Orzeczenie, sygn. akt KIO 2359/15

Sygn. akt: KIO 2359/15 WYROK z dnia 10 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2015 r. przez wykonawcę Elekta Sp. z o.o., ul. Podbipięty 52, 02-732 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego, ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra przy udziale wykonawcy Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: …………………… Sygn. akt: KIO 2359/15 U z a s a d n i e n i e Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację wysokoenergetycznego przyspieszacza liniowego z opcją terapii 4D adaptacyjnych, stereotaktycznych z bramkowaniem oddechowym i fotonowymi wiązkami bezfiltrowymi oraz systemów planowania leczenia, weryfikacji i zarządzania wraz adaptacją bunkra. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 207-375300.

W dniu 30 października 2015 r. wykonawca Elekta Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), w szczególności wobec czynności zamawiającego polegających na:

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 2 co w konsekwencji mogłoby prowadzić do zawarcia nieważnej umowy i miałoby wpływ na wynik postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców, nieutrudniania uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu zamówienia, w następstwie czego uniemożliwił odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty na dostawę przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z art.

29 ust. 2 ustawy Pzp wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Jak przy tym zauważył odwołujący, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę, albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonywania zamówienia.

Odwołujący podał, że na świecie i w Polsce jest aktualnie aktywnych tylko dwóch producentów, których produkty mogłyby wypełnić wymagania zamawiających na podobny sprzęt, tzn. firma Varían Medical Systems i grupa firm Elekta, którą w Polsce reprezentuje odwołujący. W ocenie odwołującego, zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że pozornie dopuszcza się złożenie oferty przez inne podmioty, jednak de facto tylko oferta firmy Varían Medical Systems nie będzie podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. W konsekwencji, całe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego opierać się będzie na fikcji stosowania dopuszczenia rozwiązań konkurencyjnych dopuszczając tylko jednego wykonawcę.

Zdaniem odwołującego, sposób opisu przedmiot zamówienia sugeruje przeświadczenie zamawiającego, że oferowane przez odwołującego rozwiązania nie posiadają prawidłowych parametrów technicznych uprawniających do użycia klinicznego w warunkach zamawiającego, i które stanowią o możliwości realizacji wysokospecjalistycznych procedur radioterapii, co pozostaje w jawnej sprzeczności z powszechną praktyką kliniczną, w szczególności stosowaną we wszystkich państwach Unii Europejskiej, w tym w Polsce - akceleratory oferowane przez odwołującego są w Polsce stosowane dla wszystkich procedur klinicznych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że fakt zastosowania przez odwołującego innych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych niż opisane w parametrach, absolutnie nie oznacza braku przydatności do realizacji wszystkich procedur klinicznych w Polsce.

Odwołujący uznał, że nie istnieją przesłanki upoważniające zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania poprzez uwypuklenie arbitralnie wybranych elementów konstrukcji akceleratora, jako że te same procedury kliniczne mogą być skutecznie, a w pewnych przypadkach nawet z lepszym skutkiem, realizowane przy użyciu akceleratorów oferowanych przez odwołującego.

Zysk polegający na skróceniu czasu napromieniania jest marginalny i nie jest potwierdzony praktyką kliniczną.

Dlatego określanie parametru w sposób, w jaki to zrobił zamawiający jest tylko i wyłącznie próbą ograniczenia możliwości złożenia ważnej oferty przez odwołującego

Dlatego producenci wykorzystują różne metodologię integracji systemów w sposób zapewniający integralność, bezpieczeństwo oraz pewność definiowanych i realizowanych danych. Akceleratory oferowane przez odwołującego zapewniają pełną integrację oraz współpracę między systemami, realizując wszystkie wymagane działania funkcjonalne jednocześnie nie wymagają instalacji oprogramowania systemu IGRT na stacji sterującej akceleratorem. Dlatego określanie parametru w sposób, w jaki to zrobił zamawiający jest tylko i wyłącznie próbą ograniczenia możliwości złożenia ważnej oferty przez odwołującego.

Dlatego producenci wykorzystują różne metodologię integracji systemów w sposób zapewniający integralność, bezpieczeństwo oraz pewność definiowanych i realizowanych danych. Akceleratory oferowane przez odwołującego zapewniają pełną integrację oraz współpracę między systemami, realizując wszystkie wymagane działania funkcjonalne jednocześnie realizując ciągłość realizacji procedur pacjentów, którzy byli do tej pory leczeni w ośrodku zamawiającego. Dlatego określanie parametru w sposób, w jaki to zrobił zamawiający jest tylko i wyłącznie próbą ograniczenia możliwości złożenia ważnej oferty przez odwołującego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że parametr ten wskazuje na jeden z elementów akceleratora, który uczestniczy w procesie generowania promieniowania, które może być skutecznie generowane przez rozwiązanie innego typu np. magnetron stosowane przez odwołującego. Odwołujący zauważył, że zainstalowana baza akceleratorów w Polsce i na świecie pokazuje, że obydwa rozwiązania nie wprowadzają ograniczeń we współczesnej radioterapii i mogą być stosowane alternatywnie.

Odwołujący wyraził pogląd, iż faworyzowanie rozwiązania technicznego polegającego na obecności dwóch szerokości listków w jednym kolimatorze (0,25 cm i 0,5 cm) bez wymogu wymiarów pełnego pola terapeutycznego 40 cm x 40 cm, wielkości transmisji promieniowania przez listki, prędkości poruszania się listków nie ma uzasadnienia klinicznego, i jest ograniczeniem jakości oraz możliwości oferowanego akceleratora wpływających w sposób negatywny na ostateczną konfigurację. Badania i opracowania naukowe publikowane na świecie pokazują, że w nowoczesnej radioterapii kolimator MLC HD 120 firmy Varian Medical Systems, nie posiada dodatkowych zalet (przykładem jest publikacja: Phys Med Biol. 2007 Jan 7;52(l):169-82. „Influence of the linac design on intensity-modulated radiotherapy of head-and-neck plans.”.

Zdaniem odwołującego, opisywany parametr nie przedstawia wartości dodanej w stosunku do realizowanych nowoczesnych technik leczenia w radioterapii, na co wskazują publikowane wyniki porównań przygotowania i realizacji planów leczenia w wielu ośrodkach w Polsce i na świecie.

Dostępne technologie inne niż oferowana przez firmę Varían zapewniają możliwość pełnego wykorzystania funkcji poprzez integrację systemów z wykorzystaniem różnego rodzaju interfejsów. Takie rozwiązanie wspomaga funkcjonowanie ośrodka nawet w sytuacji, kiedy nastąpi awaria jednego z komponentów zintegrowanej linii terapeutycznej.

Nr 51, poz. 265). Procedury stosowane w radioterapii, które mają również odzwierciedlenie w cytowanym akcie wykonawczym do ustawy Prawo atomowe nakładają obowiązek na operatorów akceleratora, aby uczestniczyli bezpośrednio z pacjentem podczas przygotowania go do procedury leczenia, dlatego wymaganym jest ułożenie pacjenta na stole terapeutycznym i przygotowanie oraz sprawdzenie wszystkich mechanicznych elementów akceleratora również w zakresie potencjalnych kolizji z urządzeniem. Celem jest zapewnienie bezpieczeństwa, jak również możliwość bezprzerwowej realizacji procedury.

W związku z tym, ustawienie ramion systemu IGRT powinno się odbywać w obecności operatorów w bezpośredniej bliskości pacjenta. Z tego powodu uruchamianie systemu ze sterowni może stanowić utrudnienie, a nie dodatkową wartość urządzenia. Zdaniem odwołującego, jest to jeden z dowodów, które pokazuje, że sterowanie systemem w tym zakresie ze sterowni akceleratora jest jedynie promocją rozwiązania firmy Varian, a nie wpływa w żaden sposób na jakość realizowanych procedur.

Odwołujący zaznaczył, że powyższe podkreślenia parametrów granicznych nie mają uzasadnienia klinicznego (przedmiotem zamówienia jest bowiem dostawa sprzętu medycznego do stosowania klinicznego) i uniemożliwiają odwołującemu złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył możliwość składania ofert wyłącznie poprzez jednego wykonawcę. Odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego narusza również zasady określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ww. ustawy spośród wymienionych przykładowo czynów mających znamiona nieuczciwej konkurencji ustawodawca wymienia również: „utrudnianie dostępu do rynku”, co niewątpliwie ma miejsce w przedmiotowym zamówieniu.

Jak zauważył odwołujący, w przypadku określenia wymagań odnoszących się do potrzeb zamawiającego, mogących ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać, że wyłącznie produkt o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwia mu realizację celu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5). Jednocześnie, na co zwrócił uwagę w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, po stronie odwołującego wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudniania konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, zamawiający powinien skutecznie udowodnić, że więcej niż jeden produkt spełnia parametry graniczne wyznaczone w specyfikacji.

Odwołujący zwrócił uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowej wadliwej punktacji i opisie przedmiotu zamówienia, które to postępowanie podlegać mogłoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na postawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zdecydowanie ma zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe stwierdzenie, jak wskazał odwołujący, znalazło odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w sprawie wszczętej na skutek powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt III C1161/09), gdzie orzeczono nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadniając, że „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany Powiat Nowodworski, opisując przedmiot zamówienia w taki sposób, że tylko jeden samochód dostarczony tylko przez jednego dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. Przytoczony wyrok został również podtrzymany przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w dniu 24 stycznia 2012 r. (sygn. akt VI ACa 965/11). W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, również w interesie zamawiającego jest dokonanie modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniami odwołującego, tylko bowiem w ten sposób oddali od siebie ryzyko unieważnienia przedmiotowego postępowania, jak i unieważnienia umowy zawartej w wyniku jego przeprowadzenia.

Odwołujący wniósł o:

7.6 Zakres mocy dawek w trybie napromieniania dla wiązki fotonów 10MV FFF, dla pełnego zakresu pól: od ≤ 400 MU/min do ≥ 2200 MU/min – TAK b.) w Załączniku nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 9.1 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

9.1 Sześć energii elektronów z zakresu 4 MeV – 15 MeV – TAK c.) w Załączniku nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 10.6 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

10.6 Niedokładność ustawienia kąta obrotu ramienia: ≤ 0,5º - TAK d.) w Załączniku nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 10.16 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

10.16 Zmienna moc dawki podczas emisji promieniowania, dla wymaganych wiązek fotonowych z filtrem spłaszczającym, w zakresie od 40 do co najmniej 500 MU/min – TAK e.) w Załączniku nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 10.18 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

10.18 Zmienna moc dawki podczas emisji promieniowania, dla wiązki fotonowej 10 MV bez filtra spłaszczającego (FFF), co najmniej w zakresie od 400 do 2200 MU/min – TAK f.) w Załączniku nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 11.5 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

11.5 Niedokładność przesuwu blatu stołu w osiach X, Y i Z: ≤ 0,5 mm (błąd średni kwadratowy); ≤ 1 mm (błąd maksymalny) – TAK g.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 15.5 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

15.5 Pole widzenia detektora (FOV) w odniesieniu do izocentrum ≥ 26 cm x 26 cm – TAK h.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 15.9 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

15.9 Detektor przesuwany w osiach X i Y w zakresie min. 11,5 cm – TAK i.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 15.10 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

15.10 Niedokładność pozycjonowania detektora względem izocentrum wiązki terapeutycznej MV ≤ 2 mm – TAK j.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 16.12 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

16.12 Transfer danych (obrazy TK, struktury RTSTRUCT, plany leczenia RTPLAN) z bazy danych systemu weryfikacji i zarządzania do akceleratora i odwrotnie k.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 16.13 Odwołujący wniósł o usunięcie wymagania granicznego w celu dopuszczenia rozwiązania konkurencyjnego l.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 16.16 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

16.16 Niedokładność pozycjonowania detektora względem izocentrum wiązki terapeutycznej MV: ≤ 1 mm – TAK m.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 16.18 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

16.18 Pojemność cieplna lampy rtg ≥ 1200 kHU n.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 16.19 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

16.19 Lampa rtg wyposażona w kolimator promieniowania X o następujących cechach:

16.20 Oprogramowanie systemu IGRT stanowi integralny element systemu sterowania akceleratorem – TAK p.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 17.2 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

17.2 Dynamiczna i jednoczesna synchronizacja mocy dawki emitowanego promieniowania fotonowego (w zakresie co najmniej od 40 do maksymalnej oferowanej mocy dawki dla wiązek z filtrem spłaszczającym oraz co najmniej od 400 do 1400 MU/min dla wiązki FFF 6MV i co najmniej od 400 do 2200 MU/min dla wiązki FFF 10 MV), ruchu listków kolimatora wielolistkowego MLC oraz prędkości obrotu ramienia akceleratora – TAK q.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 19.4 Odwołujący wniósł o usunięcie wymagania granicznego w celu dopuszczenia rozwiązania konkurencyjnego r.) Załącznik nr 1 do SIWZ - FORMULARZ CENOWO -TECHNICZNY pkt 23.3 Odwołujący wniósł o modyfikację brzmienia wymagania granicznego w poniższy sposób dopuszczający rozwiązania konkurencyjne:

23.3 Integracja dwóch pozostałych, posiadanych akceleratorów firmy Siemens, wraz z oprzyrządowaniem (EPID, MVCT):

Jednocześnie odwołujący wniósł o dopisanie parametrów:

Transmisja promieniowania przez listki kolimatora MLC – Wartość najmniejsza: 20 pkt Wartości większe: 0 pkt Maksymalna prędkość poruszania się listków kolimatora MLC - Wartość największa: 20 pkt Wartości mniejsze: 0 pkt Maksymalna prędkość poruszania się szczęk kolimatora MLC - Wartość największa: 10 pkt Wartości mniejsze: 0 pkt c.) Załącznik nr 1 do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt 3.3 Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru ocenianego. d.) Załącznik nr 1 do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt 3.4 Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia parametru na:

3.4 Realizacja klina dynamicznego zapewnia możliwość uzyskania profilu klina co najmniej w wzdłuż przekątnych pola definiowanego przez szczęki i kolimator, bez konieczności obrotu kolimatora – TAK – 1 pkt, NIE – 0 pkt e.) Załącznik nr 1 do SIWZ – PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt 4.2 Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru ocenianego. f.) Załącznik nr 1 do SIWZ – PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt. 4.4, 4.5, 6.1, 6.2, 6.3 Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia punktów wymienionych powyżej na brzmienie:

4.4 Zapis wykonanych obrazów portalowych w bazie danych systemu weryfikacji i zarządzania – TAK – 5 pkt, NIE – 0 pkt 4.5 Porównywanie obrazów systemu Portal Imaging z obrazami DRR z oferowanego systemu planowania leczenia – TAK – 5 pkt, NIE – 0 pkt 6.1 Zapamiętywanie pełnych planów terapeutycznych w bazie danych oferowanego systemu planowania leczenia oraz systemu weryfikacji i zarządzania – TAK – 1 pkt, NIE – 0 pkt 6.2 Wykorzystanie przez oferowane stacje systemu planowania leczenia obrazów CT, NMR i PET/CT zapamiętanych w bazie danych oferowanego systemu planowania leczenia oraz systemu weryfikacji i zarządzania – TAK – 1 pkt, NIE – 0 pkt 6.3 Wykorzystanie przez oferowane stacje systemu planowania leczenia danych alfanumerycznych i obrazowych, zapamiętanych w bazie danych oferowanego systemu planowania leczenia oraz systemu weryfikacji i zarządzania – TAK – 1 pkt, NIE – 0 pkt g.) Załącznik nr 1 do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt 5.1 Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru ocenianego. h.) Załącznik nr 1 do SIWZ - PARAMETRY TECHNICZNE OCENIANE pkt 5.2 Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru ocenianego.

W dniu 2 listopada 2015 r. zamawiający zmodyfikował treść SIWZ.

Na rozprawie odwołujący w związku z przeprowadzoną w dniu 2 listopada 2015 r. przez zamawiającego modyfikacją treści SIWZ złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut oznaczony nr 1 w odwołaniu i związane z tym wnioski opisane w pkt 2 ppkt a-r.

W pozostałym zakresie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść SIWZ wraz z załącznikami, treść modyfikacji treści SIWZ z dnia 2 listopada 2015 r., dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października 2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Izba miała na uwadze okoliczność, iż urządzenia oferowane przez obu biorących udział w postępowaniu odwoławczym wykonawców z powodzeniem funkcjonują na rynku i posiadają swoje zalety. Izba zważyła jednak również, iż kwestionowane przez odwołującego wymagania w zakresie podtrzymanym nie są wymaganiami granicznymi, warunkującymi możliwość złożenia przez odwołującego oferty, ale kryteriami oceny ofert, przy użyciu których zamawiający preferuje poszczególne rozwiązania. Takie działanie zamawiającego jest dopuszczone ustawą Pzp, w szczególności jest zgodne z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Ustanowione przez zamawiającego kryteria oceny ofert nie uniemożliwiają odwołującemu w sposób bezpośredni złożenia oferty, co potwierdził na rozprawie sam odwołujący. Izba zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż kryteria oceny ofert nie mogą naruszać podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O takim naruszeniu nie można jednak mówić w przedmiotowej sprawie, bowiem ustanowione kryteria nie wykluczają możliwości ubiegania się przez odwołującego o udzielenie zamówienia, a ponadto, zamawiający w sposób należyty wykazał zasadność wprowadzonych kryteriów.

Oceniając zasadność zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wprowadzenie kryterium opisanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 1.2 Izba na podstawie złożonych dowodów nie miała wątpliwości, iż akceleratory mogą być zasilane zarówno przez magnetrony, jak i klistrony. Oba rozwiązania posiadają swoje wady i zalety. Zamawiający wyjaśnił jednak, iż istotną dla niego okolicznością jest trwałość urządzenia, w czym dominuje klistron, co znalazło potwierdzenie na stronie 123 złożonego przez zamawiającego wyciągu z publikacji „Akceleratory biomedyczne” autorstwa W. Scharfa. Cecha ta ma niewątpliwie znaczenie wobec okoliczności, iż zamawiający planuje korzystanie z zamawianego urządzenia przez około 10 lat. Ponadto, mniejsza trwałość urządzenia wpływa na zakłócenie w leczeniu pacjentów. Takie wyjaśnienie Izba uznała za wystarczające dla preferowania tego rozwiązania na poziomie 1 pkt. Wobec powyższego, Nie potwierdził się również zarzut dotyczący kryterium wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 3.1. Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego, iż celem zamawiającego jest pozyskanie urządzenia uniwersalnego, pozwalającego na leczenie małych zmian nowotworowych oraz pozwalającego wykorzystać jak największą dawkę promieniowania skierowaną na jak najmniejszy obszar poza obszarem zmiany, na co pozwala kolimator spełniający wymaganie zamawiającego. Zamawiający wskazał ponadto, że posiada już kolimator z listkami o szerokości 5 mm. Uzasadnienie to znajduje potwierdzenie w materiałach złożonych na rozprawie przez strony, w szczególności w złożonej przez zamawiającego publikacji „Stereotaktyczna terapia z napromieniowaniem ciała: Raport AATM Grupa Zadaniowa 101”, jak też opinii prof. dr. hab. P. K. . Na korzyść z zastosowania kolimatorów o mniejszej niż 5 mm szerokości listka wskazują również publikacje ze stron internetowych złożone przez odwołującego jako Załącznik nr 14 do pisma odwołującego. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, iż rozwiązanie punktowane przez zamawiającego jest zgodne z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie ogłoszenia wykazu wzorcowych procedur radiologicznych z zakresu radioterapii onkologicznej (Dz. U. z 2014 r., poz. 81). Inny aspekt stanowi ilość punktów przewidzianych przez zamawiającego za zaoferowanie preferowanego rozwiązania.

Jednak odwołujący w swoich żądaniach nie wnosił o obniżenie punktacji, nie wnosił też o rozbicie wymagania z pkt 3.1. na dwa osobne. Rolą Izby nie jest ustalanie punktacji według własnego uznania i uzasadnianie prawidłowości przyjętego poziomu punktów. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał korzyści, jakie może przynieść dla zamawiającego preferowanie proponowanych przez odwołującego rozwiązań oraz prawidłowości proponowanej punktacji. Bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu pozostają ogłoszenie Ministra Zdrowia z dnia 31 marca 2015 r. na wybór realizatora/realizatorów Narodowego programu zwalczania chorób nowotworowych zadania pn.: Poprawa działania systemu radioterapii onkologicznej w Polsce – doposażenie i modernizacja zakładów radioterapii, jako że postanowienia tego ogłoszenia nie obowiązują w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Z tego samego powodu dowodu w przedmiotowej sprawie nie może również stanowić korespondencja odwołującego z Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Załączniki nr 26, 27 i 29 do pisma odwołującego).

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący kryterium wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 3.3. Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego kryterium brakiem napromieniowania zdrowych tkanek przez domykanie się listów kolimatora, stąd Izba nie znalazła podstaw do usunięcia przedmiotowego kryterium.

Nie znalazł potwierdzenia także zarzut odnoszący się do kryterium wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 3.4. Za istotny walor zamawianego urządzenia zamawiający uznał taki sposób realizacji klina, który nie zmienia wiązki promieniowania. Zasadność wyboru takiego kryterium potwierdził prof. dr hab. P. K. w wydanej opinii wskazując przy tym, iż zastosowanie „zmotoryzowanego klina” prowadzi do zmiany widma promieniowania, co powoduje trudności w modelowaniu wiązki terapeutycznej.

Izba stwierdziła, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący kryteriów wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 4.2 i 5.1.

Odwołujący stwierdził, iż ww. parametry w żaden sposób nie decydują o walorach funkcjonalnych rozwiązania. Zamawiający z kolei wyjaśnił, iż ilość ramek na sekundę to parametr, który wyznacza możliwość detektora w zakresie jakości obrazu, zaś jakość obrazu w prosty sposób przekłada się na precyzję obszaru napromieniowania, a zatem ma wpływ na proces leczenia. Zamawiający stwierdził również, że zautomatyzowanie ruchów wpływa na czas i precyzję wykonania badania. Izba dała wiarę twierdzeniom zamawiającego.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu wnosił jedynie o usunięcie kwestionowanych kryteriów, nie proponował w tym zakresie wprowadzenia innych kryteriów, stąd twierdzenie zawarte w złożonym piśmie, iż zamawiający nie odniósł się do żadnego z istotnych parametrów funkcjonalnych wskazanych na stronie 7 pisma w pkt a-f Izba uznała za bezzasadne.

Nie potwierdziły się zarzuty odnoszące się do kryteriów wskazanych w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 4.4, 4.5, 6.1, 6.2 i 6.3. Izba przyjęła uzasadnienie podane przez zamawiającego w zakresie korzyści płynących z integracji danych w jednej bazie danych. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że proponowane przez niego kryteria przyniosą zamawiającemu realną korzyść. Okoliczność, iż urządzenie oferowane przez odwołującego nie posiada preferowanych przez zamawiającego funkcjonalności nie może jako jedyna skutkować wyeliminowaniem spornych kryteriów.

Za niezasadny Izba uznała też zarzut dotyczący kryterium wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Parametry techniczne oceniane pkt 5.2. Zamawiający argumentując zasadność przyjęcia preferowanego rozwiązania wskazywał na okoliczność, iż zautomatyzowanie ruchów ramion detektora i lampy wpływa na czas i precyzję wykonania badania. Izba uznała, że przedmiotowa funkcjonalność zasługuje na docenienie w postaci 1 pkt.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że uprawnieniem zamawiającego jest punktowanie w kryteriach oceny ofert preferowanego rozwiązania, o ile poszczególne kryteria znajdują uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba za umotywowane uznała przyjęcie spornych kryteriów. Co za tym idzie, Izba nie stwierdziła zasadności stawianych zarzutów.

Za nie udowodnione Izba uznała twierdzenie odwołującego o skutku w postaci powstania u zamawiającego linii terapeutycznej firmy Varian, co w przyszłości miałoby uniemożliwić ubieganie się przez odwołującego o zamówienia na kolejne przyspieszacze liniowe. Izba stwierdziła też, że dowodu w przedmiotowej sprawie nie mogą stanowić przedstawione przez odwołującego badania mające na celu wykazanie, że urządzenie oferowane przez odwołującego jest wyżej oceniane – są to analizy wybiórcze, wybrane przez odwołującego w konkretnym celu i jako takie nie mogą stanowić dowodu na okoliczność, iż zamawiający powinien był ustanowić inne kryteria oceny ofert. O zasadności twierdzeń odwołującego nie świadczy też analiza własna odwołującego przedstawiona jako Załącznik nr 3 do złożonego pisma – odwołujący nie określił, które urządzenia podlegały ocenie, nie wykazał też, że obaj wykonawcy posiadają w swojej ofercie tylko po jednym urządzeniu, które mogą zaoferować w przedmiotowym postępowaniu.

Wobec wycofania przez odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołania oraz związanych z nim wniosków opisanych w pkt 2 ppkt a-r Izba zarzut ten pozostawiła bez rozpoznania.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………