KIO 2011/15

Sygn. akt KIO 2011/15 Sygn. akt KIO 2012/15 WYROK z dnia 28 września 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa B) w dniu 14 września 2015 r. przez wykonawcę Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa – w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa przy udziale wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2012/15 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. Oddala odwołanie o sygn. akt 2011/

1. 1b. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2012/15 i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt; 3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt; 4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej; 5) unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem odwołującego Itprojekt.
2. Kosztami postępowania obciąża w sprawie o sygn. KIO 2011/15 wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i w sprawie o sygn. KIO 2012/15 zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zł) uiszczoną przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa i Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisów od odwołań (po 15 000 zł), 2.2) zasądza od wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa na rzecz zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego, 2.3) zasądza od zamawiającego Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa na rzecz wykonawcy Itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2011/15 Sygn. akt: KIO 2012/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Rozbudową sprzętową centralnych zasobów informatycznych Policji, nr sprawy 60/BŁiI/l5/MP; Zadanie nr 3«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.05.2015 r. pod nrem 2015/S 099-
3. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 91a-91c Pzp. Sygn. akt: KIO 2011/15 Zamawiający w szczególności zawiadomił 03.09.2015 r. o zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma. Wykonawca QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134, 02-676 Warszawa (dalej odwołujący Qumak), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Polcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca Polcom”) oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie [1] Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) i [2] Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Enigma”) jako ofert sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia); 2) zaproszeniu wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Polcom oraz Konsorcjum Enigma, pomimo że oferty tych wykonawców są sprzeczne z treścią SIWZ; 2) art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawcy Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu. Odwołujący Qumak wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia ofert wykonawców Polcom oraz Konsorcjum Enigma jako sprzecznych z treścią SIWZ; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Qumak kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 3.09.2015 r. zamawiający poinformował odwołującego Qumak o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Jak wynika z tego pisma takie samo zaproszenie otrzymał wykonawca Polcom oraz wykonawca Konsorcjum Enigma. Aukcja elektroniczna odbyła się 9.09.2015 r. Najkorzystniejszą ofertę w aukcji elektroniczną złożył wykonawca Polcom, a drugą w kolejności była oferta wykonawcy Qumak (odwołującego Qumak). Na chwilę składania odwołania zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty. Fakt, że zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w ocenie ofert oznacza, w świetle art. 91b ust. 1 Pzp, że zamawiający dokonał już oceny ofert pod kątem tego czy nie podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Inaczej nie mógłby zaprosić wykonawców do udziału w tej aukcji. Tym samym już na tym etapie postępowania, tj. jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, wykonawca Qumak zakwestionował czynność zaproszenia wykonawcy Polcom oraz wykonawcy Konsorcjum Enigma do udziału w aukcji elektronicznej. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zamawiający w załączniku nr 9 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia – zadanie 3” – (dalej „opz”) określił szczegółowe parametry techniczne jakie powinien spełniać przedmiot dostawy. Jednocześnie już na etapie składania ofert wykonawcy zobowiązani byli, przez uzupełnienie tzw. „formularza asortymentowego” (wzór załącznik nr 2 do SIWZ), do wskazania konkretnych urządzeń (macierzy, przełączników SAN, bibliotek) jakie zostały zaoferowane zamawiającemu. W tym kontekście oferowane przez wykonawców urządzenia lub sprzęty muszą być zgodne z wymogami określonymi przez zamawiającego w opz, a wszelkie niezgodności w tym zakresie skutkować powinny odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
4. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji – niezawodność” s. 30 postawił następujące wymaganie: Niezawo- dność Biblioteka musi być wyposażona w redundantne moduły zasilające. Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia. Biblioteka musi umożliwiać automatyczne przełączenie ścieżek danych pomiędzy dwoma portami FC napędu taśmowego w przypadku awarii jednego z tych portów. Szczególnie odwołujący Qumak podkreślił wymaganie zamawiającego, aby biblioteka umożliwiała automatyczne przełączenie ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku jej uszkodzenia. Wykonawca Polcom, jak wynika z treści formularza asortymentowego, zaoferował bibliotekę taśmową Oracle StorageTek SL 150 (por. str. 21 i 22 oferty). Ten sam produkt został zaoferowany przez wykonawcę Konsorcjum Enigma. Zdaniem odwołującego Qumak z powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej producenta Oracle wynika, że zaoferowana bibliotek taśmowa nie spełnia wymogu automatycznego przełączenia ścieżki zarządzającej robotyką w przypadku uszkodzenia. Odwołujący Qumak, cytując dokumentację producenta (źródło: https://does.oracle.com/cd/E35103 Q7/SLQFU/E24606-09.pdf) wskazał na następującą treść: »Biblioteka taśmowa SL150 komunikuje się ze stacją bazową za pomocą jednej, zunifikowanej ścieżki sterowania danych. Aplikacja stacji bazowej wysyła rozkazy obejmujące pozycjonowanie robotyki, zwiększające i zmniejszające pojemność biblioteki, przeprowadzające oczyszczanie napędów i generujące zapytania o status komponentów przez ten sam interfejs, który jest wykorzystywany do wysyłania i odbierania przechowywanych danych. Dane i polecenia są przesyłane do Serial Attached SCSI (SAS) lub światłowodowego interfejsu danych na dedykowanym napędzie taśmowym opartym o technologię Linear Tape Open (LTO) z zastosowaniem mostka. Napęd mostkowany obsługuje całość komunikacji biblioteki lub jej partycji. Sygnały poleceń i sterowania są przesyłane do LUN1 (jednostki logicznej nr 1) lub napędu mostkowanego konfigurowanego jako zmieniacz mediów SCSI. Zmieniacz mediów SCSI komunikuje się ze sterownikiem biblioteki SL150 przez interfejs ADI na napędzie mostkowanym. Dane są przesyłane do pozostałych LUN na napędzie mostkowanym lub do LUN na innych napędach nieposiadających mostka na partycji, skonfigurowanych jako urządzenia (taśmowe) z dostępem sekwencyjnym do SCSI. Domyślny napęd mostkowany jest przypisywany automatycznie podczas konfiguracji biblioteki i partycji. Obecnie, biblioteka SL150 obsługuje dostarczane przez Oracie napędy taśmowa Hewlett-Packard LTO-5 i LTO-6 oraz IBM LTO-6 o połówkowej wysokości, z interfejsami SAS lub światłowodowymi«. W konsekwencji odwołujący Qumak wskazał, że biblioteka komunikuje się z robotyką przez pojedynczy port współdzielony ze ścieżką danych (za pośrednictwem karty komunikacyjnej ADI – Automation Device Interface). Oznacza to, że nie ma możliwości zapewnienia automatycznego przełączenia ścieżki zarządzania robotyką. Ponadto, w żadnym z dokumentów technicznych producenta oferowanej biblioteki StorageTek SL150 nie ma informacji o możliwości zapewnienia takiego mechanizmu (co jest opisywane w dokumentacji wyższych modeli bibliotek taśmowych tego producenta). W konsekwencji wyżej opisany wymóg nie jest spełniony przez bibliotekę taśmową Oracle StorageTek SL
6. Zamawiający w SIWZ – opz dla zadania 3 pkt 4 (pt. Zakup 2 bibliotek taśmowych na potrzeby systemów niejawnych każda w konfiguracji minimum), „element konfiguracji – obsługa systemów” s. 30 postawił następujące wymaganie: »Obsługa systemów Windows, UNDC, Linux Zaoferowana przez wykonawcę Polcom jak i wykonawcę Konsorcjum Enigma biblioteka taśmowa Oracle StorageTek SL 150, jak wynika z powszechnie dostępnej dokumentacji technicznej producenta Oracle (źródło: http://www.oracle.com/us/Droducts/servers-storaae/storage/tape-storaae/sl150-modular- tape-librarv/oracle-stk-s115Q-ds-1665043.pdf) nie spełnia wymogu obsługi systemu Linux, bo obsługuje jedynie takie systemy jak: Compatibilty Supported host platforms Oracle Solaris. UNIX, Windows, 0roete Linux (IPv4, fPv6) tłumaczenie: Kompatybilność Obsługiwane platformy stacji bazowej Oracle Solaris, UNIX, Windows, Oracle Linux (IPv4, IPv6) W konsekwencji także i z tego powodu oferta wykonawcy Polcom i oferta wykonawcy Konsorcjum Enigma powinna zostać odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.09.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 19.09.2015 r. żaden wykonawca nie złożył pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Sygn. akt: KIO 2012/15 Zamawiający zawiadomił 03.09.2015 r. m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca Itprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa (dalej odwołujący Itprojekt), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr
7. Odwołujący Itprojekt zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu (alternatywnie: że podlega wykluczeniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie: że podlega odrzuceniu) na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; 2) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 26 ust. 2b w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego przez błędną wykładnię art. 26 ust. 2b Pzp polegającą na zobowiązaniu odwołującego Itprojekt do złożenia dowodu, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego, podczas gdy ww. przepis nie przyznaje zamawiającemu takiego uprawnienia, co skutkowało nieważnością postanowienia rozdz. VII ust. 2 zdanie drugie i trzecie SIWZ; 3) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 26 ust. 2b w zw. z. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak uznania, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie udostępnione zasoby podmiotu trzeciego; 4) naruszenie (w świetle zarzutu określonego w pkt 1) art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień odwołującego Itprojekt w zakresie okoliczności, czy realizowana dostawa na rzecz Ministerstwa Finansów obejmowała świadczenie usługi wsparcia oraz zaniechania wezwania odwołującego Itprojekt do wyjaśnienia treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów w zakresie umocowania osób podpisujących ww. oświadczenie; 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu (alternatywnie: podlega odrzuceniu) z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”); 6) z ostrożności naruszenie art. 91b ust. 1 Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej pomimo, że oferta odwołującego Itprojekt nie podlegała odrzuceniu; 7) z ostrożności naruszenie art. 91a ust. 1 Pzp przez niedopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej odwołującego Itprojekt, pomimo że jego oferta nie powinna być uznana za odrzuconą; 8) z daleko posuniętej ostrożności odwołujący Itprojekt wskazuje, że zawiadomienie z 3.09.2015 r. informuje, że zamawiający zaprosił wykonawców, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu do aukcji elektronicznej. Stosownie do poglądu KIO „Przesłanie zaproszenia do udziału w aukcji jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert złożonych w prowadzonym postępowaniu. Tym samym od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty” (wyrok KIO z dnia 06.05.2013 r., KIO 939/13). Pomimo tego, że zawiadomienie zamawiającego z 3.09.2015 r. informuje, że oferta odwołującego Itprojekt będzie podlegała odrzuceniu, a ponadto odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu, to w ocenie odwołującego Itprojekt termin na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od dnia otrzymania tego zawiadomienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 15.06.2012 r., KIO 1086/12, „Postulowanym stanem, zwiększającym przejrzystość postępowania, a także zabezpieczającym należycie interesy zamawiającego, jest zatem informowanie wykonawców o fakcie ich wykluczenia, czy też odrzucenia złożonych przez nich ofert, jeszcze przed otwarciem aukcji. Pozwoliłoby to bowiem wykluczyć możliwość pominięcia w gronie zaproszonych do udziału w aukcji wykonawców tych, których Zamawiający pierwotnie zaprosić nie zamierzał. Nie przekazanie informacji o wykluczeniu przed rozpoczęciem aukcji pozbawia wykonawcę możliwości skutecznego zakwestionowania czynności zamawiającego”. Wobec niekonsekwencji zamawiającego w określeniu czy odwołujący Itprojekt już został formalnie wykluczony oraz odrzucony, czy dopiero będzie to odwołujący Itprojekt wskazał wyżej alternatywną podstawę zarzutu. Odwołujący Itprojekt wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) z ostrożności unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego Itprojekt; 2) z ostrożności unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Itprojekt; 3) dokonania ponownego badania i oceny oferty odwołującego Itprojekt; 4) zaproszenia odwołującego Itprojekt do udziału w aukcji elektronicznej; 5) z ostrożności na wypadek przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału odwołującego Itprojekt – unieważnienie aukcji elektronicznej i ponowne przyprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem odwołującego; 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa procesowego. Argumentacja odwołującego Itprojekt Odwołujący Itprojekt nie zgadza się z wynikami oceny oferty odwołującego Itprojekt w ramach zadania nr 3 i podnosi, co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Itprojekt z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia W rozdz. VII ust. 2 specyfikacji (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy) zamawiający określił, że: „Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Mając na uwadze powyższe wymaganie SIWZ zamawiający zarzucił odwołującemu Itprojekt, że ten nie wykazał możliwości faktycznego polegania na zasobach innych podmiotów w związku z niezałączeniem żadnego dowodu potwierdzającego uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone oświadczenie o udostępnieniu zasobów z 1.07.2015 r. W konkluzji zamawiający stwierdził, że odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub w SIWZ, ani też w sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia zamawiającego żaden przepis Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Katalog dokumentów, których może żądać zamawiający jest ściśle określony w przepisach Pzp oraz przepisach tego rozporządzenia. Ponadto z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp także nie wynika obowiązek złożenia pełnomocnictw lub KRS, potwierdzających umocowanie, osób podpisujących dane zobowiązanie. Odwołujący Itprojekt w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego przez KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., KIO 447/11; KIO 449/11; KIO 452/11, wg którego: „Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcę jedynie przykładowo, o czym świadczy użycie zwrotu „w szczególności”. Wskazany dokument należy uznać jednocześnie za dokument, który spełnia wymóg przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także, że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę w zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które składa zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to uprawnienie wykonawcy nadane mu mocą przepisu ustawy, a wobec powyższego, wykonawcy nie można pozbawić tezo uprawnienia ani go ograniczyć w wyniku zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu (lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych postanowień. Zamawiający nie może zatem ograniczyć prawa wykonawcy do samodzielnego wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania, że będzie dysponował wymaganymi zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci”. Argumentacja ta przesądza w sposób oczywisty o tym, że w świetle przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, wystarczającym jest złożenie przez odwołującego Itprojekt pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2b w zw. z art. 25 ust. 2 Pzp. Wobec czego – w ocenie odwołującego Itprojekt – przedmiotowe postanowienie SIWZ, które ogranicza ustawowe prawo wykonawcy, w zakresie wyboru sposobu udowodnienia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, nie może być wiążące stosownie do art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 3 Kodeksu cywilnego. Z szeroko pojętej ostrożności odwołujący Itprojekt podnosi, że zamawiający przyjął błędną wykładnię rozdz. VII ust. 2 SIWZ. Mianowicie zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego złożył dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Dalej zamawiający określił, że pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zdaniem odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postanowienia SIWZ w żaden sposób nie wynikał obowiązek złożenia właściwego odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający przesądził jedynie, że w przypadku gdyby umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie wynikało z pełnomocnictwa, to wówczas wykonawca jest zobowiązany do złożenia dokumentu pełnomocnictwa w określonej formie. Innymi słowy, zamawiający drugim zdaniem ograniczył katalog wymaganych dowodów tylko do pełnomocnictw. A contrario gdyby zamawiającemu zależało również na uzyskaniu odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS to z pewnością określiłby stosowną formę składania tego dokumentu, w tym datę wystawienia. Zamawiający jednak nie określił w jakiej formie powinien być składany KRS, jak to zrobił w przypadku pełnomocnictwa. Zresztą takie zaniechanie żądania odpisu z rejestru przedsiębiorców wydawało się logiczne dla odwołującego Itprojekt, bo Krajowy Rejestr Sądowy jest ogólnodostępny w sieciach teleinformatycznych Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Wobec czego zamawiający – na każdym etapie – mógł z łatwością zweryfikować członków zarządu spółki Symmetry sp. z o.o. przez samodzielne pobranie wydruku komputerowego aktualnej informacji o tym podmiocie. Wobec tego odwołujący Itprojekt był przekonany, że nie ma obowiązku złożenia odpisu rejestru przedsiębiorców w sytuacji, gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało podpisane przez osoby, których uprawnienia do reprezentacji wynikają z KRS. Wymaga przy tym podkreślenia, że zobowiązanie spółki Symmetry z 1.07.2015 r. zostało właśnie podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, a więc zgodnie z reprezentacją określoną w KRS, bez konieczności składania odrębnych pełnomocnictw. Ponadto, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, czy osoby podpisujące takie zobowiązanie, były uprawnione do działania w imieniu podmiotu trzeciego, powinien skorzystać z procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zwrócić się do odwołującego Itprojekt o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonego dokumentu. Bowiem zaniechanie wyjaśnień prowadzi do podjęcia niewłaściwej decyzji w toku oceny ofert, a tym samym skutkuje naruszeniem przepisów Pzp, z czym niewątpliwie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Należy bowiem podkreślić, że mechanizm z przepisu art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp jest mechanizmem pozwalającym na rzetelne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 sierpnia 2013 r., KIO 1463/15, „art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie daje zamawiającemu swobody przy ocenie czy ma on wzywać czy też nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami lub oświadczeniami”. Żadne elementy treści oferty nie mogą pozostać niewyjaśnione. Ponadto, niedopuszczalne jest odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie i na zasadach przepisu art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp. Konstatacja ta prowadzi do wniosku, że odwołującemu Itprojekt zostały skutecznie udostępnione zasoby przez spółki Symmetry, a przynajmniej, że wykluczenie odwołującego Itprojekt z postępowania było przedwczesne. Jako drugą podstawę wykluczenia odwołującego Itprojekt z przedmiotowego postępowania zamawiający wskazał niespełnienie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Stosownie do tego postanowienia cyt. »Dla Zadania numer 3 – wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej 2 dostaw macierzy dyskowych oraz bibliotek taśmowych wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości co najmniej 1 500 000 brutto każda«. Zamawiający zarzucił odwołującemu Itprojekt, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia, bowiem wskazana przez odwołującego Itprojekt dostawa na rzecz Ministerstwa Finansów nie obejmuje wsparcia w okresie rocznym. W dalszej części zamawiający argumentuje, że poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów „punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Tym samym – zdaniem zamawiającego – odwołujący Itprojekt nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymaga wskazanie, że z treści zawiadomienia z 3.09.2015 r. nie wynika, żeby zamawiający kwestionował w jakikolwiek sposób wykonaną dostawę na rzecz spółki Verbicom S.A. Należy zatem uznać, że kwestią sporną jest ocena, czy dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów odpowiada warunkowi określonemu w rozdz. VI ust. 2 pkt 1 zadanie nr 3 SIWZ. Odwołujący Itprojekt złożył wykaz głównych dostaw, gdzie wskazał m.in. realizację dostawy na rzecz Ministerstwa Finansów, Departament Strategii Systemu Informacyjnego. Na potwierdzenie należytego wykonania dostawy odwołujący Itprojekt złożył poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów z 28.05.2015 r. Dodatkowo wraz z tymi dokumentami odwołujący Itprojekt złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez spółkę Symmetry z 1.07.2015 r. Z treści tego oświadczenia wynika, że dostawa wykonana dla Ministerstwa Finansów obejmowała dostawę macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na kwotę ponad 1 500 000 zł. Odwołujący Itprojekt przyznaje, że w treści wykazu głównych dostaw, w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Ministerstwa Finansów, nie wpisał świadczenia wsparcia technicznego. Nie może to być jednak automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wykluczenie odwołującego Itprojekt z postępowania bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Poza tym zamawiający przemilczał okoliczność, że spółka Symmetry w treści swojego oświadczenia o udostępnieniu zasobów w sposób wyraźny wskazała, że w zakres dostawy świadczonej dla Ministerstwa Finansów wchodziło również świadczenie wsparcia technicznego. Zamawiający przed podjęciem decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania powinien dać odwołującemu Itprojekt możliwość wyjaśnienia wątpliwości powstałych na tle złożonych przez niego dokumentów. Jest to również w interesie zamawiającego, który powinien być zainteresowany uzyskaniem wyczerpujących informacji w celu podjęcia prawidłowej decyzji. Zresztą przy analizie treści oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenia wykonawcy, jak i innych podmiotów. W dokumencie o udostępnieniu zasobów z 01.07.2015 r. spółka Symmetry w sposób jednoznaczny i oczywisty określiła, że udziela referencji w zakresie obejmującym wymagania SIWZ, tj. przez udzielenie wiedzy i doświadczenia w dostawie macierzy dyskowych i bibliotek taśmowych wraz ze wsparciem serwisowym w okresie jednego roku, w formie następującego sformułowania, cyt. „[...] zobowiązujemy się do oddania Wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez udzielenie referencji w zakresie dostawy i wdrożenia macierzy i bibliotek wraz z instalacją, konfiguracją i wsparciem w okresie rocznym, o wartości ponad 1 500 000 zł brutto. Oświadczamy, że jako dowód należytego wykonania dostaw załączamy dwie referencje, odpowiednio od firmy YERBICOM SA. oraz od Departamentu Strategii Systemu Informacyjnego Ministerstwa Finansów. Obie dostawy w swym zakresie obejmowały dostawą macierzy i bibliotek wraz z wdrożeniem i świadczeniem wsparcia technicznego na kwotą ponad 1 500 000 zł”. Z powyższego wynika wprost, że podmiot użyczający wiedzy i doświadczenia wykonał dostawy obejmujące świadczenie wsparcia w okresie rocznym, oraz że właśnie tymi dzieli się z odwołującym Itprojekt dla potrzeb postępowania. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę tak precyzyjnych informacji i zadecydował, że odwołujący Itprojekt będzie podlegał wykluczeniu, a tym samym nie dopuścił go do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto nieprawdziwe są twierdzenia, że poświadczenie wystawione przez Ministerstwo Finansów „punktuje wszystkie elementy składające się na zamówienie”. Zamawiający nie zauważył albo celowo pominął stwierdzenie znajdujące się w poświadczeniu, że »Przedmiot umowy obejmował dostawę sprzętu oraz oprogramowania, a także wykonanie usług towarzyszących dostawie, w szczególności takich jak [...]«. Niewątpliwe posłużenie się zwrotem „w szczególności” sugeruje, że poświadczenie nie wymienia pełnego katalogu usług towarzyszących dostawie. Niezależnie od powyższego – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO – „Referencja służy tylko potwierdzeniu jakości usługi [dostawy] a nie jej zakresowi i innym danym odnoszącym się do usługi a co wynika z treści art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Czyli referencje służą tylko i wyłącznie w zakresie dowodów, czy usługi zostały lub są wykonywane należycie” [wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 r., KIO 550/15]. Podobnie np. wyrok KIO z 09 czerwca 2014 r., KIO 1048/
8. Jedyną informacją jaka powinna znaleźć się w treści poświadczenia jest potwierdzenie należytego wykonania danej dostawy. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego Itprojekt na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bo dostawa realizowana na rzecz Ministerstwa Finansów obejmuje świadczenie usługi wsparcia technicznego. Następnie z ostrożności odwołujący Itprojekt sygnalizuje, że nie sposób odnieść się do uzasadnienia zawiadomienia z 3.09.2015 r. w zakresie Zadania nr 3, zamieszczonego na str. 3, akapit czwarty od góry. Zamawiający: po pierwsze nie przywołuje, które warunki udziału w postępowaniu nie zostały przez odwołującego Itprojekt spełnione, a po drugie nie wyjaśnia z jakich powodów odwołujący Itprojekt nie wykazał ich spełnienia. Niezrozumiałe jest także przywołanie w treści uzasadnienia okresu realizowania przez odwołującego Itprojekt zamówienia dla Ministerstwa Finansów, które trwało od 10.11.2014 r. do 30.04.2015 r. W tym kontekście przypuszczać można, że w zamyśle zamawiającego było, aby po zakończeniu dostawy upłynął odwołującemu Itprojekt roczny okres wsparcia, a tym samym, że odwołujący Itprojekt nie spełnił akurat tego konkretnego warunku, bo zakończył zamówienie 30.04.2015 r., podczas gdy termin na złożenie oferty upływał 2.07.2015 r. Zaznaczyć trzeba, że gdyby przyjąć zaprezentowany wyżej tok rozumowania zamawiającego, to w ocenie odwołującego nie jest on prawidłowy. Przede wszystkim zamawiający błędnie wywodzi z postanowienia SIWZ dotyczącego Zadania nr 3 jakoby wykonawca najpóźniej w dniu złożenia oferty miał spełniać warunek polegający na tym, że dokonał co najmniej dwóch dostaw i jednocześnie zakończony został roczny okres wsparcia. Uwypuklić w tym miejscu należy, że sam zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawcę, który prowadziłby działalność w okresie krótszym niż trzy lata przed upływem terminu składania ofert. To zaś niewątpliwie prowadzi do uznania, że w sytuacji, gdyby do postępowania zgłosił się podmiot prowadzący działalność przez okres jednego roku, to oczywiste jest, że nie zakończy on – po wykonaniu co najmniej dwóch dostaw – rocznego okresu wsparcia. Tym samym zauważyć wypada, że przedstawiony przez zamawiającego wymóg dotyczący okresu prowadzenia działalności nie jest zbieżny z wymogiem co do okresu trwania wsparcia. O ile wątpliwości wykładni językowej nie budzi okres prowadzenia przez wykonawcę działalności, o tyle wątpliwe jest znaczenie warunku w zakresie okresu wsparcia. Z wyrażenia „z wsparciem w okresie rocznym” nie da się wyprowadzić założenia, że okres roczny wsparcia miałby zostać zakończony przed upływem terminu składania ofert. Co najważniejsze, przywołane postanowienie pozwala na przyjęcie co najmniej dwóch interpretacji. W pierwszej interpretacji można byłoby przyjąć, że przed upływem terminu składania ofert muszą być wykonane przynajmniej dwie dostawy i powinien być realizowany (ewentualnie powinien rozpocząć się) roczny okres wsparcia. Druga interpretacja natomiast odnosiłaby się do sytuacji, w której wykonano dwie dostawy i jednocześnie (przed upływem okresu składania ofert) zakończono roczny okres wsparcia. Odwołujący Itprojekt przyjął właśnie ten pierwszy sposób interpretacji warunku dotyczącego okresu wsparcia, co prowadzić musi do wniosku, że odwołujący Itprojekt spełnił ten warunek. KIO zauważyła w wyroku z 16 marca 2015 r., KIO 430/15, „Zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania – wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie o niejednoznacznej treści”. Podobnie m.in. wyrok KIO z 03 lipca 2014 r., KIO 1256/14; wyrok KIO z 13 maja 2014 r., KIO 816/
9. Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy, zamawiający na etapie oceny ofert nie może interpretować wymagań SIWZ wbrew literalnemu brzmieniu danego postanowienia specyfikacji (por. np. wyrok KIO z 9 stycznia 2013 r., KIO 2791/12). Wobec niesformułowania przez zamawiającego treści opisu warunku Zadania nr 3 w sposób jednoznaczny i stanowczy, który nie budziłby wątpliwości interpretacyjnych, konieczne jest dopuszczenie wszystkich możliwych interpretacji. Inne stanowisko skutkowałoby naruszeniem fundamentalnych na gruncie zamówień publicznych zasad – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bo zamawiający – w sposób nieuprawniony – uniemożliwił odwołującemu Itprojekt uzyskanie zamówienia. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego Itprojekt z uwagi na nieuzasadnione przyjęcie, że treść oferty odwołującego Itprojekt nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odnosząc się do ostatniego akapitu na stronie 3 zawiadomienia z 3.09.2015 r., wskazać trzeba na nieprawidłowości w rozumieniu przez zamawiającego wymogów tam określonych. Zgodnie z SIWZ zamawiający oczekiwał od wykonawcy, że wszystkie zaoferowane sloty w bibliotece będą: po pierwsze dostępne, a po drugie będą obsadzone taśmami LTO-
10. Zamawiający przy tym zastrzegł, że wszystkich dostępnych i jednocześnie obsadzonych taśmami slotów powinno być minimum
11. Podkreślenia wymaga, że odwołujący Itprojekt bezspornie spełnił ww. warunki. Jak wynika z oświadczenia producenta z 20.08.2015 r., mimo że zaoferowana biblioteka standardowo zawiera miejsce na 114 slotów czyli pozwala na dodatkowe możliwości rozbudowy o sloty ponad minimalnie określonymi wymogami, to jednak stosownie do oczekiwań zamawiającego wśród 114 slotów wyłącznie 60 slotów jest fizycznie i programowo dostępnych i posiadających taśmy. Dodatkowo, na co zwraca uwagę wprost producent, pozostałe sloty należy traktować jako nieaktywne, innymi słowy jako niedostępne, jakby ich po prostu nie było. To zaś niewątpliwie potwierdza, że zgodnie z SIWZ „wszystkie słoty dostępne w bibliotece [są] obsadzone taśmami LTO-6”. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że „nie wszystkie sloty dostępne w bibliotece są obsadzone taśmami LTO-6”, podczas gdy odwołujący Itprojekt zaoferował wszystkich dostępnych i obsadzonych slotów
12. Należy podkreślić że odwołujący Itprojekt w ramach wyjaśnień przedstawił wyczerpujące stanowisko Producenta biblioteki opisujące jasno: „Obudowa biblioteki posiada konstrukcyjnie moduł pozwalający na instalacje 114 slotów, równocześnie sloty nieaktywne są jedynie miejscami, które mogą być wyposażone w funkcjonalność slotu i są fizycznie i softwareowo (programowo) nieaktywne, niedostępne”. Zamawiający posiada pełną informacje potwierdzająca fakt że wszystkie dostępne sloty są obsadzone taśmami LTO-
13. Trzeba wskazać również, że zamawiający ma świadomość, że zaoferowana biblioteka spełnia wszystkie wymogi — w tym 60 slotów obsadzonych taśmami, wszystkie dostępne sloty są obsadzone. Odwołujący Itprojekt oferuje w korzystnej cenie większą bibliotekę niż minimalne wymogi. Zaoferowana konstrukcja ma już fizyczne miejsca na instalacje dodatkowych slotów dostarczane w ramach tej oferty – w przeciwieństwie do innych ofert, w których wymaga to dostawy kolejnych – płatnych modułów do rozbudowy ze slotami. Łatwość rozbudowy biblioteki o dodatkowe sloty – co oszczędzi w przyszłości pieniądze zamawiającego, nie może być powodem do odrzucenia oferty wykonawcy Itprojekt. Dla uznania oferty odwołującego Itprojekt za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Niemniej odwołujący Itprojekt bez najmniejszych wątpliwości wykazał, m.in. składając oświadczenie producenta oraz wyjaśnienia, że zaoferowana przez odwołującego Itprojekt biblioteka taśmowa odpowiada warunkom określonym przez zamawiającego w SIWZ. W związku z tym niezrozumiałe jest odrzucenie oferty odwołującego Itprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, a także dowodzi dyskryminacji odwołującego Itprojekt ze względu na zaoferowany przez niego produkt. Odwołujący Itprojekt przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 18.09.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył