była powyżej, czy każdego członka personelu przewidzianego w HPPI ? Ponadto, z uwagi na specyfikę pracy Personelu Inżyniera (np. wymóg stałej obecności personelu na placu budowy w czasie odbiorów robót), jak i konieczność przechowywania Listy obecności w każdym z biur Kontraktów, wątpliwa staje się możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania podpisów pod Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Wymóg dołączania Listy do Raportu miesięcznego, stanowiącego podstawę do rozliczeń miedzy stronami, wydaje się być zbyt wygórowany, skoro rozliczenie pomiędzy stronami nie jest dokonywane poprzez odniesienie np. do liczby przepracowanych przez członków personelu dni. Reasumując odwołujący podniósł, że postanowienia s.i.w.z. odnoszące się do tzw. Listy obecności są nieprecyzyjne, co powoduje, że nieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący kar umownych. Odwołujący zarzucił, że zamawiający w § 13 ust. 1 WU przewidział niejako podwójne kary za tożsame naruszenia. Punkt 20 - przewiduje karę umowę za zwłokę w przedstawieniu zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia wykonawcy robót (raportu roszczenia) (4.1.1.14 OPZ i 5.8 OPZ) - kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
1 umowy za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu raportu roszczenia. Punkt 21 - przewiduje karę umowną za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia (4.1.1.14 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
1 umowy za każdy dzień zwłoki w przekazaniu merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji bądź raportu. Z doświadczeń wykonawców zrzeszonych u odwołującego wynika, że sytuacja braku uzasadnienia merytorycznego bądź pełnej dokumentacji roszczenia, traktowane jest przez zamawiającego za sytuację równoważną z brakiem rozpatrzenia roszczenia jako takiego, co w realiach niniejszej sprawy dawałoby zamawiającemu możliwość nałożenia na wykonawcę usługi kar umownych z dwóch podstaw. Odwołujący wskazał również na karę umową z punktu 23 - kara umowna za nieprawidłowe potwierdzenie kwoty, która bezspornie jest należna Wykonawcy Robót (4.1.2.5 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
1 umowy od nieprawidłowo potwierdzonej wartości zrealizowanych Robót. Z cytowanego fragmentu WU nie wynika, jaka będzie wysokość kary (tj., czy będzie liczona od wartości Umowy, czy wartości nieprawidłowo zrealizowanych Robót), ponadto, wzorzec umowy FIDIC, na którym realizowane są nadzorowane umowy na roboty budowlane przewiduje system korekty Przejściowych Świadectw Płatności oraz okres zgłaszania wad, kiedy usuwane są braki i błędy w wykonanych, odebranych i rozliczonych Robotach, co za tym idzie w ocenie odwołującego, kara umowna, o której mowa stanowi sankcję za działania wykonawcy usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony umowy. Również kara umowna przewidziana w punkcie 26, nie jest karą przewidzianą na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę usługi. Kara ta naliczana jest za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do odbioru skutkujące niemożnością odbioru - Kara umowna w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek naruszenia, w sytuacji gdy wykonawca usługi - z racji pełnionej funkcji na Kontrakcie - nie podejmuje osobnych czynności sprawdzających „gotowość” obiektu do odbioru, a jedynie przyjmuje zgłoszenie „gotowości” od wykonawcy robót. Rzeczywista „gotowość obiektu do odbioru” jest weryfikowana w ramach czynności odbiorowych podejmowanych zgodnie z zapisami umowy o roboty budowlane. Nałożenie na wykonawcę usługi obowiązku sprawdzenia i potwierdzenia gotowości obiektu do dokonania przez zamawiającego komisyjnego odbioru eksploatacyjnego, końcowego i ostatecznego (po usunięciu zgłoszonych wad i usterek) wraz z przygotowaniem wszelkich niezbędnych dokumentów (pkt 4.2.9 ppkt 8 OPZ) i zastrzeżenie realizacji tego obowiązku karą umowna, stoi w sprzeczności z przebiegiem procesu budowlanego, jaki ukształtowany jest poprzez wzorce umów FIDIC, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Dodatkowo odwołujący wskazał na postanowienie § 13 ust. 3 WU, zgodnie z którym za każdy inny stwierdzony przypadek nieterminowego wykonania, lub nie wykonania lub nienależytego wykonania opisanego w umowie lub OPZ obowiązku, zamawiającemu przysługuje kara umowna w wysokości 5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek. Wprowadzenie takiego postanowienia dotyczącego kar umownych prowadzi do takiej sytuacji, że wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie nie mają wiedzy, jakie naruszenia warunków umowy mogą prowadzić do nałożenia na nich kar umownych, co z kolei skutkuje brakiem możliwości wyceny ryzyka z tym związanego. Zarzut dotyczący ubezpieczenia kontraktu. Jak wynika z doświadczeń wykonawców zrzeszonych u odwołującego, w przypadku umów na zarządzanie i nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, regułą jest oczekiwanie od wykonawcy usługi, ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca może uzyskać od zamawiającego. W niniejszej sprawie, wysokość oczekiwanego przez zamawiającego ubezpieczenia kilkukrotnie przewyższa wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy usługi i jest zbliżona do wartości robót objętych nadzorem. Postawienie takiego wymogu stanowi przejaw utrudnienia przez zamawiającego uczciwej konkurencji, utrudniając dostępu do zamówienia mniejszym wykonawcom bez uzasadnionej przyczyny. Z uwagi na rolę wykonawcy usługi nadzoru nad projektem, prawdopodobieństwo wystąpienia u zamawiającego szkody, która odpowiadałaby wartości nadzorowanych robót jest znikoma. Większość szkód, jakie może ponieść zamawiający wynikać będzie z nienależytego wykonania robót budowlanych, a co za tym idzie będzie objęta odpowiedzialnością wykonawcy robót, nie wykonawcy usługi. Wykonawca usługi, nienależycie sprawując nadzór nad robotami, może wprawdzie przyczynić się do powstania tej szkody, niemniej w takiej sytuacji jego odpowiedzialność i tak nie będzie odpowiadała wartości nienależycie wykonanych robót. W tej sytuacji, oczekiwanie od wykonawcy usługi tak wysokiego ubezpieczenia, nie ma żadnego uzasadnienia ze strony zamawiającego. Zarzut dotyczący braku Warunków Szczególnych Kontraktów (SWK) zawieranych z Wykonawcami Robót. Zdaniem odwołującego, SWK w sposób istotny determinują zakres obowiązków ciążących na wykonawcy usługi. Tymczasem SWK, w odniesieniu do poszczególnych nadzorowanych kontraktów, nie zostały przez zamawiającego dołączone do dokumentacji postępowania. Powoduje to brak wiedzy wykonawców, co do szczegółowego zakresu obowiązków spoczywających na członkach Personelu Inżyniera, w tym przykładowo terminów na wykonanie poszczególnych czynności, powodując, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny. Nadto, przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mogą mieć problemy z wyceną przedmiotu zamówienia (SWK mogą przykładowo przewidywać skrócenie względem zapisów FIDIC terminów na realizację poszczególnych zadań, co przełoży się na konieczność zwiększenia zaangażowania Personelu Inżyniera). Brak wskazanych dokumentów może więc skutkować nieporównywalnością ofert. Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pojawiający się w postanowieniach IDW wymóg, by osoba dedykowana do danego stanowiska legitymowała się doświadczeniem zdobytym w ciągu „ostatnich” pięciu, siedmiu lub dziesięciu lat nie ma żadnego uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Doświadczenie „ekspertów” zdobyte przykładowo 6 lat temu (w sytuacji, gdy zamawiający stawia „granicę” 5 lat) jest równie „dobre”, jak doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla postawienia tego typu wymogu, skutkuje tym, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa, przestaje być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje: W zakresie zarzut dotyczącego niewskazania maksymalnego terminu realizacji Etapu I. Zamawiający wskazał, że z treści pkt 3.1 IDW wynika, iż momentem zakończenia Etapu 1 jest zawarcie przez zamawiającego Umowy na Roboty budowlane. Wykonawca w ramach Etapu 1 będzie zobowiązany do świadczenia nadzoru nad postępowaniem na wybór wykonawcy robót budowlanych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć - nawet optymalnie - czasu trwania postępowania przetargowego. To od wypełniania przez wykonawcę obowiązków kontraktowych zależy szybkość takiego postępowania. To od szybkości oraz jakości podejmowanych przez niego działań będzie zależało czy w ramach postępowania będą składane odwołania lub zaistnieje konieczność istotnej zmiany dokumentacji lub innych okoliczności mogących mieć wpływ na wydłużenie Etapu
(8h). Celem takiego rozwiązania jest uniknięcie sytuacji, że osoba świadczy usługę nadzoru na kilku robotach jednocześnie, bowiem takie rozwiązanie nie daje gwarancji, że nadzór będzie należycie sprawowany. Powyższe wynika z § 9 ust. 2 warunków umowy, który stanowi, że: „Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym subklauzulą 6.5 SWK.”. W zakresie zarzutu dotyczącego niedookreślenia wymagań stawianych wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem Listy obecności personelu w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający przewiduje w § 13 ust. 1 warunków umowy kary umowne z tytułu niespełnienia tych wymogów, zamawiający wskazał, że podpisywanie list obecności w każdym dniu pracy jest powszechnie przyjętą praktyką zarówno w stałych stosunkach pracy, jak i w stosunkach nawiązywanych na potrzeby wykonania danego zamówienia. Tylko w ten sposób zamawiający będzie w sianie zweryfikować czy poszczególni członkowie personelu faktycznie wykonują swoje obowiązki. Zamawiający wskazał, że przyjęcie „formuły tygodniowej”, tak jak zaproponował to odwołujący, rodziłoby ryzyko, że wykonawca będzie fałszował informacje w zakresie rzeczywistej obecności danej osoby na placu budowy. Innymi słowy istnieje duże prawdopodobieństwo, że osoba będzie podpisywała listę za 5 dni roboczych w rzeczywistości spędzając w pracy znacznie mniej czasu. Możliwość zaistnienia takiego procederu wydaje się jak najbardziej prawdopodobna z uwagi na okoliczność, że zamawiający nie będzie miał możliwości dokonania żadnej kontroli czy weryfikacji tych informacji. W konsekwencji nie będzie mógł powziąć środków o charakterze zaradczym czy restrykcyjnym, które zmusiłyby wykonawcę do przestrzegania warunków umowy. Odnośnie zarzutu dotyczącego ustalenia wartości ubezpieczenia (§ 18 warunków umowy) w wysokości nieadekwatnej do wartości zawieranej umowy oraz wysokości szkód, jakie mogą powstać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy usługi w związku z realizacją tej umowy, zamawiający podniósł, co następuje. Na polskim rynku ubezpieczenia wymóg przedstawiania w postępowaniach przetargowych przez wykonawców polis OC jest powszechnie przyjęta praktyką. Wysokość sumy gwarancyjnej umowy ubezpieczenia OC wymaganej od wykonawców podobnie jak wysokość innych zabezpieczeń i gwarancji wykonania zobowiązań związanych z realizacją inwestycji (jak np. gwarancji należytego wykonania zobowiązania) jest ustalana przez zamawiającego, który w tym względzie jest podmiotem autonomicznym. Przede wszystkim jednak ustalane przez zamawiającego wymogi są określane w jednakowy sposób dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zamawiający ustalając wysokość tego konkretnego zabezpieczenia brał pod uwagę: możliwość uzyskania takiej polisy na polskim rynku ubezpieczenia (z informacji uzyskanych od pełnomocnika ubezpieczeniowego zamawiającego wynika, że polisę OC z sumą gwarancyjną w wysokości 30 mln zł można uzyskać od każdego ubezpieczyciela oferującego ubezpieczenia w tym zakresie), wartość inwestycji, która jest objęta nadzorem. Niezależnie zamawiający zwrócił uwagę, na fakt, że w umowach ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (polisach OC) w przeciwieństwie do polis ubezpieczeń mienia (np. polisach ubezpieczenia inwestycji CAR EAR) wysokość ustalanej sumy gwarancyjnej jest niezależna od wartości prac stanowiącej przedmiot umowy. O ile w ubezpieczeniach mienia zamawiający jest w stanie oszacować maksymalną wielkość możliwej szkody, którą stanowi po prostu wartość ubezpieczanego majątku, o tyle w ubezpieczeniach odpowiedzialności cywilnej ubezpieczony nie jest w stanie oszacować wielkości roszczeń, które mogą do niego wpłynąć z tytułu podejmowanych przez niego działań/zaniechań działań. Dla przykładu niewielki przedsiębiorca wykonujący koparką prace ziemne o wartości 10 000 zł, może swoim działaniem wyrządzić szkody w wysokości wielokrotności wartości podpisanej przez siebie umowy (przykład Katastrofa - wybuch gazu w Jankowie Przygodzkim). Z kolei projektanci przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset milionów złotych inkasują za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej inwestycji. Popełniony przez nich na etapie projektowania błąd może doprowadzić do wielomilionowych szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich). Gdyby, zatem przyjąć jako podstawę określenia sumy gwarancyjnej w umowie ubezpieczenia OC projektanta, wartość umowy na projekt, polisa OC w żaden sposób nie pokrywałaby ryzyka związanego z możliwymi błędami projektowymi. Zamawiający określając wysokość sumy gwarancyjnej w polisie OC podmiotu odpowiedzialnego za nadzór wziął pod uwagę możliwość wystąpienia, na skutek działania lub zaniechania działania podmiotu odpowiedzialnego za nadzór, całego wachlarza możliwych roszczeń, w tym m.in.: szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych zamawiającemu w mieniu inwestycji, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych zamawiającemu związanych z utraconymi korzyściami/stratami w zysku, w związku z nieoddaniem inwestycji na czas, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych osobom trzecim o charakterze deliktowym. Błąd w nadzorze skutkujący źle wykonanym elementem torowym/trakcyjnym może doprowadzić do katastrofy w ruchu kolejowym. Jednocześnie zamawiający wskazał na fakt, że konieczność znalezienia przez niego odpowiedniej gwarancji pokrycia potencjalnych możliwych roszczeń wynika również z olbrzymiej dysproporcji pomiędzy wartością majątku firm nadzorujących kluczowe projekty PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a określanym często w praktyce „potencjałem szkodzenia” związanym z wykonywaniem bardzo odpowiedzialnych funkcji inżynieryjnych związanych z nadzorem. Firmy nadzorujące duże i kluczowe projekty infrastrukturalne PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie są w stanie, biorąc pod uwagę wartość ich majątku, same zagwarantować pokrycia możliwych roszczeń związanych z prowadzoną przez nie działalnością. Stąd zachodzi konieczność znalezienia instytucji finansowej, która jest w stanie zwiększyć bezpieczeństwo ubezpieczeniowe kluczowych inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzekazania wykonawcom ubiegającym się o zamówienie Warunków Szczegółowych Kontraktu (SWK) w sytuacji, gdy dokumenty te determinują zakres obowiązków spoczywających na Personelu Inżyniera i terminy ich realizacji, przez co są niezbędne do wyceny przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał, iż nie widzi na tym etapie postępowania takowej potrzeby. Wszelkie niezbędne do skalkulowania oferty informacje na temat kontraktów zostały zawarte kompleksowo w OPZ. W ocenie zamawiającego udostępnienie kontraktów w toku prowadzonego postępowania nie jest konieczne i będzie prowadzić do niepotrzebnego mnożenia dokumentacji postępowania, która i tak jest obszerna. Co więcej, zamawiający zauważył, że przekazywanie umów zawartych z wykonawcami robót budowlanych przed podpisaniem umowy o świadczenie usług nadzoru nie jest powszechnie praktykowane. Na marginesie zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawcom - z jakiś niezrozumiałych dla niego okoliczności - zależałoby na uzyskaniu chociażby poglądowego wglądu do treści zawartych z wykonawcami umów to ma możliwość wyszukania dokumentacji z postępowań na roboty budowlane, do których dołączane były wzory umów. W ocenie zamawiającego żądanie odwołującego jest niezasadne i umotywowane w sposób niewystarczający. Odnośnie zarzutu dotyczącego naliczania kar umownych zamawiający wskazał, że w pkt 20 została przewidziana kara „za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia), natomiast kara z pkt 21 zostanie naliczona „za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji roszczenia bądź Raportu Roszczenia”. W ocenie zamawiającego przewinienia określone w pkt 20 i 21 stanowią dwie odrębne czynności i w żadnym wypadku nie mogą być uznane za tożsame czynności. W zakresie kary określonej w pkt 23, zamawiający wskazał, że z § 13 ust. 1 pkt 23 wynika, że kara umowna naliczana będzie od „Wynagrodzenia całkowitego brutto.”. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby w zakresie kary określonej w pkt 23 i 26 „kara umowna (...) stanowi sankcję za działania wykonawcy Usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony Umowy.”. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”. W związku z powyższym kara umowna może zostać naliczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie wywiązuje się ze swoich obowiązków w sposób przewidziany w umowie. Twierdzenie odwołującego, że może zostać ona naliczona również w przypadku należytego wykonywania umowy jest bezpodstawne. W zakresie zarzutu dotyczącego dodatkowego kryterium oceny ofert (zakres zadań dodatkowych, nad którymi wykonawca podejmie się nadzoru), zamawiający wyjaśnił, iż, zarzut odwołującego, że przyjęte kryterium uniemożliwia porównywanie ofert jest całkowicie niezasadny. Zamawiający zgodził się z odwołującym, że obejmując większy obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe ryzyko, ale w ocenie zamawiającego takie rozwiązanie mieści sic w ramach typowej „gry rynkowej”. Na marginesie zamawiający zauważył, iż podział zadań i ryzyk jest obligatoryjnym kryterium w postępowaniach prowadzonych w trybie ustawy o partnerstwie publiczno -prywatnym (PPP). Skoro PPP stanowi szczególny rodzaj zamówienia publicznego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby tego rodzaju kryterium zastosować właśnie w postępowaniach prowadzonych w oparciu o Pzp. Kryterium w brzmieniu przyjętym przez zamawiającego stanowi typowe kryterium stosowane w PPP. To wykonawca decyduje, jaki zakres ryzyka przyjmuje na siebie w ramach realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez nieprecyzyjne określenie ilości wymaganych osób na dane stanowisko, poprzez pozostanie wymogu posiadania przez osoby powołane do pełnienia stanowiska inspektorów nadzoru osób posiadających uprawnienia do projektowania, zamiast uprawnień do kierowania robót budowlanych oraz poprzez postawienie wymogu posiadania przez osoby przewidziane do pełnienia danego stanowiska doświadczenia zdobytego w ciągu „ostatnich” lat, zamawiający zwrócił uwagę, że z uwagi na zmieniające się przepisy prawne oraz zamiany technologiczne w realizacji robót, postawienie „pułapu”, „granicy” okresu czasu, w którym dana osoba mogła zdobyć doświadczenie wydaje się celowe i zasadne. Rezygnacja z owej granicy umożliwiałaby wzięcie udziału w realizacji zamówienia osobie, która zdobyła doświadczenie przykładowo 15 lat temu, gdzie wykorzystywana technologia oraz sam proces budowlany przebiegał zupełnie inaczej niż obecnie. Zamawiający wskazał, iż użycie przez niego zwrotu „ostatnio” nie miało na celu ograniczenia kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, czy też preferowaniem pewnej grupy wykonawców, ale wyłonienie wykonawcy, który da faktyczną rękojmię należytego świadczenia usługi nadzoru. Stawianie „granicy” czasowej doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia jest praktykowane również przez innych zamawiających, w tym również przez Urząd Zamówień Publicznych (w postępowaniu na „Wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień Publicznych" (numer ogłoszenia: 79837 2015; data zamieszczenia: 01.06.2015). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, dnia 29 września 2015 roku, zmodyfikował (w części) treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, przystąpienie zgłosili następujący wykonawcy: - Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, - SAFEGE S.A.S., Rue du Port, Parc se l'lle 15/27, F 92000 Nanterre, - TPF sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, - Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B.51 BC/36, 03-215 Warszawa. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W związku z wycofaniem przez odwołującego zarzutów określonych w odwołaniu w pkt. 1 litera a, w części dotyczącej niedookreślenia terminu realizacji przedmiotu umowy poprzez brak wskazania w s.i.w.z. daty, od której zamawiający może wydać polecenie rozpoczęcia świadczenia usługi względem danego kontraktu dla etapu 1 i 2 oraz zarzutów określonych w pkt 1 litera e i f – Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podtrzymane przez odwołującego są niezasadne. Biorąc pod ocenę całokształt zarzutów odwołującego, Izba stwierdziła, że de facto nie stanowią one o niemożności złożenia oferty przez odwołującego, a jedynie mają na celu poprawę sytuacji odwołującego, który ubiegając się o udzielenie przedmiotowego zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które ułatwią lub też postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy, że nie taki jest cel prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co w analizowanym postępowaniu nie zostało stwierdzone przez Izbę (naruszenie właściwych przepisów). Również opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia zamawiającego, dają Izbie podstawę do twierdzenia, że zamawiający w sposób prawidłowy, nienaruszający przepisów wskazanych w odwołaniu, dokonał opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz ustalił kryteria oceny ofert, które pozwalają na sporządzenie oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działanie odwołującego, w ocenie Izby, ukierunkowane jest na wywołanie poprzedniego stanu, tj. przywrócenie postanowień s.i.w.z. do wzoru dotychczas stosowanego w podobnych postępowaniach. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że zamawiający mający bogate doświadczenie w organizowaniu podobnych zamówień doszedł do przekonania, że konieczna jest zmiana i zaproponował nowe podejście do zamówienia. Zmiany zaproponowane przez zamawiającego wprowadzają bowiem nowy standard zamówienia, nakładając na wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie, szereg obowiązków jak i sposób rozliczania nie znane odwołującemu z wcześniejszych postępowań. Taki sposób opisania nowych obowiązków, stworzenie nowej „filozofii” realizacji kontraktu, wywołały u odwołującego stan obawy, nie znajdujący uzasadnienia w dokumentacji opracowanej i udostępnionej przez zamawiającego. Oczywistym jest, że rzeczy, które są nam znane nie wywołują niepokoju i się z nimi godzimy, jednakże brak możliwości zracjonalizowania i unowocześnienia dotychczasowych schematów postępowania powoduje brak rozwoju i jednoczenie może uniemożliwiać ich udoskonalenie. I taki właśnie schemat, w przedmiotowym postępowaniu zastosował zamawiający. Tym samym zarzuty odwołania należało ocenić jako próbę ukształtowania postanowień s.i.w.z. oraz wzorca przyszłej umowy w sposób dogodny dla odwołującego, zgodny z jego własną wizją formuły postepowania, która jednak nie znajduje oparcia w zaskarżonych postanowieniach s.i.w.z. oraz nie stanowi naruszenia przepisów wskazywanych w treści odwołania. Izba, oceniając przedmiotowe odwołanie, miała na uwadze stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314 /11, orzekł, że „Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych - opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie - art. 140. (…) Podniesiony w odwołaniu zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia art. 29 i 31 ustawy nie dotyczył w swej istocie - co zasadnie podnosił skarżący - poprawności opisu przedmiotu zamówienia rozumianej, jako zgodność opisu z normą art. 29 i 31, gdyż kwestionowane postanowienia Warunków Umownych w ogóle nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia dokonanego zgodnie z wspomnianym wyżej rozporządzeniem, a wyłącznie określają wymagany przez Zamawiającego podział ryzyk odpowiedzialności stron. W analizowanym postępowaniu przedmiot zamówienia, które zrealizować ma Wykonawca zdaniem Sądu Okręgowego określony jest jasno i precyzyjnie w dokumentacji projektowej opisanej w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, a wpływu na ocenę tego faktu nie mają kwestie związane z rozkładem ryzyka pomiędzy Wykonawcą, a Zamawiającym ani też sposób rozłożenia odpowiedzialności. Kwestionowane postanowienie nie nakłada na Wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku, który wiązałby się z rozszerzeniem lub zmianą zakresu jego czynności, do których jest zobowiązany w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Postanowienie to nie ma wpływu zatem na zakres świadczenia wynikającego z umowy, a usunięcie go nie wpłynie na prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 3531 k.c., Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy. (…) Sąd Okręgowy w Gdańsku podziela przy tym przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we Wrocławiu wyrażony w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn. akt X Ga 677/08), w którym stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym jest, by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składania ofert.”. Odnosząc się zaś szczegółowo do podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, Izba wskazuje, że w całości identyfikuje się z argumentacją prezentowaną przez zamawiającego, uznając ją za własną. Zarzut 1a – dotyczący niedookreślenia maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia w etapie I i etapie II. Zamawiający zastosował następujące rozwiązania w zakresie przyjętych przez niego okresów: podstawowego oraz przedłużonego oraz sposobu wynagradzania wykonawcy: 1) wynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia otrzymanego w ramach realizacji usług w zakresie etapu II oraz etapu III. 2) w ramach świadczenia usługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za nadzorowanie 3 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt stanowi oddzielną, wyszczególnioną, pozycję. 3) wykonawca będzie otrzymywał w okresie podstawowym oraz okresie przedłużonym zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w okresie wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne. Okres podstawowy - wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje wysokość wynagrodzenia za okres podstawowy. Następnie wskazane wynagrodzenie rozdziela się w stosunku 40 do 60: a. 40 - wynagrodzenie stałe, tj. 40% wynagrodzenia za okres podstawowy jest dzielone na liczbę miesięcy okresu podstawowego, b. 60 - wynagrodzenie zmienne, odpowiada procentowemu zaawansowaniu Robót dla danego Kontraktu wyliczanemu w oparciu o wartość netto faktur za Roboty, które wpłynęły do zamawiającego po zawarciu umowy, w danym miesiącu w stosunku do wartości netto całej umowy na roboty, i zostały zatwierdzone w PŚP za dany miesiąc i wyliczane będzie według wzoru podanego w s.i.w.z. c. Okres przedłużony - czyli wynagrodzenie stałe = [współczynnik 0,7 - 1] x [maksymalnie 0,5] x 40% wynagrodzenia okresu podstawowego, wynagrodzenie zmienne - takie same jak w okresie podstawowym. Okres wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony - wynagrodzenie zmienne - takie same jak w okresie podstawowym. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia został określony przez wskazanie zdarzenia – wystawienie Świadectwa Przejęcia. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i cel, któremu świadczona usługa ma służyć, takie ukształtowanie terminu zakończenia usługi jest racjonalne. Specyfika robót będących przedmiotem nadzoru nie pozwala bowiem na sztywne określenie daty zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty zakończenia usługi nadzoru nad ich wykonywaniem. Z kolei przerwanie usługi przed zakończeniem procesu budowlanego wprowadziłoby chaos organizacyjny i decyzyjny, utrudniający płynne i sprawne doprowadzenie inwestycji do końca. Jak wskazał zamawiający, oznaczenie maksymalnego terminu trwania usługi przez wskazanie daty w praktyce prowadzi do konieczności aneksowania umów, co zawsze wywołuje stan niepewności co do dalszego trwania usługi. Właśnie ze względu na takie doświadczenia, zamawiający zdecydował się określić ten termin przez wskazanie zdarzenia, jakim jest wystawienie Świadectwa Przejęcia. Taka konstrukcja lepiej zabezpiecza uzasadniony interes zamawiającego, a jednocześnie nie narusza – zdaniem Izby – wskazanych w odwołaniu przepisów. Zarzut 1b – zamawiający dnia 29 września 2015 roku zmodyfikował skarżone brzmienie s.i.w.z. dlatego też, w ocenie Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Od zmodyfikowanej treści postanowienia, jeśli w ocenie zainteresowanych wykonawców jest ona niezgodna z przepisami, przysługuje na nowo odwołanie. Zarzut 1c – Zadania dodatkowe. Zamawiający w pkt 4.1.1.19 OPZ wskazał, że „Zadanie dodatkowe” nie przekroczy 10% zadania inwestycyjnego. Wzór warunków umowy stanowi: - § 1 ust 1 pkt 37) Zadania dodatkowe - Roboty, nad którymi Wykonawca sprawuje nadzór w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania Inwestycyjnego, udzielone przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie realizacji Kontraktu, w szczególności zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub Roboty wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu, zgodnie z Kontraktem, - pkt 36) Zadanie inwestycyjne - zbiór wszystkich Kontraktów na Roboty w ramach danego Projektu, - § 2 ust. 1 pkt 1 - Przedmiotem Umowy jest świadczenie Usługi dla Zadania Inwestycyjnego, na które składają się następujące Kontrakty:
- a)Kontrakt nr 1: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii E - 59, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Leszno”,
- b)Kontrakt nr 2: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii E 59, odcinek Leszno — Czempiń”,
- c)Kontrakt nr 3: „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E - 59 granica województwa dolnośląskiego – Czempiń”, - § 4 ust 3 „Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia Wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla poszczególnych Kontraktów, określone w § 3 Umowy, bądź w przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązania z pkt. 5 oferty.”, - § 21 ust. 2 „Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na podstawie której został wybrany Wykonawca możliwa jest wyłącznie w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej: 6) w przypadku, kiedy wartość Zadań dodatkowych przekroczy kwotę, o której mowa w pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązanie z oferty Wykonawcy, zmianie może ulec sposób realizacji Umowy, zakres obowiązków Stron i Wynagrodzenie poprzez jego proporcjonalne zwiększenie.”. Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów podkreślić należy, że zamawiający precyzyjnie określił, że zadania dodatkowe nie przekroczą 10% wartości zadania inwestycyjnego. W związku z tym nie sposób podzielić twierdzeń odwołującego, że wykonawcy nie mają wiedzy na temat zakresu prac związanych z nadzorem nad ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi, co z kolei spowoduje nieporównywalność złożonych ofert. Oczywistym jest, że zamówienia dodatkowe udzielane są w sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jednak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia została wskazana wartość zadań dodatkowych, które wykonawca będzie miał obowiązek objąć świadczoną usługą. Zarzut nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, prowadzącego do nieporównywalności oferty, mógłby zostać uznany za uzasadniony w sytuacji, gdyby zamawiający nie określił maksymalnej wartości tych zamówień. W niniejszej sprawie wartość wszystkich zadań dodatkowych została określona, co więcej wartość ta została ustalona na rozsądnym poziomie 10%, co nie może powodować po stronie wykonawcy niepewności, co do zakresu przyszłej usługi. Wykonawcy mają bowiem wiedzę, że zadania takie – o ile wystąpią – zostaną objęte świadczoną usługą wyłącznie do wartości 10% całego zadania inwestycyjnego. Wykonawcy posiadają więc informacje niezbędne do skalkulowania oferty z uwzględnieniem zwykłego ryzyka biznesowego, występującego w przypadku ubiegania się o tego typu zamówienia. Zarzut 1d - Ograniczenie możliwości podejmowania zajęć dodatkowych przez personel Inżyniera. Zgodnie z § 9 ust. 8 warunków umowy „Zamawiający wyrazi zgodę na dodatkowe zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny umotywowany wniosek Wykonawcy, gdy: 1) zatrudnienie to dotyczy świadczenia usług na innym kontrakcie, 2) zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługą świadczoną na rzecz Zamawiającego, i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość wykonywanej Usługi, a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby w realizację Usługi w czasie i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.”. Wskazać należy, że zamawiający nie wykluczył sytuacji, że dana osoba będzie dodatkowo zatrudniona, z tym, że to dodatkowo zatrudnienie nie może w żaden sposób negatywnie rzutować na jakość świadczonych obowiązków względem kontraktu, do którego została pierwotnie przypisana. Zamawiający ukształtował zapisy s.i.w.z., w tym w szczególności warunków umowy oraz OPZ, aby jak najpełniej zabezpieczyć swój interes. Przyjęte przez niego rozwiązanie ma zapewnić, że nad przebiegiem realizacji Robót będzie „czuwać” osoba, która będzie skupiona i zaangażowana w powierzone jej obowiązki. Umożliwienie podjęcia dodatkowej pracy przez członków Zespołu Stałego bez ograniczeń prowadziłoby do sytuacji, że wykonywane przez nich obowiązki miałyby jednie charakter formalny, a nie faktyczny. Wskazać również należy, iż zapisy warunków umowy nie dają zamawiającemu możliwości dokonania bezpodstawnej odmowy podjęcia dodatkowego zatrudnienia przez daną osobę (§9 ust. 8 warunków umowy). Tego rodzaju konstrukcje, a nawet bardziej restrykcyjne nie należą do rzadkości i są właściwe wielu zawodom (przykładowo sędziom, urzędnikom, gdzie poza ograniczeniem, co do możliwości wykonywania czynności, na dodatkową aktywność konieczna jest zgoda lub brak sprzeciwu innej osoby, pracownikom wyższych uczelni), znajdują wręcz odzwierciedlenie w obowiązujących przepisach. Zarzut 1g – niedookreślenie wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem listy obecności. W ocenie Izby zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy w zakresie prowadzenia list obecności, zatem już sam ten fakt przesądza o tym, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Niezrozumiałe są wątpliwości odwołującego dotyczące tego, czy podpis na liście obecności wymagany jest od tych członków Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, czy każdego członka personelu przewidzianego w HPPI. Z § 9 ust. 13 wynika wprost, że podpis wymagany jest od członka Personelu w każdym dniu jego obecności. Personel natomiast to zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 19 WU, to osoby przy pomocy, których Wykonawca zrealizuje przedmiot niniejszej Umowy, składający się z Zespołu stałego i Zespołu zmiennego. Oczywiste jest zatem, że podpis na liście obecności wymagany jest od każdej osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy, która w danym dniu powinna wykonywać zadania. Zgłoszone przez odwołującego wątpliwości nie mają oparcia w brzmieniu s.i.w.z. Co więcej, tego rodzaju rozważania nie odnoszą się do niedookreślenia wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem listy obecności, sposobem jej prowadzenia, a co najwyżej z samym faktem wymagania listy obecności i częstotliwości potwierdzania na niej aktywności odpowiednich członków personelu. Tymczasem z istoty listy obecności wynika, że obecność potwierdzana jest „w czasie rzeczywistym”, zasadniczo o ustalonym czasie i w ustalony sposób, a nie przykładowo raz na tydzień, jak postulował w swoim stanowisku odwołujący. Ponadto zamawiający dnia 29 września 2015 roku zmodyfikował s.i.w.z. doprecyzowując, iż lista obecności jest prowadzona odrębnie dla każdego kontraktu, a wykonawca jest zobowiązany do jej prowadzenia i przechowywania w biurze głównym. Zarzut 1 h - Wysokość ubezpieczenia kontraktu. Zgodnie z § 18 WU - wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy. Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji niniejszej Umowy. (...). Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 30 000 000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia. W ocenie Izby ubezpieczenie kontraktu służy pokryciu wszelkich szkód, które mogą powstać w czasie lub w związku z wykonywaniem umowy. Zatem wysokość tego ubezpieczenia powinna odpowiadać racjonalnie oszacowanemu ryzyku potencjalnych szkód. Nie ma zdaniem Izby żadnych podstaw, aby bez względu na taką analizę ograniczać wysokość sumy ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Szkody powstałe z związku z wykonywaniem umowy, w zależności od rodzaju i przedmiotu tej umowy, mogą bowiem wielokrotnie przekraczać wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Taka sytuacja ma miejsce również w przypadku nadzorowania robót budowlanych, kiedy to wartość samej usługi nadzoru jest wielokrotnie mniejsza niż wartość nadzorowanej inwestycji budowlanej, a ze względu na skalę tej inwestycji szkody wynikające z działań lub zaniechań podmiotu nadzorującego mogą bardzo duże. Zarzut 1i - Nieprzekazanie wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu W ocenie Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie przekazanie SWK na etapie publikacji s.i.w.z. nie wpływa negatywnie na możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż zamawiający w s.i.w.z. i OPZ wyraźnie określił warunki, na jakich ma zostać udzielone zamówienie oraz opisał zakres czynności wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Pokreślić należy, że wszyscy wykonawcy chcący złożyć ofertę posiadają taki sam zakres wiedzy w tym obszarze, dlatego też nie można mówić o naruszeniu przepisów wskazywanych przez odwołującego. Zarzut 2 – Kary umowne W ocenie Izby kara umowna ma celu zabezpieczenie wierzyciela przed szkodą wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Po pierwsze, zamówienie publiczne służy zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości; realizacji celów i zadań publicznych. Nie sposób zgodzić się, by zamawiający realizując tak pojęty interes publiczny, mógł przyjmować na siebie ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot zamówienia. Przeciwnie, każdorazowo zamawiający, reprezentując interes publiczny, winien podjąć starania, by przedmiot zamówienia został dostarczony na czas i w wymaganym zakresie realizował swoje funkcje w sposób maksymalnie optymalny. Zamawiający nie powinien więc rezygnować, a przeciwnie – winien dołożyć zwiększonej staranności, by zabezpieczyć niezakłóconą realizację zamówienia i uzyskanie jego efektów. Temu celowi mogą i powinny służyć także instrumenty właściwe prawu cywilnemu, jakimi są kary umowne, mające znaczenie nie tylko rekompensowania poniesionej szkody, ale także działające w sposób dyscyplinujący wykonawcę zamówienia publicznego do jak najstaranniejszego działania. Trzeba pamiętać, że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwyższonej staranności, w obrocie profesjonalnym. Wystąpienie zdarzeń mogących stanowić podstawę do naliczenia kar umownych winno być zatem rozpatrywane także w kategorii uchybienia w realizacji zamówienia, które – wobec profesjonalnego wykonawcy – należy uznawać za takie, co do których podejmowane będą maksymalne starania, by nie miały miejsca. Wysokość kar umownych winna uwzględniać nie tylko szkody, jakie mogą być poniesione przez zamawiającego w wyniku niedoskonałości w wykonywaniu zamówienia przez danego wykonawcę, ale także powinna uwzględniać ryzyko zaistnienia zdarzeń stanowiących podstawę naliczenia takich kar, a także skutki wystąpienia takich zdarzeń. Oznacza to tyle, że Zamawiający ma prawo wprowadzić efektywne instrumenty zapewniające stabilną i niezakłóconą realizację zamówienia, w tym również poprzez środki kontraktowe w postaci kar umownych w odpowiedniej wysokości i związanych z zaistnieniem określonych zdarzeń. To wykonawca, zawierając umowę i zobowiązując się do jej wykonania w umówionym zakresie, staje się gwarantem, że zdarzenia, które mogą pociągać za sobą naliczenie kar umownych, nie nastąpią. To zatem wyłącznie od wykonawcy zależy, czy i jak wykona przyjęte przecież przez siebie ze wszystkimi skutkami, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru swojej działalności, zobowiązanie i czy w związku z tym spadnie na niego skutek w postaci konieczności zapłaty odpowiednich kar umownych. Nie ma przecież obowiązku przyjęcia na siebie realizacji zamówienia publicznego – umowa w sprawie zamówienia publicznego jest zobowiązaniem podejmowanym dobrowolnie, które wykonawca - mając przecież wiedzę o swoim potencjale i możliwościach realizacyjnych - może na siebie przyjąć, lub uznać, że nie podoła realizacji zadania, zgodnie z jego zakresem określonym przez zamawiającego. Ziszczenie się zdarzeń skutkujących naliczeniem kar umownych leży więc w wyłącznej gestii wykonawcy. Nie sposób kwestionować przy tym uprawnienia zamawiającego, do zabezpieczenia własnego interesu (czy dokładniej: interesu publicznego realizowanego w swojej działalności), za pomocą tego rodzaju środków dyscyplinujących wykonawcę do starannego działania, jakimi są kary umowne. Następnie, dostrzeżenia wymaga, że kara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu, że jej zastrzeżenie jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są one zobowiązaniem, którego niewykonania bądź nienależytego wykonania kara dotyczy. Poddając analizie kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającego się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego. Ponadto, instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej). Powyższe może wtedy stanowić podstawy normatywne kontroli działań zamawiającego. Wszelkie hipotezy i domniemania odwołującego, nie mogą prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z umowy. W grę wchodzi następnie, na etapie wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego. Na obecnym etapie jednak, to jest przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kc. Nie znalazły więc potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 3531 Kc, jako dotyczące przyszłej umowy łączącej zamawiającego z wybranym wykonawcą. Dlatego też zakres opisanych okoliczności stanowiących podstawę dla zamawiającego do naliczenia kary, uznać należało za prawidłowy. Zarzut 3 – kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby przyjęcie każdego kryterium pozacenowego ma wpływ na wysokość ceny. To od decyzji wykonawcy zależy, czy podejmie on decyzję objęcia ofertą większego zakresu robót dodatkowych oferując niższą cenę czy też podejmie decyzję o zwiększeniu tego zakresu i zaoferowaniu wyższej ceny. W ramach kryterium pozacenowego zamawiający może wprowadzić premiowanie określonych, dodatkowych świadczeń. Nie jest przecież kwestionowane, a wręcz powszechnie akceptowane i stosowane ujmowanie w ramach kryteriów pozacenowych dłuższego od wymaganego jako obowiązkowy okresu gwarancji czy serwisu. Objęcie zakresem świadczenia za daną cenę większego wolumenu świadczeń jest kryterium związanym z przedmiotem zamówienia, to zaś jest podstawowym wyznacznikiem dopuszczalności zastosowania takiego lub innego kryterium. Istotne jest w tej mierze, że objęcie nadzorem dodatkowej ilości robót w ramach ceny za wykonanie zamówienia jest z tym przedmiotem niewątpliwie związane. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że kryterium ma być „związane” z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym i funkcjonalnym z nim związku, nie zaś ma obejmować ten przedmiot w zakresie ilościowym. Gdyby było inaczej, każdorazowo kryterium obejmujące wydłużony okres gwarancji, płatności czy serwisu, czy szerzej - wszelkie kryteria oparte na terminie określonego świadczenia (związane z jego wydłużeniem lub skróceniem) musiałyby być uznane za niedopuszczalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Wykonawca obejmując, w ramach ewentualnego oświadczenia punktowanego w ramach tak ukształtowanego kryterium pozacenowego większy obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe ryzyko, uzyskując zarazem określony profit w postaci wyższej punktacji w tym kryterium. Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego. Zarzut 4 – warunki udziału w postępowaniu W ocenie Izby zamawiający miał prawo wymagać od osób, które będą brać udział w wykonywaniu zamówienia doświadczenia pochodzącego z określonego okresu poprzedzającego termin składania ofert. Jest to uzasadnione tym, że ze względu na postęp techniczny doświadczenie zdobyte niedawno może być bardziej wartościowe niż doświadczenie z dalszej przeszłości, daje więc większą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tak określony warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Okres, z którego ma pochodzić doświadczenie nie jest nadmiernie zawężony, wynosi bowiem w zależności od stanowiska 5 lub 7 lat. W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym zamawiający ma prawo oczekiwać, iż zamówienie zostanie udzielone wykonawcy zapewniającemu należyte wykonanie zamówienia. Tak więc zamawiającemu wolno opisać sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że opis ten nie spowoduje wyeliminowania konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: …………………………. ………………………….