art. 22 ust 1 Pzp zgodnie z pkt 6.4 lit.
1 pkt 1-6 Rozporządzenia). W pkt 1.14.2 – 1.14.4 SIWZ zawarto regulacje odnoszące się do wykonawców mających siedzibę (miejsce zamieszkania) poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające uregulowaniom § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia. Konsorcjum WXCA załączyło do oferty dokumenty mające świadczyć o braku podstaw do wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co do których Odwołujący twierdził, że powinny dotyczyć przedsiębiorcy zagranicznego, a nie jego oddziału, z uwagi na brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa polskiego. Przedstawiony w odwołaniu pogląd poparto analizą przepisów Pzp, K.c. i Usdg oraz orzecznictwa Izby. Zdaniem Izby zarzut nie został udowodniony, a przytoczona na jego uzasadnienie argumentacja odwołująca się do przepisów prawa polskiego uznana została za irrelewantną. Skład orzekający, rozpoznając przedmiotowy zarzut, stwierdził, że z jednej strony Odwołujący oparł się na przepisach polskiego prawa i orzecznictwie Izby dotyczącym polskiego oddziału przedsiębiorcy zagranicznego, z drugiej zaś – odwoływał się do przepisów prawa niemieckiego twierdząc o podobieństwie pomiędzy uregulowaniami statusu prawnego oddziału na gruncie prawa polskiego i niemieckiego. Nie sposób jednak uznać, że ostatnia z przytoczonych okoliczności została przez Odwołującego wykazana. W kwestii dowodowej trzeba mieć na względzie, że skoro postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny (vide przepis art. 190 ust. 1 Pzp), to ciężar dowodu spoczywa na tej stronie, która ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne. Istotne jest przy tym, że nie wypełnia tego obowiązku przytaczanie jakichkolwiek dowodów, a jedynie takich, które są zdatne do wykazania okoliczności, na którą są powoływane i kwestia ta rozpatrywana jest w ramach oceny dowodów (zob. art. 190 ust. 7 Pzp). Skład orzekający wyraża zapatrywanie, że wspomnianej powyżej okoliczności wymagającej wykazania (status oddziału przedsiębiorcy zagranicznego na gruncie prawa niemieckiego) nie sposób stwierdzić inaczej niż przez powołanie biegłego celem ustalenia treści prawa niemieckiego. Tymczasem Odwołujący powołał w odwołaniu przepisy, których treści nawet nie przytoczył i zawnioskował dowody z informacji ze stron internetowych i treści publikacji, które nie mogły, w ocenie Izby, stanowić wiarygodnego źródła informacji o treści prawa niemieckiego. Jakkolwiek postępowanie dowodowe może przybrać model inkwizycyjny, w którym to Izba, w miejsce strony, dowodzi okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (argument z art. 190 ust. 2 Pzp), tym niemniej w sytuacji, w której Odwołujący korzysta z pomocy profesjonalnego pełnomocnika możliwość taką należało wykluczyć. Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że z zawnioskowanych przez Odwołującego dowodów wynika, że oddział podlega prawu właściwemu dla przedsiębiorstwa głównego (czyli – ad casum – prawu amerykańskiemu), co czyni twierdzenia Odwołującego nie tylko nieudowodnionymi, ale również wątpliwymi. Izba nie uwzględniła również zarzutu związanego z niewłaściwą formą oświadczeń odnoszących się do niezaistnienia przesłanek wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Abstrahując od okoliczności, że zarzut ów został w istocie zasygnalizowany w petitum odwołania, a jego sformułowaniu nie towarzyszyło przytoczenie okoliczności faktycznych w uzasadnieniu odwołania (przede wszystkim Odwołujący nie wskazał których podstaw wykluczenia wymienionych w § 4 Rozporządzenia zarzut ów dotyczy), Izba wskazuje, że obok oświadczenia stwierdzającego brak podstaw wykluczenia,
1 pkt 1 tiret pierwsze Rozporządzenia złożone zostały dokumenty potwierdzające tą okoliczność (w szczególności annex 1 i 2 załączony do oświadczenia – str. 51-54 oferty). Ponadto, w ofercie znajdują się również dokumenty stwierdzające brak zaległości,
1 pkt 1 tiret drugie Rozporządzenia (str. 75-76, 80-81, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96 Oferty). Co zaś dotyczy nieistnienia zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust. 1 pkt 1 tiret trzecie Rozporządzenia) skład orzekający stwierdził, że oświadczenia w tym zakresie złożone zostały przed notariuszem (podpis pod oświadczeniem złożony został w obecności notariusza – str. 62 i 68 oferty, a Odwołujący nie wykazał, że nie wypełnia to wymogów Rozporządzenia). Ponadto w treści drugiego z oświadczeń (str. 67 oferty) wskazana została osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy. Twierdzenia Odwołującego, że nie wiadomo, kto w istocie złożył ofertę są spóźnione, jako nieobjęte treścią odwołania, a nadto mogły być podniesione w ramach środków ochrony prawnej przysługujących uczestnikowi konkursu. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że załączone przez Przystępującego do złożonego na posiedzeniu pisma procesowego dokumenty podmiotowe odnoszące się do przedsiębiorcy zagranicznego (Ralph Appelbaum Associates, Inc.) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania, jako że nie zostało przez Odwołującego wykazana teza, która legła u podstaw omawianego zarzutu. Zarzut dowolnej oceny oferty Przystępującego i zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu na uzasadnienie przedmiotowego zarzutu wymaga uzupełnienia o następujące okoliczności. W pkt 1.23.1 SIWZ Zamawiający przewidział, że dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o następujące kryteria: „Cena” – waga 20 %, „Harmonogram realizacji opracowania projektowego” – waga 30 %, „Jakość usługi i rozwiązania”, w tym: „Jakość usługi projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego” – waga 50%. Zgodnie z postanowieniem pkt 1.23.2 SIWZ Zamawiający, oceniając ofertę na podstawie ww. kryteriów, przyzna największą liczbę punktów za najniższą cenę, najbardziej optymalny harmonogram i za najwyższą jakość oferowanej usługi projektowania i oferowanego rozwiązania projektowego. Z kolei w pkt 1.23.3.2 SIWZ Zamawiający przewidział, że w ramach kryterium „Harmonogram” Zamawiający dokona oceny oferty na podstawie dokumentu „Harmonogram i ryzyka” w oparciu o 5-stopniową skalę, która charakteryzuje w jakim stopniu oferta wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych. Podobne 5-stopniowe skale zostały przewidziane przez Zamawiającego do oceny „Organizacji i metodyki pracy” (pkt 1.23.3.3 ppkt 1) SIWZ) i „Założeń przedprojektowych” (pkt .23.3.3 ppkt 2) SIWZ). Zamawiający, w pkt 1.23.4 SIWZ stwierdził, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów łącznie we wszystkich ocenianych kryteriach, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku). Zgodnie z treścią „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 26 sierpnia 2015 r. oferta Konsorcjum WXCA otrzymała 7,33 pkt w kryterium „Harmonogram”, i po 8 pkt w kryteriach „Jakość usługi projektowania” i „Jakość rozwiązania projektowego”. Po przeliczeniu oferta Konsorcjum WXCA uzyskała 2,20 pkt w kryterium „Harmonogram” i 4 pkt w kryterium „Jakość usługi i rozwiązania”. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający stwierdził m.in., że „[…]W ramach kryterium Harmonogram [H] (…) oferta Konsorcjum – poza tym, że pokazuje dobrze przemyślany i spójny harmonogram, identyfikuje podstawowe ryzyka, przedstawia standardowe działania zaradcze i minimalizujące wpływ ryzyka na realizację projektu (…). Oferta (…) w większym stopniu wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji zamówienia i pokazuje zrozumienie przez wykonawcę ryzyk kontraktowych.[…]”. W odniesieniu do podkryterium „Jakość usług projektowania” Zamawiający stwierdził, że wybrana oferta „[…]obejmuje specyficzne dla projektu inicjatywy wynikające z doświadczenia Wykonawcy, zwiększające pewność należytego wykonania zamówienia.[…]”. W zakresie podkryterium „Jakość rozwiązania projektowego” w zawiadomieniu wskazano, że „[...]prezentowane (…) podejście wykazuje dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki oraz zawiera wiele istotnych, specyficznych dla projektu propozycji opartych na doświadczeniu wykonawcy. Oferta zawiera specyficzną dla projektu propozycję zaprojektowania wystawy w sposób pozwalający na jej jednorazową lub etapową realizację[…]”. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony został zasięgnięciem opinii dwóch biegłych, którzy pozytywnie ocenili wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Skład orzekający stoi na stanowisku, że uznaniowość jest nierozerwalnie związana z jakościową oceną ofert. Gwarancją, że ocena uznaniowa nie stanie się oceną dowolną jest maksymalnie precyzyjne opisanie kryteriów oceny ofert i przeprowadzenie zindywidualizowanej oceny przez osoby do tego powołane. Ad casum Izba uznała, że Zamawiający sprostał tym obowiązkom, o czym świadczy zarówno sposób sformułowania kryteriów oceny ofert i towarzyszące mu opisy przyczyn przyznania określonej liczby punktów, jak i okazane na rozprawie indywidualne karty ocen ofert. Ponadto, jak wspomniano, Zamawiający poprzedził podjęcie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty powołaniem biegłych, z których jeden ocenił jakość zwycięskiej koncepcji, a drugi dokonał ich porównania i przedstawił własną ocenę punktową. Izba miała również na względzie, że Odwołujący nie podjął polemiki z ustaleniami zawartymi w ww. dokumentach. Co zaś dotyczy niezgodności treści oferty z SIWZ należy zauważyć, że zachodzi ona w sytuacji, w której wykonawca oferuje świadczenie o cechach odmiennych od oczekiwanych przez zamawiającego. Zarzut związany z tą okolicznością musi opierać się na konfrontowaniu postanowień SIWZ z odpowiednimi fragmentami treści oferty, których zarzut ów dotyczy. W przedmiotowej sprawie Odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnej konstatacji o niezgodności treści oferty Konsorcjum WXCA z SIWZ, bez wskazania na sprzeczności zachodzące pomiędzy konkretnymi elementami oferty, a wymogami wyartykułowanymi w SIWZ. W ramach omawianego zarzutu Odwołujący twierdził m.in., że przygotowany przez Przystępującego harmonogram nie uwzględnia specyfiki wystaw narracyjnych zawierających multimedia. Oparł się w tym zakresie na okoliczności, że na produkcję wszystkich elementów wystawy Konsorcjum WXCA przeznaczyło 5 miesięcy. Skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut nie mógł się ostać. W pkt 1.18.4 ppkt 4) SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia odnoszące się do konstrukcji harmonogramu. Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie sporządzony przez Przystępującego harmonogram miałby być sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego, tj. gdzie pomiędzy sporządzonym przez Konsorcjum WXCA harmonogramem, a odnoszącymi się do niego postanowieniami SIWZ zachodzi sprzeczność i na czym miałaby ona polegać. Argument o zbyt krótkim okresie czasu na wyprodukowanie wszystkich elementów wystawy nie został poparty żadnymi dowodami, a opierał się na bliżej nieokreślonym doświadczeniu Odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że w SIWZ nie zawarto żadnych szczegółowych wytycznych dotyczących długości czasu trwania tej fazy realizacji zamówienia. Nie było również uzasadnione twierdzenie o pominięciu przez Konsorcjum WXCA w harmonogramie pozycji dotyczącej produkcji treści multimedialnych. Z informacji zawartych na str. 129-130 oferty wynika, że proces ów został przez Przystępującego ujęty w harmonogramie i opisany, zaś Odwołujący nie podjął polemiki z argumentacją Konsorcjum WXCA przedstawioną na odparcie tego zarzutu. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia zarzutu związanego z niedostatecznym rozpoznaniem przez Przystępującego ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z pkt 1.18.4 ppkt 4) lit. c) SIWZ obowiązkiem wykonawcy było określenie ryzyk związanych z realizacją zamówienia mogących mieć wpływ na terminy wykonania całego zamówienia, jak i jego poszczególnych etapów. Przystępujący – jak wskazał sam Odwołujący – zidentyfikował trzy ryzyka, przy czym zarzut ich dotyczący sprowadzał się do twierdzenia o zbyt dużym stopniu ogólności wyróżnionych ryzyk. Należy mieć jednak na względzie, że postanowienia SIWZ nie zawierały wskazań dotyczących stopnia szczegółowości charakterystyki zidentyfikowanych ryzyk, ograniczając się do wymogu, aby były one związane z realizacją zamówienia. Ponadto Zamawiający posługiwał się w SIWZ jedynie niesprecyzowanym pojęciem „ryzyka podstawowego”. W braku dookreślenia opisanych powyżej kwestii Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia twierdzenia o zawyżonej ocenie punktowej oferty Konsorcjum WXCA. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym istotności ryzyka związanego z przedłużaniem się procedur udzielania zamówień publicznych, tym niemiej nieujęcie go w harmonogramie nie może przesądzać – przy takiej konstrukcji postanowień SIWZ – o konieczności obniżenia oceny punktowej Przystępującego. W zakresie tzw. „miękkiego otwarcia” zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia, że w terminie przewidzianym na realizację zamówienia Konsorcjum WXCA przewiduje jedynie częściowe jego wykonanie, co nie uzasadniało wysokiej oceny przyznanej harmonogramowi. Lektura oferty Przystępującego nie prowadzi jednak do wniosku, jakoby zrezygnował on z terminowej realizacji zamówienia, jak to sugerował Odwołujący. Natomiast na str. 130 i 134 oferty Konsorcjum WXCA przewidziano rozwiązanie alternatywne polegające na możliwości dwuetapowego otwarcia wystawy. Koncepcja ta, zgodnie z treścią oferty, zostałaby wdrożona „[…]w przypadku zaistnienia zewnętrznych okoliczności skutkujących niemożnością wykonania wystawy przed planowaną datą otwarcia Muzeum[…]” (oferta, str. 130). W takiej sytuacji oferta Konsorcjum WXCA nie tylko nie jest niezgodna z SIWZ, ale również mogła być, w ocenie składu orzekającego, wyżej oceniona przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że przewiduje możliwość terminowej realizacji przynajmniej części zamówienia w razie wystąpienia niespodziewanych okoliczności. Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego otworu rewizyjnego. Treść odwołania sugerowała, że Przystępujący jedynie rozważał w złożonej ofercie jego wykonanie, podczas gdy był to bezwzględny wymóg Zamawiającego. Skład orzekający stwierdził, że cytowany przez Odwołującego fragment wybranej oferty należało odczytywać łącznie z rysunkami ze str. 178 oferty i uznać, że Konsorcjum WXCA nie tyle rozważało wykonanie otworu w ogóle, ile wskazywało na miejsca jego możliwej lokalizacji. Zarzut dotyczący zbyt małej powierzchni tzw. „Przestrzeni debat” okazał się nieuzasadniony. Odwołujący – poza powoływaniem się na swoją ocenę tej kwestii – nie przedstawił dowodów mogących przemawiać za prezentowanym w odwołaniu stanowiskiem. Izba uwzględniła przy tym argumentację Konsorcjum WXCA, zgodnie z którą rysunki zawarte na str. 176 oferty stanowią jedynie przykładowe aranżacje „Przestrzeni debat”. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Przewodniczący: ……………………………………….
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.