przenośnymi w ilości 0sztuk” 26.

§ 5ust.

4 i § 8 ust. 1 Załącznika nr 3a i 3b, poprzez zamianę odniesienia do dziennika zadań na odniesienie do dziennika zmiany; 27.

§ 9ust.

2 Załącznika nr 3a i 3b i nadanie mu następującej treści: „Wykonawca wyznacza Dowódcę Zmiany, jako osobę nadzorującą pracę osób realizujących Usługę. Osoba ta jest odpowiedzialna za przebieg służby na danej zmianie”; 28.

§ 9ust.

3 zd. ostatnie załącznika nr 3a i nadanie mu następującej treści: ,JPo podpisaniu umowy Zamawiający przekaże Wykonawcy instrukcje użytkowania urządzeń niezbędnych do wykonywania Przedmiotu Umowy, Wykonawca i jego pracownicy skierowani do realizacji Przedmiotu Umowy zobowiązani są niezwłocznie zapoznać się z treścią przekazanych instrukcji

1. wykreślenie § 10 ust. 3 zd. 2 załącznika nr 3a i 3b;
2. wykreślenie § 17 ust. 3 zd. 1 załącznika nr 3a i 3b;
3. wykreślenie § 14 ust. 8 pkt 3, 4 i 8 załącznika nr 3a i 3b;
4. wykreślenie § 9 ust. 10 zd. 1 załącznika nr 3a i 3b; 33.

§ 1ust.

7 załącznika nr 3a i 3b i nadanie mu następującej treści: „Plan Ochrony może być zmieniany w oparciu o aktualną analizę zagrożeń. Taka zmiana Planu Ochrony będzie powodowała konieczność zmiany Umowy”; 34.

§ 1ust.

5 załącznika nr 3a i 3b poprzez doprecyzowanie jakiego rodzaju zadania określone w ustawie o ochronie osób i mienia oraz ustawie o ochronie informacji niejawnych wchodzą w zakres świadczenia wykonawcy; 35.

§ 7ust.

1 załącznika 3a i 3b poprzez zastąpienie sformułowania: „Wykonawca oraz osoby przez niego zatrudnione - zarówno w okresie realizacji Przedmiotu Umowy, jak i po jego ustaniu - zobowiązują się do utrzymania w tajemnicy i bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego nie ujawniania osobom trzecim informacji oraz danych o Zamawiającym, w szczególności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nie wykorzystywania ich w innych celach, niż określone w Umowie” sformułowaniem „Wykonawca oraz osoby przez niego zatrudnione - zarówno w okresie realizacji Przedmiotu Umowy, jak i po jego ustaniu - zobowiązują się do utrzymania w tajemnicy i bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego nie ujawniania osobom trzecim informacji oraz danych o Zamawiającym, które zostaną uznane przez Zamawiającego za poufne, o czym Zamawiający poinformuje wykonawcę, w szczególności informacji oraz danych o Zamawiającym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nie wykorzystywania ich w innych celach, niż określone w Umowie, do czasu ustaniu stanu poufności tych informacji i danych”;

1. b)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie ze spisem przedstawionym na rozprawie. Sygn. akt KIO 1981/15 W dniu 11 września 2015 r. wykonawca Stekop spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) art. 7 ust. 3 prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 22 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 4) art. 24 ust. 2 pkt 4 prawa zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, 5) § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej jako Rozporządzenie) poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu może wykazać się jedynie usługami, których wartość w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekracza kwoty określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w jej wyniku zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego (według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie). Sygn. akt KIO 2008/15 W dniu 14 września 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Poczta Polska spółka akcyjna w Warszawie, Impel Security Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Gwarant Agencja Ochrony spółka akcyjna w Opolu (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, art. 7 Prawa zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 3 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013.231) poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu z powodu rzekomego przedłożenia Zamawiającemu przez Odwołującego nie poświadczonego za zgodność z oryginałem zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że spółka GWARANT Agencja Ochrony S.A. nie zalega z opłacaniem podatków według stanu na dzień 2 czerwca 2015 roku, podczas gdy Odwołujący przedłożył takie zaświadczenie potwierdzone zgodność” wraz z pismem przewodnim podpisanym przez osobę uprawnioną do reprezentacji Odwołującego, a tym samym uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu skierowanemu do Odwołującego stosownie do art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych; 2. art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Prawa zamówień publicznych poprzez pominięcie, przy dokonywaniu oceny odpowiedzi Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 27 sierpnia 2015 roku na pismo Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2015 roku, faktu, że kopia zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Opolskiego Urzędu Skarbowego z dnia 2 czerwca 2015 roku dla spółki GWARANT Agencja Ochrony S.A. została sygnowana zgodność” i dołączona jako załącznik do pisma przewodniego Odwołującego z dnia 27 sierpnia 2015 roku stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego datowane na 26 sierpnia 2015 roku do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, tj. Pana P. S. . W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
2. a)unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu;
3. b)dokonania ponownego zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu;
4. c)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie ze spisem przedstawionym na rozprawie; Do postępowań odwoławczych skutecznie zgłosili przystąpienia: - wykonawca Stekop spółka akcyjna w Warszawie, przystępujący do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1902/15 po stronie Odwołującego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsalnet Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Konsalnet Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, przystępujący do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1981/15 oraz KIO 2008/15 po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił żadnego z czterech odwołań i wnosił o ich oddalenie. II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym wniesiono wszystkie cztery odwołania, połączone zarządzeniami Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpatrzenia, w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 21 sierpnia 2015 r. Zamawiający zaprosił wszystkich czterech odwołujących do składania ofert i przekazał im specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). W związku z postanowieniami SIWZ zostały wniesione odwołania sygn. akt KIO 1897/15 i KIO 1902/15. Następnie Zamawiający w dniu 4 września 2015 r. powtórzył badanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformował o wykluczeniu z postępowania dwóch odwołujących. W związku z tą czynnością Zamawiającego zostały wniesione odwołania sygn. akt KIO 1981/15 i KIO 2008/15. Ponieważ w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego czynność badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinna nastąpić przed zaproszeniem do składania ofert i przekazaniem wykonawcom SIWZ, Izba w pierwszej kolejności rozpoznała odwołania wniesione w związku z wykluczeniem odwołujących z postępowania, tj. odwołania sygn. akt KIO 1981/15 i KIO 2008/15. Na wstępie Izba stwierdziła, że obaj odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań, broniąc swojego statusu wykonawcy w postępowaniu. Wykluczenie ich z udziału w postępowaniu uniemożliwia dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Sygn. akt KIO 1981/15 Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania sygn. akt KIO 874/15 oraz KIO 888/15, ponieważ w wyniku wyroku zapadłego w tych sprawach został ostatecznie ukształtowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu znajdują się w aktach niniejszego postępowania odwoławczego (w kopiach przekazanych przez Zamawiającego). Na podstawie ogłoszenia, ogłoszenia o jego zmianie, po zapoznaniu się z wyrokiem sygn. akt KIO 874/15 oraz KIO 888/15 oraz wnioskiem Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba ustaliła, co następuje: I tak, w celu ustalenia prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie ogłoszenia, ogłoszenia o jego zmianie, po zapoznaniu się z wyrokiem sygn. akt KIO 874/15 oraz KIO 888/15 oraz wnioskiem Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba ustaliła, co następuje: 1. Zamawiający postanowił, że wykonawca w zakresie posiadanie niezbędnych do realizacji zamówienia wiedzy i doświadczenia, powinien wykazać się realizacją: Dla części pierwszej zamówienia: ,,wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art 5 ustawy z dnia 22,08,1997 r. o ochronie osób i mienia, przy czym okres każdej usługi w jednym obiekcie (w oparciu o jedną lub więcej umów) nie może być krótszy niż 24 miesiące, w tym:
5. a)minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobą przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000 m3 i o wartości minimum 1 000 000,00 PLN netto, oraz
6. b)minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobą przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości minimum 1 000 000,00 PLN netto każda”. Dla części drugiej zamówienia: ,,wykonał (lub wykonuje) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co najmniej 3 usługi z zakresu ochrony osób i mienia, świadczone w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie, zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, przy czym okres każdej usługi w jednym obiekcie (w oparciu o jedną lub więcej umów) nie może być krótszy niż 24 miesiące, w tym:
7. a)minimum 1 (jedna) z wykazanych usług musi dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze minimum 30 000 m3 i o wartości minimum 1 000 000,00 PLN netto, oraz
8. b)minimum 2 (dwie) z wykazanych usług muszą dotyczyć zapewnienia w trybie 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu usługi ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia, obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie o wartości minimum 1000 000.00 PLN netto każda”. ,,W przypadku ubiegania się o zamówienie na obie części, spełnienia warunków nie można wykazać przez powołanie się na tą samą usługę o wartości 1 000 000 min zł, co oznacza, że wartość pojedynczej usługi wystarczającej dla spełnienia danego warunku w obu częściach łącznie musi wynosić minimum 2 000 000 PLN netto każda. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Wykonawcy zobowiązani są do złożenia wykazu głównych usług (dla każdej części, o którą ubiega się wykonawca) wykonanych/ wykonywanych w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania wniosków z podaniem ich wartości. przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; wzór wykazu stanowi załącznik nr 4a i 4b do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. 2. Odwołujący składając wniosek o dopuszczenie do udziału (w obu częściach postępowania), w załączonym do wniosku wykazie wskazał trzy usługi (czyli jedną usługę więcej ponad wymagania Zamawiającego). Zgodnie z Załącznikiem nr 4b do wniosku Odwołujący wskazał: 1) usługę wykonaną na rzecz ELEWARR sp. z o.o., której wartość wynosi ponad 300 000 zł netto, realizowaną w okresie od dnia 01.05.2005 r. do chwili obecnej, 2) usługę wykonana na rzecz PIT-RADOWAR S.A., której wartość wynosi ponad 1 000 000 zł netto, realizowaną w okresie od dnia 13.11.2011 r. do dnia 12.12.2014 r., 3) usługę wykonaną na rzecz MĘSKO S.A., której wartość wynosi ponad 2.000.000 zł netto, realizowaną w okresie od dnia 30.04.2004 r. do chwili obecnej. 3. Zamawiający, po powtórnym badaniu wniosków, wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ponieważ doświadczenie, którym się on legitymuje, co do wartości lub długości świadczenia wykracza poza trzyletni okres przed terminem składania wniosków. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Analizując podniesione zarzuty odwołania, Izba stwierdziła, że różnica w stanowiskach stron sprowadzała się do tego, czy można zaliczyć, jako posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego, okres wykraczający poza trzy lata przed terminem składania wniosków. Zdaniem Zamawiającego - nie, co było ostatecznym powodem wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby jednak Zamawiający nie ma racji. Z opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikało, że określone usługi (których zakres przedmiotowy nie był sporny) musiały mieć określoną wartość (spełnienia czego Zamawiający nie kwestionował) i trwać nie krócej, niż 24 miesiące oraz być wykonane/wykonywane w okresie trzech lat przez terminem składania wniosków. Zasadniczo spór ograniczał się jedynie do tej ostatniej kwestii - czy usługi wykonywane znacznie dłużej, niż 24 miesiące, ale których czas wykonania rozpoczął się dużo wcześniej, i zakończył się, co prawda, w okresie trzyletnim przed terminem składania wniosków, ale w trakcie tych trzech lat usługa trwała krócej, niż 24 miesiące - czy takie usługi mogą być brane pod uwagę jako wymagane doświadczenie. Zdaniem składu orzekającego, w żaden sposób nie wynika z opisu warunku taki wymóg, jak chce Zamawiający - aby warunek udziału w postępowaniu spełniały jedynie usługi trwające co najmniej 24 miesiące w trzyletnim okresie poprzedzającym termin składania wniosków. Jeżeli taka była intencja Zamawiającego, to nie została ona wyrażona w opisie warunku (poza oceną pozostaje, czy taki opis byłby zgodny z przepisami Prawa zamówień publicznych). Jednoznacznie w odniesieniu do usług ciągłych orzecznictwo przyjmuje, że określenie ,,wykonanie usług” oznacza, że usługi mają być zakończone w okresie trzyletnim przed terminem składania wniosków/ofert. Data rozpoczęcia ich świadczenia nie ma znaczenia; dla zbadania, kiedy zostały ,,wykonane” konieczne jest ustalenie daty zakończenia wykonywania usługi. Izba w pełni podziela poglądy wyrażone w przywołanych w odwołaniu orzeczeniach, opierających się na interpretacji § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) - KIO 1725/11, KIO 2563/11. Nie można się zgodzić z argumentacją Zamawiającego, prezentowaną w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, że powyżej opisane stanowisko odnośnie terminu wykonywania usług nie może go dotyczyć, bowiem jest on zamawiającym sektorowym, i stosuje przepis art. 138 c ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, a więc - zdaniem Zamawiającego - nie stosuje przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nawet, gdyby ten pogląd podzielić, to Zamawiający w ogłoszeniu użył dokładnie takich samych sformułowań, jak w rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt 3 - a w ocenie Izby nie można dopuszczać do sytuacji, gdy identyczne sformułowania (w tym przypadku: w ogłoszeniu, SIWZ i w obowiązujących przepisach rozporządzenia) będą inaczej interpretowane, w zależności, czy wynikają z recepcji przepisu rozporządzenia, czy pochodzą z innego źródła (są własną inwencją Zamawiającego). Nie można również zaakceptować poglądu Zamawiającego, że w postępowaniu sygn. akt KIO 888/15 Odwołujący wyraził pogląd, który mógł wskazywać, że rozumie opis warunku tak, jak chce obecnie Zamawiający. Nawet gdyby uznać, że tak było (z czym Odwołujący na rozprawie w niniejszym postępowaniu odwoławczym się nie zgadzał, wskazując, że w poprzednim postępowaniu jego argumentacja odnosiła się do innej kwestii - równoczesności świadczenia kilku usług), to nie można byłoby takiego stanowiska uznać za przesądzające dla interpretacji postanowień ogłoszenia i SIWZ w zakresie opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O interpretacji warunku przesądza bowiem jego opis, a nie poglądy, jakie odnośnie tej interpretacji miały Strony w poprzednich postępowaniach odwoławczych (co może mieć jedynie walor pomocniczy, informacyjny). Dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania istotne jest wyłącznie to, że w odniesieniu do kwestii, czy wymagane 24 miesiące trwania usługi musi się mieścić w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, w odwołaniach sygn. akt KIO 874/15 i KIO 888/14 nie podnoszono zarzutów, a więc wydane wcześniej orzeczenie nie zawierało rozstrzygnięcia w tym zakresie. Niezależnie od wcześniejszych argumentów, Zamawiający zauważał ponadto, że inna jest wartość doświadczenia nabytego w czasie wykonywania usługi o określonej wartości, np. 1 000 000 zł, jeżeli trwa ona np. 10 lat, a inna - jeżeli trwa 24 miesiące. Jest to oczywiste, jednak wymogu odnośnie średniorocznej wartości wykonywanych usług (czy danej usługi) Zamawiający nie postawił, dlatego powyższy argument również nie ma znaczenia dla oceny sytuacji wykonawcy w postępowaniu. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że Zamawiający nieprawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Sygn. akt KIO 2008/15 W niniejszej sprawie stan faktyczny nie był sporny: Odwołujący nie dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wymaganego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Wezwany do uzupełnienia dokumentów, przy piśmie z dnia 27 sierpnia 2015 r. złożył kopię zaświadczenia. Oryginał pisma wraz z załączoną kolorową kopią zaświadczenia Zamawiający okazał Izbie do wglądu na rozprawie. Izba na tej podstawie ustaliła, że na tymże piśmie znajduje się adnotacja Zamawiającego o dacie jego złożenia - wpłynęło 31 sierpnia 2015 r. Pismo jest trzystronicowe, bez numeracji stron. Pierwsze dwie strony są parafowane, a na trzeciej stronie, pod treścią pisma, został umieszczony podpis osoby uprawnionej do reprezentacji. W treści pisma wskazano, że w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący składa zaświadczenie wydane przez naczelnika urzędu skarbowego. Do pisma załączono kolorową kopię zaświadczenia – dwie strony, na osobnych kartach. Na pierwszej stronie widnieje pieczęć o treści „za zgodność”. Innych adnotacji, paraf, podpisów na zaświadczeniu brak. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 4 września 2015 r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Informując o decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, Zamawiający zauważył, że z uwagi na wykluczenie, wcześniejsza czynność zaproszenia do składania ofert jest bezskuteczna. Z powyższą decyzją nie zgodził się Odwołujący, w związku z czym wniósł rozpatrywane odwołanie. Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że nie doszło do wskazywanych w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego: z samego faktu załączenia wymaganego dokumentu do pisma, złożonego w odpowiedzi na wezwanie, nie można domniemywać, że zaświadczenie jest wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, ani, że zostało złożone w przepisanej formie. Gdyby zaakceptować taki pogląd, wystarczyłoby przedłożenie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, jakiegokolwiek dokumentu, w dowolnej formie. Ustawodawca dopuszcza potwierdzanie kopii dokumentów za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, nie precyzując, w jaki sposób można tego dokonać. Wystarczające jest zatem wyrażenie woli w tym zakresie przez wykonawcę i złożenie podpisu pozwalającego na jego identyfikację na tym dokumencie. Można byłoby rozważać, czy powyższe elementy mogłyby zostać wyrażone w piśmie przewodnim, jednak w tym wypadku tak się nie stało - z pisma przewodniego złożonego przez wykonawcę wynika, że składa on oryginał zaświadczenia. Z kolei na kopii załączonego zaświadczenia brak jakiegokolwiek podpisu wykonawcy. Dlatego nie można przyjąć, że zaświadczenie zostało złożone w wymaganej formie - tj. oryginału albo kopii dokumentu potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył kopię dokumentu, która nie została przez niego potwierdzona za zgodność z oryginałem. W takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego niemożliwe jest kolejne wezwanie - ponawiania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych sprowadzałoby się do wzywania ,,do skutku”, co naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Dlatego Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, i w konsekwencji prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania. Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że Zamawiający uprzednio uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, i zaprosił go do składania ofert. Zamawiający może zweryfikować własną, wcześniej dokonaną czynność, jeżeli dojdzie do wniosku, że była wadliwa. W rezultacie należy przyjąć, za Zamawiającym, że czynność zaproszenia do składania ofert, będąca następstwem wcześniejszego wadliwego uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, była bezskuteczna. Sygn. akt KIO 1897/15 W odpowiedzi na zarzuty podniesione w odwołaniu, Zamawiający, odnosząc się kolejno do (niewycofanych) zarzutów odwołania wskazywał, że: ,,Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 dotyczy zaniechania, które zostało uzupełnione w drodze czynności wyjaśnień treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał sposób oceny ofert w przywoływanym kryterium, tym samym odwołanie nie dotyczy naruszenia, które nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut nr 5.1) dotyczący odwołania się do Planu Ochrony Lotniska i przepisów wewnętrznych zamawiającego w OPZ jest niezasadny. Zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru przekazywanych informacji. Plan ochrony lotniska jest dokumentem niejawnym i zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnej nie może być udostępniany w inny sposób niż w kancelarii tajnej. Zamawiający wskazał na taki sposób zapoznania się z Planem w rozdziale VII pkt 7 SIWZ. Postanowienie to nie zostało objęte odwołaniem. Zarzut nieudostępnienia dokumentów jest natomiast w świetle powyższego oczywiście bezzasadny. Ponadto sformułowany zarzut dotyczy naruszenia art 29 ust. 1 i 2, Przepisy te w żaden sposób nie odnoszą się do udostępniania OPZ lecz do jego sporządzania. Tym samym nie mogą być naruszone poprzez wymóg by zapoznanie się z niektórymi (niejawnymi) dokumentami składającymi się na OPZ miało miejsce w szczególnych warunkach. Odwołanie się do przepisów wewnętrznych w tym uchwał, zarządzeń, Regulaminów i Instrukcji oraz tym podobnych dokumentów wskazuje na konieczność realizacji zamówienia zgodnie z prawem wewnętrznym. Podobnie jak w przypadku aktów prawa powszechnie obowiązującego w opisie przedmiotu zamówienia niemożliwe jest opisanie wszystkich stanów prawnych, które mogą wystąpić w toku realizacji zamówienia. Ponadto w części przywoływanych przez Odwołującego postanowień SIWZ akty te nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Np. Obowiązkiem wykonawcy wyrażonym w pkt 2.13 lit
9. i)zał 1a i 1b do SIWZ jest zapoznanie pracowników z ich treścią. Konieczność i sposób jego wypełnienia nie wynika więc z treści aktów. Zarzut nr 5.3 dotyczący wyznaczenia jednego terminu wizji lokalnej oraz braku możliwości zapoznania się z Programem Ochrony Lotniska i naruszenia wskutek powyższego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zarzut ten jest bezzasadny. Wizja lokalna to w rozumieniu przepisów ustawy Pzp zebranie wykonawców, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy. Naruszenie art. 29 przy jej ustanawianiu jest więc niemożliwe. Przepis tren nie odnosi się do wizji lokalnej. Ani art. 29 ani żaden inny przepis nie stanowi o obowiązku ustalenia wizji lokalnej w terminach wskazywanych przez wykonawców. Brak więc przepisu, który mógłby naruszyć zamawiający w przywoływanych postanowieniach SIWZ. Co więcej art. 38 ust. 3 jednoznacznie wskazuje na „zebranie wykonawców" w liczbie pojedynczej. Ustanawiając jeden termin wizji lokalnej zamawiający zachował się więc zgodnie z tym przepisem. Nietrafna jest także ta część zarzutu, że zamawiający nie udostępnia Planu Ochrony Lotniska. W odpowiedzi na zarzut 5.1 zamawiający przywołał postanowienia SIWZ wskazujące na zasady zapoznawania się z tym Planem. Zamawiający zwraca uwagę, że SIWZ nie ogranicza do zapoznawania się z Planem wyłącznie do czasu wizji lokalnej. Zarzut nr 5.4 dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 387 Kc poprzez wskazanie że w „uzasadnionych przypadkach" zamówienie na obsadę stanowisk może być złożone z wyprzedzeniem 24 godzinnym jest nieuzasadniony gdyż, sformułowany wymóg jest dokładny jednoznaczny zrozumiały i wyczerpujący, a poza tym identyczny dla wszystkich. Nie narusza więc żadnej normy art. .29 ust 1 i 2. Jest też możliwy do spełnienia i nie mieści się w pojęciu świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 który dotyczy wyłącznie obiektywnej niemożliwość świadczenia. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe do wykonania, jeśli nie może go spełnić nie tylko jeden wykonawca, ale każdy. Jak słusznie podkreśla Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 18 marca 2013 r. (sygn. akt: I ACa 872/12): Świadczeniem niemożliwym określa się świadczenie nie dające się urzeczywistnić, inaczej niewykonalne, tj. takie które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba. Brak odwołań innych wykonawców w tym zakresie pośrednio potwierdza że w ich ocenie świadczenie to jest możliwe do spełnienia. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że spełnienie świadczenia jest niemożliwe. Zamawiający wskazuje, że lotnisko jest miejscem wykonywania zamówienia, w którym nie sposób przewidzieć wszelkich sytuacji, które mogą się wydarzyć. Stąd profesjonalny wykonawca musi być gotów do szybkiej reakcji na nietypowe sytuacje. Uzasadnione przypadki, co wynika z samego kontekstu w którym pojęcie zostało użyte to przypadki inne niż przewidywalne i typowe, ujmowane w comiesięcznych zamówieniach na obsadę stanowisk. Żądanie szybkiego działania w „uzasadnionych przypadkach" zostało użyte właśnie w opozycji do standardowych planów obsady stanowisk. W ocenie zamawiającego jest to taki zakres ryzyka, prawidłowej realizacji umowy, który bez naruszenia prawa zamawiający może przenieść na wykonawcę. Żądanie wykonawcy by zamawiający definiował w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia języka codziennego takie jak „uzasadniony" wykracza poza prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej gdyż zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania definicji pojęć językowo zdefiniowanych. Zarzut 5.5 dotyczący delegowania osób do innych czynności. Zamawiający wskazuje na nietrafność zarzutu. Zakres delegacji opisany w § 3 ust. 9 zał 1a oraz 3 ust 7 zał 1b, jest ściśle określony. Po pierwsze - delegowanie może dotyczyć wyłącznie czasu wykonywania czynności przez daną osobę. Po drugie - wyłącznie do czynności ochrony Portu Lotniczego a więc zbliżonych do tych, które osoba wykonuje stale (objętych przedmiotem zamówienia), a także w granicach Portu Lotniczego, po trzecie do czynności doraźnych, a więc krótkotrwałych. Osoba delegowana wykonując wskazane jej czynności doraźne nie wykonuje w tym czasie czynności zasadniczych na jej stanowisku. Wynagrodzenie z tego tytułu nie jest ani pomniejszane ani powiększane, a więc krótkotrwałe oddelegowanie nie wpływa na koszty wykonawcy. Nie sposób uznać za niedopuszczalną konstrukcji umownej, która dopuszczana jest nawet rygorystycznych przepisach kodeksu pracy, który takie oddelegowanie uznaje za dopuszczalne. Zamawiający nie przekroczył więc zasady obowiązku współpracy przy realizacji umowy. W ocenie zamawiającego współpracy takiej stara się unikać Odwołujący żądający by jakiekolwiek ryzyka wynikające z realizacji umowy w miejscu będącym w ciągłym użytkowaniu przez osoby postronne go nie obciążały. Usługa ochrony nie może ograniczać się do wykonywania czynności ściśle wskazanych. Jej celem jest bowiem zapewnienie bezpieczeństwa ochranianemu obiektowi. Próba niedostrzegania tego celu stoi w sprzeczności z cywilistycznymi zasadami współpracy przy realizacji umów i osiągania raczej celu umów niż ich literalnego wykonania. Zarzut 5.6 jest bezzasadny i wewnętrznie niespójny. W zakresie argumentacji prawnej wskazano na naruszenie art. 29 ust 1 i 2 oraz art. 7 do którego doszło zdaniem odwołującego w treści SIWZ. Podobnie jak w przypadku innych objętych analogicznym zarzutem postanowień SIWZ także ten wymóg specyfikacji jest dokładny jednoznaczny zrozumiały i wyczerpujący, a poza tym identyczny dla wszystkich. Nie narusza więc żadnej normy art. .29 ust 1 i 2. W uzasadnieniu faktycznym Odwołujący wskazuje, że do naruszenia zasady równego traktowania może dojść w przyszłości. Odwołanie nie może dotyczyć okresu realizacji umowy lecz postępowania o jego udzielenie. Domniemania obaw równego traktowania wykonawców w toku realizacji umowy są bezpodstawne, nieudowodnione i niezrozumiałe. Dotycząc zdarzenia przyszłego nie mogą być na podstawie gołosłownych twierdzeń uznane za zasadne. Zamawiający nie zamierza różnicować swoich zachowań w zależności od tego który z wykonawców uzyska zamówienie. Przewidziane egzaminy mają zapewnić utrzymanie stałego, wysokiego poziomu wykonywania zamówienia, co przy zmienności otoczenia prawnego, zatrudnianiu nowych osób i wrażliwości czynności polegających na pracy z pasażerami jest w pełni uzasadnione i nie zabronione jakimkolwiek przepisem prawa. Przewidzianych czynności zamawiającego nie można mylić z uprawnieniem ustawowym co zdaje się sugerować Odwołujący. Zamawiający poprzez postanowienia umowy zapewnia sobie jedynie prawo do stałej oceny kwalifikacji osób które ją wykonują. Zarzut 5.7. Odwołujący podobnie jak w zarzucie nr 5.4 domaga się by zamawiający definiował w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia języka codziennego takie jak lekceważenie, brak umiejętności pracy w grupie, nieodpowiednia postawa wobec pasażera. Zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania definicji pojęć językowo zdefiniowanych i jasnych nie tylko dla profesjonalnego uczestnika rynku lecz dla każdego. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, w którym definiowano by na jego potrzeb każde słowo jest niewykonalne. Taka wykładnia art. 29 w której nakładano by na zamawiającego sugerowany obowiązek byłaby wykładnia prowadzącą do absurdu i niemożności wywiązania się z obowiązku. Wykładnia prawa, prowadzona w ten sposób jest niedopuszczalna i poddana stałej krytyce orzeczniczej. Z kolei stan wskazujący na spożycie alkoholu jako zdefiniowany w przepisach prawa nie wymaga definicji tym bardziej. Znajomość prawa powinna także Odwołującemu wskazać, że skoro zabronione jest mniej to tym bardziej zabronione jest więcej, a więc także stan nietrzeźwości uprawnia do podjęcia wskazanych w SIWZ kroków. Nie można też domagać się od zamawiającego by wskazał w SIWZ jako jedyne akty, do których przestrzegania są obowiązani pracownicy, akty obecnie obowiązujące. Użycie sformułowania ogólnego wskazuje że chodzi o akty zarówno przyszłe jak i obecne. Zamawiający wskazuje też że pracownicy muszą je znać, a obowiązek zapoznawania z nimi wszystkich pracowników nakłada na wykonawcę postanowienie 2.13 lit
10. i)zał 1a i 1b) do SIWZ. Zarzut 5.9. Odwołujący nie wskazuje, jaki przepis jego zdaniem naruszył zamawiający wskazując jedną przyczynę jako możliwą podstawę zarówno odstąpienia od umowy jak i jej natychmiastowego rozwiązania. Nie sposób uznać, że doszło poprzez takie sformułowanie umowy do naruszenia art. 29 ustawy, gdyż przepis ten dotyczy opisu przedmiotu, a nie sposobu realizacji umowy. Jest także jednoznaczny zrozumiały i wyczerpujący oraz z identycznym skutkiem dla wszystkich wykonawców, a więc naruszenie zarówno ust.1 jak i ust. 2 wspomnianego artykułu nie ma miejsca. Zamawiający zwraca także uwagę, że obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia nie oznacza braku możliwości wyboru sankcji umownych za jej naruszenia. Postanowienia umów, że sankcja będzie nakładana wedle wyboru strony z katalogu sankcji zawartych w umowie są stała praktyką w umowach cywilnoprawnych w tym umowach o zamówienie publiczne. Przywoływane postanowienia wzoru umowy nie przewidują dublowania sankcji. Przewidują jedynie wybór jej rodzaju przez stronę, która jest poszkodowana działaniem drugiej ze stron. Jest to sformułowanie jednoznaczne i nie może budzić wątpliwości co do takiej możliwości. Odwołujący domagając się zmiany w/w postanowień nadaj w ocenie zamawiającego pojęciu jednoznaczny inne znaczenie niż wskazują na to definicje językowe zgodnie z którymi słowo to oznacza nie budzący wątpliwości co do zrozumienia. Prawo wyboru sankcji przez poszkodowanego nie narusza przepisów o jednoznaczności OPZ. Zarzut 6 Wysokość kar umownych objętych odwołaniem została ustalona adekwatnie do szkody jaką może ponieść zamawiający w wyniku zdarzeń, których kary dotyczą. Odstąpienie od umowy lub nie podjęcie lub opóźnienie w rozpoczęciu realizacji umowy skutkuje koniecznością zamknięcia portu lotniczego. Brak wykonywania usług ochrony zarówno w zakresie kontroli osób jak i kontroli dostępu (cz. 1 i 2) uniemożliwia w sposób bezwzględny prowadzenie działalności portu. Oznaczać to będzie konieczność zapłaty kar umownych przewoźnikowi a także może skutkować zaprzestaniem przez przewoźnika wykonywania lotów do Portu Warszawa - Modlin. Jest powszechną informacją, ze jedynym przewoźnikiem który stale obsługuje połączenia z tego portu jest Ryanair. Rezygnacja z wykonywania tych połączeń może oznaczać całkowite zamknięcie portu na co z powodów oczywistych zamawiający nie może się zgodzić. Kara umowna pełni rolę zabezpieczenia umowy i jej wykonania oraz pełni zarazem funkcję odszkodowawczą. W przypadku umowy zawieranej wskutek postępowania objętego odwołaniem zamawiający nawet mimo tak wysokiej kary umownej nie osiągnie odszkodowania równego ewentualnej szkodzie powstałej wskutek zamknięcia lotniska, wywołanej naruszeniem, za które karę ustalono. Może za to osiągnąć efekt zabezpieczenia, tj zapobieżenia naruszeniom całkowicie niemożliwym do zaakceptowania z opisanych wyżej przyczyn. Takie ustalenie kary umownej nie jest więc rażąco wygórowane odpowiadając skutkom jakie naruszenie umowy może wywołać. Niewłaściwe jest przy tym ustalenie kary w sposób proponowany przez Odwołującego tj jako pewien (niewielki) procent od wartości umowy. Szkody zamawiającego z tytułu naruszeń (braku realizacji) tej umowy to szkody których związek z wynagrodzeniem umownym jest niewielki. Faktyczny brak ochrony(kontroli osób i kontroli dostępu) powoduje skutki dalece przekraczające wynagrodzenie za świadczenie usług ochrony tj realne ryzyko trwałego zamknięcia lotniska. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 lipca 1976 r., (I CR 221/76, OSNCP 1977, nr 4, poz. 76) kara umowna może być rażąco wygórowana gdy szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czyli zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary. Taka sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu. Zamawiający zwraca także uwagę, że wysokość kary umownej jest składnikiem swobody kontraktowania, Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 14 maja 2013 r. (I ACa 174/13) wskazał, że istota kary umownej uregulowanej w art. 483 § 1 k.c. wyraża się w tym, iż zarówno samo jej zastrzeżenie jak i szczegółowe jej uregulowanie zależą od umownego uznania i ułożenia przez strony. Ma do niej zatem w pełni zastosowanie zasada swobody umów (tak samo wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 1998 r., I CKN 671/97). Także Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 14 listopada 2012 r. (I ACa 437/12) stwierdził: „Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania". Swoboda ta nie została naruszona, a ze względu na równoważność konsekwencji jakie poniesie zamawiający poprzez wskazane naruszenia umowy przez wykonawcę z wysokością kar umownych. Na taki sposób postrzegania kar umownych jako właściwy także wskazuje orzecznictwo – np. Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (Sygn. akt IC 247/12), który wskazał: „Wbrew swej nazwie kara umowna nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu (ius puniendi), lecz jedynie zastrzeżoną sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, że okoliczności wskazujące na niemożność rozpoczęcia realizacji umowy na które wskazuje odwołujący to okoliczności tożsame z przedstawionymi w zarzucie 5.2. Jak wskazujemy w odpowiedzi na ten zarzut, SIWZ w tym zakresie został zmodyfikowany wskutek odpowiedzi na pytania wykonawców, stąd zarzut w tej części jest niezgodny ze stanem faktycznym i jego uwzględnienie nie powinno mieć miejsca ze względu na art. 192 ust 2 ustawy Pzp. Zarzut 7. Zamawiający w drodze czynności wyjaśnień treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał na dokładny sposób dokonywania waloryzacji wynagrodzenia, który odpowiada żądaniu wykonawcy w części zawartej w żądaniu 13 w punktach 1-4. Zamawiający wnosi tym samym o oddalenie odwołania w tym zakresie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Żądania wskazane w dalszych punktach nie mogą być uwzględnione jako sprzeczne z prawem. W punkcie 5 odwołujący oczekuje, że zdejmie z siebie wyrażony w przepisie art. 142 ust. 5 obowiązek udowodnienia, iż zmiana powoduje ponoszenie zwiększonych kosztów, zaś w punkcie 6 domniemywa, że zawsze zwiększone koszty dla Wykonawcy powstaną w chwili wejścia w życie zmienianych przepisów, Abstrahuje w ten sposób od sytuacji, w której to wykonawca w umowach z osobami wykonującymi zamówienie zabezpieczył się przed wzrostem kosztów przerzucając je na te osoby np. na pewien czas, do końca okresu rozliczeniowego. Tym samym zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ wskazuje zgodnie z przepisem że zwiększenie wynagrodzenia będzie wywoływać skutek od tego momentu od którego powstaje faktyczne zwiększenie kosztów. Nie mogą być więc w ocenie zamawiającego podstawą uwzględnienia odwołania. Zarzut 8 W objętych zarzutem postanowieniach nie dochodzi do naruszenia ani art. 3531 kc, ani art. 484 § 1 Kc. Odwołujący jako faktyczną okoliczność naruszenia w/w przepisów wskazuje fakt, że poza stałą (określoną kwotowo) karą umowną za zdarzenia których dotyczy, kara ta zostanie powiększona o wysokość szkody wynikłej z roszczeń innych podmiotów, Nie ulega wątpliwości, że kara została ustalona adekwatnie do szkody która powstanie wskutek naruszenia. Jej pierwszy .wyrażany kwotowo składnik to kara za szkody jakie poniesie zamawiający, występujące mimo braku roszczeń ze strony innych podmiotów. Warto zwrócić uwagę na naruszenia, za które została ona ustalona (przerwy w realizacji przedmiotu umowy, doprowadzenie do opóźnień lotów, potwierdzone naganne zachowanie wobec pasażerów). Szkoda która w wyniku takich naruszeń powstaje wynika z dezorganizacji pracy lotniska, konieczności kierowania pracowników zamawiającego w trybie awaryjnym do wykonywania umowy podczas przerw w jej realizacji przez wykonawcę, utraconych korzyści z racji pogorszenia opinii o lotnisku wśród potencjalnych pasażerów. Szkoda ta jest niezależna od szkody wynikającej z roszczeń innych podmiotów. Roszczenia te, których powstaniu winien jest wykonawca powodują szkodę dodatkową i przewidzenie za nią odrębnej kary umownej jest w pełni zasadne. Zarzut 10. Zamawiający wskazuje, ze przepustowość na jednym stanowisku kontroli bezpieczeństwa osiągana u zamawiającego przekracza obecnie przepustowość żądaną w SIWZ. Zarzut świadczenia niemożliwego jest więc nietrafny. Zarzut 11. Decyzja KE z dnia 23 kwietnia 2010 r nr 774/2010 ustanawiająca szczegółowe środki w celu wprowadzenia wżycie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego obejmujących informacje, o których mowa w art. 18 lit.
11. a)rozporządzenia (WE) Nr 300/2008 podobnie jak wszelkie decyzje Komisji Europejskiej jest składnikiem prawa wtórnego UE i podlegają publikacji w Dz.U UE. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne uchybienia KE w zakresie publikacji decyzji. Wskazuje jednak, ze decyzja ta jest powszechnie dostępna w domenie publicznej np pod adresem http://www.europari.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/com/com_com