Sygn. akt: KIO 2000/15 WYROK z dnia 28 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Joanna Borowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A., (Lider), Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, 2) Mellon Poland Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-343 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa, przy udziale INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. odrzucenie oferty INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, 1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2000/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi Opieki Utrzymaniowej oraz Serwisowej Systemu Kierowania Ruchem i Tablic Informacyjnych”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 maja 2015 r., pod nr: 2015/S 102-185923. W dniu 2 września 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn (dalej: Infobox). W dniu 11 września 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A., (Lider), Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, 2) Mellon Poland Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-343 Warszawa (dalej: Odwołujący, konsorcjum) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze oferty Infobox, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta Infobox powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; 2) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Infobox na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, pomimo iż treść oferty Infobox nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”); 3) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 4) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Infobox jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Infobox powinna zostać odrzucona a Infobox powinien zostać wykluczony, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infobox, pomimo iż treść oferty Infobox nie odpowiada treści SIWZ; 4) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Infobox jako oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Infobox na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy; 4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy; 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in., że złożona przez firmę INFOBOX w przedmiotowym postępowaniu oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Pomimo zapewnień tej firmy o spełnieniu wymagań SIWZ, w tym wzoru umowy, firma ta w rzeczywistości nie oferuje usług serwisowych sprzętu spełniających postawione przez Zamawiającego wymagania. Część tych wymagań SIWZ w ogóle nie jest uwzględniona w ofercie INFOBOX (ich spełnienie nie jest oferowane jak i nie jest wycenione przez tę firmę). Firma INFOBOX faktycznie oferuje taki sposób spełnienia części wymagań, który jest sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Odwołujący wskazał w treści odwołania wymagania SIWZ, z którymi w sprzeczności pozostaje oferta wykonawcy Infobox. Przytoczył także odpowiedź Zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 r., w którym wskazano, że Zamawiający nie posiada zapasów sprzętu serwisowego do odsprzedania Oferentowi. Argumentowano następnie, że INFOBOX w ogóle nie oferuje usług serwisowych naprawy urządzeń Systemu Kierowania Ruchem (SKR): Nemo-Q HUB6, wyświetlacza kierunkowego Nemo-Q Customer Display, wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier Indicator. W przypadku jakiejkolwiek awarii firma INFOBOX nie będzie w stanie naprawić tych urządzeń, ponieważ nie uwzględniła w swojej ofercie usług serwisowych producenta tych urządzeń (lub jego autoryzowanego partnera serwisowego). Świadczy o tym zarówno fakt, że firma INFOBOX nie wskazała w ogóle podwykonawstwa w formularzu ofertowym, jak i wynika to z informacji uzyskanej od producenta i jego autoryzowanego partnera na terytorium Polski (firma INFOBOX nie zwracała się nawet o ofertę handlową jak i sama też takiej oferty od producenta/autoryzowanego partnera serwisowego oferty handlowej nie otrzymała). Podkreślono, że NQHub oraz wyświetlacze stanowiskowe i kolejkowe to urządzenia zaprojektowane i wykonane w oparciu o autorską koncepcję producenta systemu kolejkowego, tj. Nemo-Q International AB. NQHub stanowi integralny komponent systemu SKR i odpowiada za komunikację pomiędzy jednostką centralną a wyświetlaczami. NQHub oraz wyświetlacze są tymi elementami, które stanowią o użyteczności kluczowej funkcjonalności systemu kolejkowego, jaką jest wyświetlanie informacji. Również standard komunikacji pomiędzy jednostką centralną, NQHub i wyświetlaczami jest autorskim rozwiązaniem NemoQ (jest własnością NemoQ). Zwrócić należy uwagę, że oprogramowanie Nemo-Q 2000 Engine (zgodnie z OPZ - Główna część systemu kolejkowego Nemo-Q Kieruje i zarządza pracą systemu w danej lokalizacji. Obsługuje ona wszystkie procesy systemowe związane z logiką działania systemu SKR, konfiguracją oraz komunikacją z Urządzeniami peryferyjnymi) - komunikuje się urządzeniami takimi jak wyświetlacze tylko i wyłącznie za pomocą NQ-HUB6. Tylko producent wskazanych wyżej urządzeń Nemo-Q HUB6, Nemo-Q Customer Display i Nemo-Q Cashier Indicator (lub autoryzowany partner serwisowy producenta) jest w stanie je serwisować, naprawiać awarie, dostarczać urządzenia zastępcze jak i wymieniać je na nowe. Specyfikacja techniczna urządzeń Nemo-Q HUB6, Nemo-Q Customer Display i Nemo-Q Cashier Indicator - nie jest udostępniona podmiotom trzecim. Są to rozwiązania autorskie będące tajemnicą przedsiębiorstwa producenta. Firma INFOBOX nie ma żadnej wiedzy na temat tych urządzeń w stopniu umożliwiających świadczenie usługi serwisowej wymaganej w przedmiotowym postępowaniu. Jakakolwiek ingerencja w te urządzenia dokonana przez podmiot nieupoważniony spowoduje naruszenie praw autorskich przysługujących producentowi jak i naruszy jego tajemnicą przedsiębiorstwa. Będzie również niezgodna z procedurami i zaleceniami serwisowymi producenta. Nie znane są jakiekolwiek dostępne na rynku, poprawnie działające, zamienniki NQHub i wyświetlaczy współpracujących z NQHub. Odwołujący wskazał, że firma INFOBOX w przypadku awarii zamierza wymienić ww. urządzenia na inne (być może własnej produkcji) ale taka wymiana na sprzęt inny niż produkcji Neino-Q będzie sprzeczna z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Nie istnieją urządzenia innego producenta o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, co urządzenia produkcji Nemo-Q. Takie same lub lepsze parametry techniczne nie mogą bowiem zakładać wymiany całego Systemu SKR, w tym oprogramowania Nemo-Q 2000 Engine, które działać będzie tylko i wyłącznie z urządzeniami Nemo-Q. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający nie przewiduje w SIWZ wymiany oprogramowania będącego elementami systemu SKR, tym samym nie ma możliwości wymiany ww. urządzeń produkcji Nemo-Q na urządzenia innych producentów. Pozostaje więc tylko możliwość wymiany na urządzenia Nemo-Q o wyższych wersjach. Zgodnie z procedurami i zaleceniami serwisowymi producentów posiadanego przez Zamawiającego sprzętu i oprogramowania, do których Zamawiający zresztą odsyła w Załącznik nr 3 - Wzór umowy § 4 ust. 1, architektura systemu SKR opiera się na kilku kluczowych elementach, a wadliwe działanie jednego z tych elementów w znaczny sposób ogranicza użyteczność całego systemu. Takimi kluczowymi elementami są właśnie NQHub oraz wyświetlacze stanowiskowe i kolejkowe. Funkcjonalność dostarczana przez NQHub i wyświetlacze stanowiskowe jest funkcjonalnością niezbędną do prawidłowego działania całego systemu SKR. Fakt, iż NQHub łącznie z wyświetlaczami stanowią rozwiązanie integralne i unikatowe oznacza, iż według tych procedur i zaleceń nie będzie możliwa poprawna praca systemu SKR w razie zastąpienia NQHub bądź wyświetlaczy innymi, niż wyprodukowane przez Nemo-Q urządzeniami. Odwołujący podsumowując stwierdził, że INFOBOX nie oferuje wymaganej usługi w zakresie określonym w OPZ. Sposób spełnienia wymagań przez firmę INFOBOX jest sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Podkreślono, że treść oferty INFOBOX nie odpowiada treści SIWZ - w szczególności w zakresie wskazanych wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (OPZ) - „Opis przedmiotu zamówienia” (załącznik nr 2 do wzoru umowy) oraz Załączniku nr 3 - Wzór umowy. Odwołujący podniósł następnie, że Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Chodzi o nieprawdziwe oświadczenia zawarte w ofercie Infobox, w których wykonawca oświadczył, że „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...”, „zapoznał się z SIWZ i zobowiązuje się do stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych”., „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym w Rozdziale IISIWZ. (...)”, „Oświadczamy, że zawarty w SIWZ wzór Umowy został przez nas zaakceptowany...”. Odwołujący wskazał również na oświadczenie dotyczące spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, załącznik nr 4, podnosząc, że wbrew oświadczeniu Infobox nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, gdyż nie będzie w stanie naprawić ani wymienić urządzeń SKR: Nemo-Q HUB6,; wyświetlacza kierunkowego Nemo-Q Customer Display, wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier Indicator, ponieważ nie uwzględniła w swojej ofercie usług producenta tych urządzeń (tub jego autoryzowanego partnera serwisowego). Odwołujący podniósł następnie, że złożona przez firmę INFOBOX w przedmiotowym postępowaniu oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ również w zakresie dotyczącym wymagań w zakresie: Usługa Opieki Utrzymaniowej- System Kierowania Ruchem w zakresie dotyczącym: SKR Integration Conmctor, QMS Integration Comiector, SKR Monitor, Centralne Zarządzanie Konfiguracją, SKRClient. Wskazano, że część tych wymagań SIWZ w ogóle nie jest uwzględniona w ofercie INFOBOX (ich spełnienie nie jest oferowane jak i nie jest wycenione przez tę firmę). Firma INFOBOX faktycznie oferuje taki sposób spełnienia części wymagań, który jest sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Odwołujący przytoczył szczegółową treść wymagań, z którymi oferta Infobox jest sprzeczna, jak również odwołał się do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 r., w której Zamawiający wyjaśnił, że oprogramowania (podane w treści zapytania) są to oprogramowania autorskie dostarczone w ramach realizacji umowy TZ/370/117/09 z konsorcjum Comarch S.A i Mellon Poland Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że INFOBOX w ogóle nie oferuje usług utrzymaniowych System Kierowania Ruchem w zakresie dotyczącym: SKR Integration Connector, QMS Integration Connector, SKR Monitor, Centralne Zarządzania Konfiguracją, SKRClient. W przypadku jakiegokolwiek błędu czy usterki firma INFOBOX nie będzie w stanie dokonać naprawy ani świadczyć innych wymaganych przez SIWZ usług utrzymaniowych, ponieważ nie uwzględniła w swojej ofercie usług producenta tego oprogramowania. Świadczy o tym zarówno fakt, że firma INFOBOX nie wskazała w ogóle podwykonawstwa w formularzu ofertowym jak i wynika to z informacji producenta (firma INFOBOX nie zwracała się nawet o ofertę handlową jak i sama też takiej oferty od producenta oferty handlowej nie otrzymała). Argumentowano, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego oprogramowanie: SKR Integration Connector , QMS Integration Connector, SKR Monitor, Centralne Zarządzanie Konfiguracją , SKRClient to oprogramowanie „autorskie dostarczone” w ramach realizacji umowy TZ/370/117/09 z konsorcjum Comarch S.A i Mellon Poland Sp. z o.o. Umowa TZ/370/117/09 nie przeniosła na Zamawiającego (ZUS) jakichkolwiek praw pozwalających na powierzenie wykonywania przedmiotowej opieki utrzymaniowej innemu wykonawcy aniżeli wykonawca w ramach Umowy TZ/370/117/09. Aby możliwe było jakiekolwiek „udostępnienie”, „korzystanie” czy tym bardziej „modyfikowanie” przez podmiot trzeci (inny aniżeli Zamawiający) to takie „uprawnienie” musiałoby wyraźnie wynikać z treści udzielonej licencji/przeniesionego prawa autorskiego. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - art. 17 „Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu”, art. 41 ust. 2 - „Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione”, art. 46 – „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych”, art. 67 ust. 1 - „Twórca może udzielić upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania,", art. 67 ust. 3 - „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, licencjobiorca nie może upoważnić innej osoby do korzystania z utworu w zakresie uzyskanej licencji” Jakakolwiek ingerencja w te oprogramowanie dokonana przez firmę Infobox będzie musiała być uznaną za dokonaną przez podmiot nieupoważniony, co spowoduje naruszenie praw autorskich przysługujących producentowi. Będzie również niezgodna z procedurami i zaleceniami serwisowymi producenta. Należy przy tym zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający nie przewiduje w SIWZ wymiany oprogramowania będącego elementami systemu SKR, tym samym nie ma możliwości wymiany ww. oprogramowania na oprogramowanie innych producentów. W konsekwencji firma INFOBOX nie oferuje wymaganej usługi w zakresie określonym w OPZ. Sposób spełnienia wymagań przez firmę INFOBOX jest sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Reasumując należy stwierdzić, iż treść oferty INFOBOX nie odpowiada treści SIWZ - w szczególności wyżej wskazanych wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (OPZ) - „Opis przedmiotu zamówienia” (załącznik nr 2 do wzoru umowy) oraz Załączniku nr 3 - Wzór umowy. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Chodzi o nieprawdziwe oświadczenia wskazane analogicznie, jak we wcześniejszej części odwołania. W złożonej odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nie zaoferowania usług serwisowych producenta urządzeń (lub jego autoryzowanego partnera serwisowego), Zamawiający wskazał, że nie podziela stanowiska Odwołującego, gdyż oferta złożona przez Infobox spełnia wymogi SIWZ. Firma Infobox zaoferowała usługi serwisowe zgodnie z warunkami zawartymi w specyfikacji. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż tylko producent ww. urządzeń jest w stanie je serwisować, naprawiać awarie, dostarczać urządzenia zastępcze i wymieniać je na nowe, Zamawiający wskazał, że Infobox ma doświadczenie w pracy z urządzeniami oraz oprogramowaniem Nemo-Q posiadanym przez Zamawiającego, o czym może świadczyć fakt realizacji zlecenia nr 440000/23/190/2015-ADG z dnia 3 czerwca 2015 r. na przeniesienie wszystkich elementów SKR do nowej siedziby. Infobox wykonał w ramach tego zlecenia demontaż, montaż, podłączenie oraz konfigurację SKR w oparciu urządzenia Nemo-Q. Zamawiający podniósł następnie, że z treści załącznika nr 2 do SIWZ w części dotyczącej Usługi Opieki Serwisowej sprzętu wynika, że „Usługa obejmuje działania w zakresie sprzętu niezbędne do: rejestracji zgłoszenia, klasyfikacji, zidentyfikowania przyczyn wystąpienia incydentu, przekazania wyników, diagnozy, udostępnienia rozwiązania, nadzorowania implementacji rozwiązania oraz nadzorowania potwierdzenia jego skuteczności a także udzielania konsultacji w odpowiedzi na zgłoszone zapotrzebowanie. Usługa Opieki Serwisowej obejmuje również montaż i demontaż elementów wchodzących w skład Systemu. W przypadku konieczności wymiany Urządzenia na nowe Dostawca musi przygotować 3 projekty graficzne nowego Urządzenia, którego parametry techniczne nie mogą być niższe od parametrów Urządzenia aktualnie posiadanego przez Zamawiającego, natomiast wygląd zewnętrzny Urządzenia musi być zbliżony (w zakresie kolorystyki, wymiarów, rodzaju materiałów, z którego Urządzenie zostało wykonane) do aktualnie posiadanego przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji wyglądu oraz parametrów technicznych nowego Urządzenia”. Zamawiający wskazał, że z powyższego wynika, iż Zamawiający dopuścił wymianę elementów Systemu na nowe, wbrew twierdzeniom Odwołującego przy czym jednocześnie nie ograniczał w SIWZ sposobu świadczenia usługi poprzez konieczność dostarczania urządzeń zastępczych lub wymiany urządzeń na nowe przez producenta lub autoryzowanego dystrybutora. Zamawiający podniósł również, że zgodnie z zapisami umowy TZ/370/117/09 z dnia 15 listopada 2010 r. zawartej pomiędzy ZUS a konsorcjum firm: Comarch S.A., Mellon Poland Sp. z o.o., „Wykonawca umowy przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wytworzonego oprogramowania dedykowanego, jego kodów oraz dokumentacji”. Zgodnie z przytoczoną Umową autorskie prawa majątkowe realizowane są między innymi na następujących polach eksploatacji: tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany w utworze. Zgodnie z załącznikiem nr 10 do Umowy w ramach umowy wytworzone zostało dedykowane oprogramowanie SKR Integration Connector, SKR Monitoring Adapter czyli SKR Monitor, SKR System Configuration § Backup Management czyli Centralne Zarządzanie Konfiguracją oraz zgodnie z Projektem Technicznym stanowiącym dokumentację związaną z procesem wytwórczym Umowy: QMS Integration Connector – czyli dedykowany komponent wytworzony przez wykonawcę, wchodzący w skład oprogramowania SKR Integration Connector, SKR Client – jako częścią Centralnego Zarządzania Konfiguracją. Zakres realizacji umowy na Usługę Opieki Utrzymaniowej SKR i TBI nie będzie naruszał postanowień licencyjnych dotyczących wyżej wymienionego oprogramowania dedykowanego, ponieważ zgodnie z SIWZ „Usługa obejmuje swoim zakresem wszelkie działania niezbędne do skorygowania błędów związanych z funkcjonalnością, wydajnością oraz zmianą wymagań, dostosowywanie zmian technologicznych w sprzęcie oraz jego oprogramowaniu systemowym, możliwe do wykonania przez wykonawcę bez wsparcia producenta (tj. posiadania dostępu do suport pack’ów, update’ów, upgread’ów do nowej wersji) dla posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania (z wyłączeniem oprogramowania SCALA, na które należy zapewnić wsparcie producenta). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł m.in., że twierdzenia Odwołującego pozostają w oczywistej sprzeczności z treścią złożonej oferty. Wskazano przy tym, że z treści oferty nie musiał wynikać sposób realizacji zamówienia. Wyjaśniono jednocześnie, że Infobox skalkulował działania serwisowe w zakresie przywrócenia funkcjonowania ww. elementów SKR polegające na wymianie wskazanych elementów na nowe, tego samego producenta. Podkreślono, że Infobox nie zamierza dokonywać naprawy ww. elementów leczy wymieniać te produkty. Wymiana uszkodzonych elementów nie wymaga przy tym wsparcia producenta, gdyż po pierwsze wymieniane urządzenia są ogólnodostępne na rynku UE, a ponadto Zamawiający dysponuje kompletną techniczną dokumentacją powykonawczą systemu kierowania ruchem, która pozwala na prawidłową – bez naruszenia działania systemu – wymianę uszkodzonego elementu (urządzenia). Przystępujący wskazał następnie, że poprzez zagranicznych partnerów zwracał się z zapytaniem do autoryzowanego dystrybutora Nemo-Q na terenie Wspólnoty Europejskiej o przedstawienie oferty cenowej na produkty takie jak: Nemo-Q HUB6, wyświetlacza kierunkowego Nemo-Q Customer Display, wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier Inductor. Podniesiono, że Infobox otrzymała wyczerpujące informacje handlowe oraz ofertę cenową na w/w produkty. Argumentowano następnie, że oferta Przystępującego została wyceniona kompleksowo i rzetelnie dla całego przedmiotu zamówienia. Podkreślono, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca nie był zobowiązany do składania wraz z ofertą koncepcji realizacji czy szczegółowego opisu sposobu, w jaki zamówienie będzie realizowane. Wskazano także, że w związku z faktem, iż Infobox nie zamierza ingerować, modyfikować urządzeń Nemo-Q oraz zmieniać mechanizmów odpowiedzialnych za komunikację pomiędzy elementami systemu, a jedynie wymieniać uszkodzone elementy systemu na nowe, bezzasadnym jest argument, jakoby tylko producent lub jego autoryzowany dystrybutor mógł dostarczać urządzenia zastępcze jak i wymieniać je na nowe. Podkreślono jednocześnie, że w następstwie umowy nr TZ/370/17/09 z dnia 15 listopada 2010 r., Zamawiający posiada dokumentację, w skład której wchodzi m.in. opis poszczególnych produktów, projekt techniczny oraz dokumentacja powykonawcza. Zatem w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną możliwe jest – z technicznego punktu widzenia – wykonanie usługi objętej postępowaniem w sposób zgodny z działaniami tego systemu i gwarantujący jego nienaruszalność, bez ryzyka jego modyfikacji, także przez podmiot trzeci. Wskazano także, że z uwagi na to, że Infobox nie zamierza ingerować w urządzenia Nemo-Q a jedynie wymieniać uszkodzone elementy systemu na nowe, bezzasadny jest argument jakoby mogło nastąpić naruszenie praw autorskich lub tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślono przy tym, że nieprawdziwym jest argument, jakoby Infobox zamierzał wymieniać uszkodzone elementy systemu na produkty innych producentów, czy też na produkty autorskie firmy Infobox. Ponadto, jako że Infobox nie zamierza ingerować w urządzenia Nemo-Q w celach naprawy elementów systemu SKR, a jedynie wymieniać uszkodzone elementy systemu na nowe elementy Nemo-Q nie istnieje ryzyko ograniczenia użyteczności systemu. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że nie zamierza zastępować istniejących elementów systemu SKR jakimkolwiek innym produktem niż urządzeniami firmy Nemo-Q zakupionymi u autoryzowanych przedstawicieli firmy. Przystępujący zakwestionował także twierdzenia Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji, wskazując, że o nieprawdziwych informacjach na gruncie ustawy Pzp można mówić wtedy, kiedy dany wykonawca celowo, w sposób zamierzony, zawiniony i świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący w swojej ofercie złożył informacje prawdziwe i rzetelne, a jego zamiarem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Przystępujący stwierdził również, że zakres realizacji umowy na Usługę Opieki Utrzymaniowej oraz Serwisowej systemu kierowania ruchem i tablic informacyjnych nie będzie naruszał postanowień licencji ani praw autorskich producenta oprogramowania, jako że w trakcie umowy nie zamierza „udostępniać” powyższego oprogramowania podmiotom trzecim, ani „korzystać” z powyższego oprogramowania w celu uzyskania jakichkolwiek korzyści. Wykonawca nie zamierza również „modyfikować” tego oprogramowania. Z ostrożności procesowej Przystępujący podniósł ponadto, że Odwołujący nie posiada interesu w złożeniu odwołania, gdyż oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a więc postępowanie – nawet w przypadku uwzględnienia odwołania – podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Rozpoznając wniesione odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. Rozpoznając odwołania Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosowanie zaś do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. W kwestii nieprawdziwych informacji warto w tym miejscu wskazać na stanowisko, jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T- 91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.