tymi przepisami, a w konsekwencji wybór oferty, która w świetle postawionych kryteriów oceny ofert nie jest najkorzystniejsza; 7. art. 7 ust 1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
informacją zamieszczoną w dostępnej na stronie internetowej producenta Instrukcji Użytkownika zaoferowany przez Konsorcjum odbiornik GNSS nie spełnia wymogu minimalnego określonego w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ, gdyż długość pracy odbiornika na wbudowanej baterii przy temperaturze -20°C wynosi jedynie 6 godzin, a nie minimum 8 godzin pracy jak wymagał tego Zamawiający. Powołał na potwierdzenie Wyciąg z Instrukcji Użytkownika (str. 15).
rozdziałem V pkt 2 ppkt 13 lit a) SIWZ do oferty wykonawca zobowiązany był załączyć dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, w tym dokument potwierdzający spełnianie standardu min. IP 65 - odnośnie odbiornika GNSS.
1 rozporządzenia o dokumentach, dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tym samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może posłużyć się wyłącznie jedną z trzech następujących form dokumentów:
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dokumenty elektroniczne powinny być opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podkreślić należy, ze wydruk dokumentu elektronicznego stanowi jedynie wizualizację zapisaną na informatycznym nośniku danych, nie stanowi on zatem dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 KPA. Treść takiego dokumentu może zostać zmaterializowana w postaci wydruku. Problemem w przypadku wydruku dokumentu elektronicznego jest zmaterializowanie podpisu elektronicznego. Obecnie wydruki dokumentów Zakładu zawierają imię i nazwisko pracownika upoważnionego do jego wydania oraz adnotację o podpisie elektronicznym: „dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy utyć oprogramowania do weryfikacji podpisu”. Zgodnie natomiast z obowiązującymi przepisami ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, w związku z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114), za dokument elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i jako taki posiada on odpowiednią moc dowodową.” W dalszej części odpowiedzi stwierdzono, że dopuszczenie na gruncie Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego wymagałoby modyfikacji § 7 rozporządzenia o dokumentach.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe - gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Nie akcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
brzmieniem przepisu art. 91 ust. 3a Pzp wprowadzonym ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
przepisami o podatku VAT, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć
obowiązującymi przepisami. Wykonawca, składając natomiast ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
atem z Pzp:
Rozdziałem XIISIWZ) należy: 1) w tabeli „za cenę", w kolumnie „f” (Podatek VAT %) wpisać zwrot „o/o” lub inny wskazujący na powstanie u Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) w tabeli „za cenę", kolumnę „g" (Podatek VAT zł) pozostawić niewypełnioną; 3) w tabeli „za cenę", w kolumnie „h" (Cena ofertowa brutto [zł]} wpisać wartość wskazaną w kolumnie „e" (Cena ofertowa netto (zł)).
art. 91 ust. 3a Pzp in fine Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest do poinformowania zamawiającego, o tym czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego oraz do wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania. Konsorcjum nie wypełniło ciążącego na nim ustawowego obowiązku. Tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a Pzp, jako niezgodna z ustawą.
art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Przywołany przepis art. 3 ust 1 ppkt 1 w/w ustawy stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Stosownie z kolei do ust. 2 tego przepisu, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.
którą w specyfikacjach technicznych przedmiotowych urządzeń producenci wskazują na oba te parametry osobno (co wykazano powyżej także co do urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego). Formułując siwz Zamawiający zatem posłużył się parametrami, jakimi posługuje się rynek danych urządzeń, co miało na celu umożliwienie weryfikacji czy urządzenia te spełniają stawiane przez Zamawiającego wymagania. Odbiegające od rynkowej praktyki ukształtowanie wymagań w tym zakresie po pierwsze nastręczałoby trudności w wykazaniu, że oferowane urządzenia wymogi owe spełniają, po drugie zaś wymagałoby wyraźnego odzwierciedlenia w siwz, czego Zamawiający świadomie nie uczynił. Co istotne - gdyby uznać za prawidłową interpretację Odwołującego w tym zakresie, nieodzowną konsekwencją tego musiałoby być uznanie, iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferowane przez niego urządzenie spełnia przedmiotowe wymagania (z uwagi na, wskazane wyżej, dokonane przez producenta urządzenia zastrzeżenie, iż podawany przez niego czas pracy jest zmienny i zależny w szczególności od temperatury w jakiej urządzenie pracuje oraz szeregu innych, co ważne - jedynie przykładowo przez niego wymienionych czynników). Taki otwarty katalog czynników w ocenie Zamawiającego sam już czyni nieprawdopodobnym uzyskanie przez Odwołującego jednoznacznego potwierdzenia przez producenta, iż niezależnie od jakichkolwiek czynników w pełnym zakresie temperatur wskazanym przez Zamawiającego urządzenie zachowa zdolność do pracy we wskazanym w siwz minimalnym czasie - a taka właśnie jest istota tezy Odwołującego. Teza Odwołującego, że nieprzewidzenie w ofercie dwóch sztuk wymiennych akumulatorów (oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty nie wskazał wymiennych akumulatorów), umożliwiło temu wykonawcy obniżenie ceny w stosunku do oferty Odwołującego „w której wymienne akumulatory zostały uwzględnione", stoi w oczywistej sprzeczności z zawartymi w Odwołaniu twierdzeniami wykonawcy, co do tego jak należy, wg niego wykładać treść oświadczeń wykonawców w ich ofertach. Skoro bowiem w uzasadnieniu innego zarzutu, tj. niezgodności oferty SmallGIS z siwz (brak możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu), Odwołujący twierdzi, że z „bezrefleksyjnego przepisania treści wymogu nie dokonując w nim żadnej modyfikacji" wywodzić należy, że dany wykonawca „tym samym nie dokonał wyboru żadnego z rozwiązań, co w konsekwencji powoduje, że nie jest możliwym jednoznaczne ustalenie przedmiotu oferty, oferta ta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP", to takie stwierdzenie Odwołującego należy potraktować, jako po pierwsze w żaden sposób niewiążące dla wykładni oświadczeń Przystępującego, po drugie zaś jako wskazówkę Odwołującego co do tego jak wykładać jego własne oświadczenia (a zatem jego wykładnię autentyczną). Zestawiając zaś tą wskazówkę co do wykładni oświadczeń podaną z treścią jego oferty, a w szczególności w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego parametrów technicznych Odbiornika GNSS o których mowa w pkt 15 tabeli parametrów (str. 2 formularza ofertowego Odwołującego), gdzie oferuje on „maksymalnie 2 wymienne akumulatory", należałoby być może stwierdzić, że „brak możliwości zidentyfikowania" czy Odwołujący zaoferował 0, 1, czy 2 wymienne akumulatory, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zamawiający nie podziela w tym zakresie poglądów Odwołującego, a wskazuje na powyższe w celu wykazania niespójności argumentacji Odwołującego, jej wewnętrznej sprzeczności wynikającej ze zmienności stanowiska w przypadku uzasadniania poszczególnych zarzutów, wręcz bez jakiejkolwiek refleksji co do konsekwencji dla oceny oferty samego Odwołującego w tym zakresie przy uwzględnieniu jego własnej argumentacji. Reasumując stwierdził, że zarzut I z odwołania uznać należy za bezzasadny z przyczyn wskazanych powyżej, w szczególności z powodu bezzasadnego przyjęcia przez Odwołującego, iż dwa wskazane wyżej wymagania należy wykładać łącznie, tworząc w istocie wymaganie dodatkowe, kompleksowe, którego Zamawiający nie wyraził w siwz. 2. w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Odbiornika GNSS, w Rozdziale i pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz, Zamawiający sformułował wymóg, aby Odbiornik GNSS miał „wodoszczelności pyłoszczelność wg standardu minimum IP65" (aby „spełniał standard min. IP65").
wymogiem wskazanym w Rozdziale V pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz, Przystępujący załączył do oferty dokument potwierdzający, ze oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w postaci oświadczenia producenta oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty), z którego wynika, że „TRIMBLE EUROPE” BV zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był odporny na zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane jako IP 67". Odwołujący nie kwestionuje co do zasady tego, że oświadczenie producenta jest dokumentem wystarczającym dla potwierdzenia spełniania przedmiotowego wymogu, ani też tego, że sprzęt spełniający standard IP67 spełnia także standard IP65 wskazany przez Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje jedynie znaczenie sformułowania zawartego w przedmiotowym dokumencie, wywodząc, iż stwierdzenie, że „odbiornik został zaprojektowany tak, aby spełniać standard IP 67" nie oznacza, że rzeczywiście został on wykonany tak, że ów standard spełnia. W broszurze zamieszczonej na stronie producenta odbiornika zaoferowanego przez Odwołującego (http://www.leica-geosystems.com/) podano, że został on „zaprojektowany do pracy w temperaturze od -40 °C do +65 °C". Jeśli posłużyć się retoryką Odwołania, można by zatem rzec, iż „przytoczone oświadczenie potwierdza zatem jedynie, że zaoferowany odbiornik został zaprojektowany tak, żeby pracował we wskazanym zakresie temperatur, nie potwierdza ono natomiast, że odbiornik rzeczywiście w takim zakresie temperatur pracuje". Co więcej jednak okoliczność ta potwierdza, iż sformułowanie „zaprojektowany tak aby spełniać" używane jest powszechnie przez producentów sprzętu, w tym także przez producenta odbiornika zaoferowanego przez Odwołującego, dla potwierdzenia, że sprzęt ten daną normę spełnia i w profesjonalnym obrocie w segmencie tego rodzaju urządzeń sformułowania te są tożsame znaczeniowo. 3. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) z uwagi na zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie podał, że
powołanym § 7 ust. 1 rozporządzenia, dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny one być opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wraz z ofertą SmallGIS złożył Zamawiającemu poświadczoną przez siebie za zgodność z oryginałem kopię zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne. Już z powyższego wynika zatem, iż zarzut Odwołującego referujący do tego dokumentu jest bezzasadny. Odwołujący bowiem, niezgodnie ze stanem faktycznym w Postępowaniu zarzut swój opiera na kwestionowaniu dopuszczalności składania dokumentu elektronicznego w formie innej niż elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jest to o tyle niezrozumiałe, że Odwołujący dostrzega, iż wykonawcy mogą się posłużyć oprócz takiej formy dokumentu także jego kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Powoływana w treści odwołania odpowiedź na interpelację poselską nr 33686 w ogóle nie odnosi się do możliwości posłużenia się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopią dokumentu elektronicznego poświadczoną za zgodność z oryginałem, a jedynie do możliwości posłużenia się samym wydrukiem bez nadania mu waloru kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Nieadekwatne do stanu faktycznego w postępowaniu z tego samego powodu są także wywody Odwołującego o niemożności zastosowania analogii poprzez potraktowanie przedmiotowego dokumentu tak jak wydruku komputerowego odpisu z KRS. Odnosząc się do wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. (KIO 225/15) stwierdził, że jak Izba słusznie wskazała „zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może być używane jako dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego elektronicznego zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu". Należy przy tym zwrócić uwagę na to, jakie przyczyny Izba wskazała uwzględniając w tamtej sprawie zarzut referujący do przedmiotowego dokumentu za zasadny. Mianowicie decydujące znaczenie miała w ocenie Izby okoliczność, iż w jej ocenie nie doszło do skutecznego poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentu, co Izba wywiodła z faktu jedynie parafowania tejże kopii przez osobę co do której nie dowiedziono, że była to osoba uprawniona do działania w imieniu wykonawcy a w szczególności do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów. Co istotne - w Postępowaniu stan faktyczny jest w tym zakresie odmienny - poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu dokonał bowiem Pan T. C., którego umocowanie do reprezentowania Przystępującego w Postępowaniu, a w szczególności potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w Postępowaniu wynika z pełnomocnictwa z dnia 5 października 2015 r. (str. 2 oferty Przystępującego). 4. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia SmallGIS, z uwagi na nie wniesienie przez niego wadium do upływu terminu składania ofert, podkreślił, że niezrozumiała jest teza Odwołującego, że pełnomocnictwo udzielone przez Navigate sp. z o.o. SmallGIS sp. o.o. jako Liderowi Konsorcjum „nie obejmuje uprawnienia do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum", skoro z treści owego pełnomocnictwa (str. 1 oferty Przystępującego) wynika jednoznacznie, że „obejmuje umocowanie do podejmowania wszelkich działań" w Postępowaniu. Odwołujący konstruuje ten zarzut w istocie na takiej podstawie faktycznej, iż z załączonego do oferty SmallGIS dokumentu gwarancji wynika, że dotyczy ona jedynie jednego z dwóch konsorcjantów, tj. SmallGIS sp, z o. o., nie obejmuje natomiast drugiego nich, tj. NaviGate sp. z o. o. Podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma bowiem charakter abstrakcyjny, tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku SmallGIS sp. z o.o. z Zamawiającym). Za reprezentatywną w tym zakresie uznaje się uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93), w której wskazano, że „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja został wystawiona". Podkreślić w tym miejscu należy, iż owa niezależność umowy gwarancji wyraża się w oderwaniu nie tylko od stosunku podstawowego, ale i szerzej - w ogóle przyczyn dla których gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 marca 2005, VI ACa 312/04). Wskazana wyżej teza wyroku Sądu Najwyższego (III CZP 16/93), przywoływana również przez Odwołującego ma walor na tyle uniwersalny, że wykorzystywana bywa do uzasadnienia całkowicie odmiennych stanowisk - w szczególności zarówno tych opowiadających się za dopuszczalnością wniesienia gwarancji przez jednego z konsorcjantów, jak i za niedopuszczalnością takiego rozwiązania (jak to czyni Odwołujący). W tym miejscu należy więc podnieść, iż owo „uniwersalne zastosowanie" wskazanej tezy wynika zazwyczaj z pominięcia istotnych dla takiego właśnie rozstrzygnięcia dokonanego przez Sąd Najwyższy motywów wskazanych w treści uzasadnienia wyroku. Za szczególnie istotny należy zaś tu uznać jego następujący fragment: „Przy ocenie charakteru prawnego umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy w literaturze do umowy poręczenia. Gwarancja jednak ma samodzielny i nie akcesoryjny charakter, i to ją różni od umowy poręczenia, chociaż zarówno umowa gwarancyjna, jak i poręczenie należą do „gwarancji" pojmowanych w ich sensie najobszerniejszym, potocznym, jako zabezpieczenie. Należy dodać, że zabezpieczająca „wartość" zobowiązania gwarancyjnego jest dużo większa, ponieważ - w przeciwieństwie do poręczenia - brak winy gwaranta w nieosiągnięciu zabezpieczonego rezultatu nie zwalnia go wcale od odpowiedzialności. Poręczyciel staje się pomocniczym dłużnikiem obok dłużnika głównego w zobowiązaniu i jako taki jest zobowiązany do spełnienia świadczenia głównego. Gwarant zaś przyjmuje ryzyko transakcji, a jego zobowiązanie ma zapewnić beneficjentowi pewien pozytywny wynik finansowy. Cechą charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka transakcji, które ponosi wierzyciel. Gwarancja nie wzmacnia stosunku podstawowego, jak poręczenie, ale służy do wyrównania beneficjentowi szkody. Skoro poręczyciel odpowiada tak jak dłużnik główny, jego odpowiedzialność jest ukształtowana przez „odesłanie" do zasad odpowiedzialności dłużnika głównego; od tych zasad zależy także, jak będzie ukształtowana odpowiedzialność poręczyciela. Można zatem dojść do wniosku, że poręczyciel odpowiada „za" dłużnika głównego, gwarant zaś „za" uzyskanie zagwarantowanego rezultatu. Świadczenie dłużnika zobowiązania gwarancyjnego polega na naprawieniu szkody przez zapłatę odszkodowania". Istotność powyższych wywodów polega w szczególności na tym, że wskazuje jednoznacznie na oderwanie zobowiązania gwaranta nie tylko od stosunku podstawowego, ale i wszelkich innych okoliczności stanowiących przyczyny, z których nie doszło do „uzyskania zagwarantowanego rezultatu." W tym kontekście kwestią drugorzędną dla oceny stanu faktycznego w Postępowaniu w tym zakresie jest istnienie bądź nieistnienie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum. Istotą jest zaś stwierdzenie, że w każdym przypadku o którym mowa w art. 46 ust. 4a lub 5 Pzp, Zamawiający będzie mógł zatrzymać wadium wniesione przez Przystępującego. Skoro bowiem przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium dotyczą wykonawcy, to
art. 23 ust. 3 PZP, odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę. Skutki postępowania któregokolwiek z konsorcjantów będą więc przyczynami „leżącymi po stronie wykonawcy" (tu: zarówno Przystępującego, jak i SmallGIS sp. z o.o. jako członka konsorcjum) w rozumieniu art. 46 ust. 4a PZP (dodatkowo podkreślić należy, że Pzp stanowi tu o przyczynach „leżących po stronie wykonawcy" nie zaś przez niego zawinionych. Podobnie w przypadku przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp, należy zauważyć, że gdy mowa o odmowie podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, to niezgodne z tymi warunkami byłoby zawarcie jej jedynie z jednym z konsorcjantów, skoro w ofercie wskazuje się na dwóch. Co do niewniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy - irrelewantne jest więc czy zabezpieczenie to wniesie jeden z konsorcjantów czy też obaj łącznie, za wniesienie go odpowiadają oni zresztą na podstawie art. 141 PZP solidarnie. Podobnie w przypadku przesłanki w postaci niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma zastosowanie art. 23 ust. 3 Pzp. Stanowisko powyższe wzmacnia okoliczność, iż przedmiotowa gwarancja płatna jest „nieodwołalnie i bezwarunkowo", na pierwsze pisemne żądanie „zawierające oświadczenie Beneficjenta Gwarancji, stwierdzające zaistnienie" jednej z wymienionych w dokumencie gwarancji okoliczności, odpowiadających przesłankom wskazanym w art. 46 ust. 4a oraz 5 Pzp. Z oderwania gwarancji od stosunku podstawowego, którego Odwołujący nie kwestionuje, wynika zaś to, że warunki zapłaty ograniczają się wyłącznie do zgłoszenia przez Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty z powołaniem się na zajście wskazanych wyżej okoliczności, bez obowiązku dowodzenia przez Zamawiającego iż okoliczność taka faktycznie miała miejsce. Gwarantowi nie przysługuje przy tym uprawnienie do weryfikowania zmaterializowania się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Na uwzględnienie zasługują w tym zakresie także poglądy wyrażone przez Izbę m.in. w wyroku z dnia 25 maja 2015 r. (KIO 969/15), w którym wskazano w szczególności, że „odpowiedzialność solidarna - w rozpoznawanej sprawie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - powstaje z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 141) w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazał także, że odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może powstać na podstawie czynności prawnej (art. 369 Kodeksu cywilnego; dalej "Kc") tj. umowy konsorcjum (...) Bank zobowiązuje się do wykonania świadczenia po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji - Zamawiającego określonych warunków zapłaty. W przypadku gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną w postępowaniu ofertę dzieje się to na pierwsze pisemne żądanie stwierdzające zaistnienie przestanek przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych po wskazaniu przez beneficjenta gwarancji tej przesłanki oraz podaniem podstawy prawnej zatrzymania wadium. Izba w tym miejscu wskazuje dodatkowo na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą moc zasady prawnej z 16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93),
sentencją której Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie " "Bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. W uzasadnieniu uchwały czytamy: Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową samodzielną, nie akcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji (...) fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX Ga 408/07) (...)". Prawidłowość stanowiska Zamawiającego znajduje potwierdzenie także w m.in. w wyrokach Izby z dnia 30 września 2014 r. (KIO 1897/14, KIO 1899/14), z dnia 5 marca 2015 r. (KIO 336/15), z dnia 3 września 2013 r. (KIO 2033/13), czy też z dnia 27 sierpnia 2014 r. (KIO 1633/14). 5. w zakresie zarzutów odwołania referujących do zagadnień związanych z opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług: ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r. {Dz. U z 2015 r., poz. 605, dalej: „ustaw nowelizująca") wprowadzono regulacje, których celem (wskazanym w uzasadnieniu do projektu tej ustawy) jest zapewnienie większej skuteczności poboru podatku od towarów i usług (VAT) oraz zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku. Wprowadzenie zmian w zakresie odwróconego obciążenia skutkowało odpowiednim dostosowaniem przepisów PZP. Przepis art. 2 ust. 1 ustawy nowelizującej wprowadził zmiany w art. 91 ust. 3a PZP polegające na wykreśleniu z jego treści wskazania o stosowaniu tej regulacji w zakresie dotyczącym wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, dzięki czemu norma ta ma obecnie charakter generalny. Ponadto dodano w art. 91 ust. 3a zdanie drugie, z którego wynika obowiązek informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego co do tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku VAT. Informację tą wykonawca ma przekazywać wraz z ofertą. Zmiana ta miała na celu zapewnienie, że przedmiotowa regulacja stosowana będzie w sytuacji, kiedy w odniesieniu do dostaw określonych towarów znajduje zastosowanie mechanizm odwróconego obciążenia. Odnosząc się do uzasadnienia przedmiotowych zarzutów Odwołującego stwierdzić należy, że oparte są one na tezie, iż „dostawa kontrolera w postaci komputera polowego będzie objęta mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, tym samym zobowiązanie do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie nie po stronie wykonawcy, a po stronie Zamawiającego". Tym samym w razie niezasadności tak postawionej przez Odwołującego tezy, bezzasadne okazują się w konsekwencji wszelkie zarzuty Odwołującego do niej referujące. Teza ta w istocie jest niezasadna. W przypadku, gdy zastosowanie znajdzie mechanizm odwrotnego obciążenia, to na zamawiających jako nabywcach ciążyć będzie obowiązek rozliczenia podatku. W tym miejscu za godne przytoczenia należy uznać rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 20llr. (KIO 2472/11, KIO 2483/11), zachowujące aktualność także na tle znowelizowanego stanu prawnego w przedmiotowym zakresie: „Biorąc pod uwagę wskazaną zasadę udzielania zamówień publicznych [za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada zamawiający), jak również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (...) oraz szczególne przepisy ustawy odnoszące się do czynności badania i oceny ofert (m.in. art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 3a, a także przepisy dotyczące formułowania wymogów siwz (art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 2 pkt 1, stwierdzić należy, że właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego świadczenia podlega weryfikacji w toku postępowania u udzielenie zamówienia publicznego. To podmiot zamawiający, odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu, w świetle regulacji ustawy, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę pod kątem opisu sposobu obliczenia ceny sporządzonego przez zamawiającego w siwz i pod kątem definicji ustawowej pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 i oceny popełnienia ewentualnego błędu w obliczeniu ceny przez wykonawcę". Stanowisko to znajduje potwierdzenie także w Uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11). Jak przy tym zauważył Sąd Najwyższy, VAT jest elementem cenotwórczym niezależnie od tego, czy podatnikiem jest wykonawca czy zamawiający. W odniesieniu do prawidłowości przyjętych kryteriów tej oceny, sposobu jej przeprowadzenia za zasadne należy uznać odwołanie się do opublikowanej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów broszury informacyjnej, w której zawarto szczegółowe wyjaśnienia umożliwiające podatnikom przygotowanie się do wprowadzanych z dniem 1 lipca 2015 r. zmian. W broszurze tej wskazuje się w szczególności, że: „W praktyce handlowej dość często występują przypadki sprzedaży towarów w formie zestawów (tzw. bundle). W odniesieniu do zakresu towarów, o które rozszerzony zostaje od 1 lipca 2015 r. załącznik nr 11 do ustawy o VAT, dotyczyć to będzie głównie towarów z kategorii elektroniki. Ponieważ zakres stosowania mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady, Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w załączniku nr 11), reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio przyjąć w przypadku towarów sprzedawanych w formie zestawów.
zasadami metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą Scaloną (CN), przy zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy stosować „Ogólne reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)". Ww. reguły, uzupełnione o szczegółowe zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej, wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C 105/01) wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej", nakreślają sposób klasyfikowania takich zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą pojawić się na rynku (w zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych zestawów), klasyfikowanie tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie." Stosując się do powyższych wskazówek, Zamawiający stwierdził, że zestaw urządzeń obejmujący Odbiornik GNSS Mobile Mapper 300 oraz kontroler Getac V 110, będący przedmiotem dostawy należy zaliczyć do grupowania PKWiU 26.20.1, które nie jest objęte mechanizmem odwróconego opodatkowania. Po wniesieniu odwołania przez Enigma, Zamawiający, w celu dokładnego wyjaśnienia zagadnienia, pismem z dnia 6 listopada 2015 r. zwrócił się do SmallGIS o wyjaśnienie na jakiej podstawie Przystępujący nie zastosował w swojej ofercie mechanizmu odwróconego opodatkowania. Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. Przystępujący wskazał, że przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot wskazany w załączniku 11 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie powoduje powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw jest klasyfikowany poza grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w indywidualnej interpretacji wydanej przez Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia przedmiotowego zestawu do grupowania 26.20.1. Co godne odnotowania, w przywołanej wyżej broszurze Ministerstwa Finansów sformułowano następujące zalecenie „W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinią w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi". W kontekście zarzutów Odwołującego, podzielił pogląd Izby wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. (KIO 125/11),
którym „Należy zauważyć, że (...) Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (...) wydając interpretacje ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości,
art. 14a § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej) (...) W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający (...) nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty, w której została cena obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego." Nadto, w kontekście zarzutów Odwołującego wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 6 samodzielnie lub w zw. z art. 91 ust. 3a PZP, za istotny co do oceny przez Izbę istnienia podstaw prawnych dla tychże zarzutów należy uznać w szczególności przebieg prac legislacyjnych nad projektem ustawy nowelizującej. Szczególną uwagę należy tu zwrócić na fakt, iż, jak wynika z raportu z przeprowadzonych konsultacji publicznych i opiniowania tejże ustawy, Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych zgłosił do jej art. 3 ust. 1 uwagę następującą: „UZP proponuje w art. 3 ust. 1 projektu ustawy zrezygnować z sankcji przewidzianej w tym przepisie dotyczącej odrzucenia oferty w przypadku nieprzedstawienia informacji odnośnie powstania obowiązku podatkowego zamawiającego w wyznaczonym terminie. Ponadto, ponowna analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, iż zagrożenie sankcją odrzucenia oferty jest nieadekwatne do rozwiązania przyjętego w projektowanym art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych, bowiem w przepisie tym brak jest analogicznej sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku nie przedstawienia przez wykonawcę informacji o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego. Dodatkowo należy wskazać, iż projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego przez wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku powinny być bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Obowiązek podatkowy, a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa w tym wypadku na zamawiającym jako na płatniku podatku, przez co wprowadzany przepis dotyczący informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma wyłącznie walor Informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych" .
powyższą uwagą Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych zrezygnowano z przewidzianej w projekcie sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę informacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 zd. 1 projektowanej ustawy. Jak wynika z powyższego nie było zamiarem ustawodawcy, z przyczyn wskazanych w powyższej uwadze Wiceprezesa UZP, obwarowanie przedmiotowego obowiązku sankcją w postaci odrzucenia oferty. Wywodzenie zatem tak drastycznej sankcji z innych przepisów Pzp, wobec wyraźnie wyartykułowanego w toku prac legislacyjnych braku zamiaru jej nakładania wydaje się być niezasadne, szczególnie wobec przyjętej powszechnie zasady,
którą przepisy ustawy muszą być tłumaczone tak, aby były najbardziej zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy, interpretując zaś przepis prawny należy uwzględniać jego funkcję, ponadto, przy interpretacji należy brać pod uwagę m.in. zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje społeczne i ekonomiczne i wybrać taką interpretację, która będzie najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę cel regulacji prawnej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Navigate sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w Krakowie [Konsorcjum lub Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wymaganych w sekcji III.4.5 Ogłoszenia o zamówieniu i w rozdziale V ust.2 punkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].
tymi postanowieniami Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych [lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego] potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Konsorcjum załączyło do oferty w miejsce zaświadczeń dla wykonawcy SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. o niezaleganiu w opłacaniu składek wydruk dokumentu elektronicznego z Platformy Usług Elektronicznych ZUS oznaczony, jako „Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek”. Na wydruku tym znajduje się jednocześnie adnotacja, że dokument został podpisany i, aby zweryfikować ten podpis należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu z zaznaczeniem, że dotyczy ta uwaga podpisu elektronicznego. Tak jak słusznie podniósł Odwołujący, przepisy nie przewidują możliwości składania przez wykonawców zaświadczeń z ZUS, w formie wydruku dokumentu elektronicznego.
1 rozporządzenia w prawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [rozporządzenie Pzp], dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tym samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może posłużyć się wyłącznie jedną z trzech form dokumentów:
którym „Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi w zakresie jawnych danych, o których mowa w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.” Powyższe potwierdza zatem, że dokument wygenerowany z danego systemu tylko wtedy będzie posiadał moc urzędową, będzie funkcjonował w obrocie, jako oryginał tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z systemu ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Izba zauważa dodatkowo, że analogiczne stanowisko – wbrew argumentacji zamawiającego i Przystępującego – prezentowane było w uzasadnieniu do wyroku KIO 225/15, [str 15/16], w którym m.in. podniesiono, że (…) dokument wygenerowany z danego systemu - (…) będzie posiadał moc urzędową [będzie funkcjonował w obrocie, jako oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości”. Izba w tym wyroku - zwróciła również uwagę (…) na informację zamieszczoną na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z bieżącego roku, w której m.in. wymieniono cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie wskazując na wydruki ze strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał zaświadczenia nie został również przewidziany w specyfikacji”. Ponadto, Izba zwróciła uwagę na informację zawartą w treści wydruku, że „Zaświadczenie zostało wydane na wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów dotyczy właśnie wymaganego wniosku płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania zaświadczeń w formie elektronicznego dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. Powoływana przez Odwołującego argumentacja odnośnie zasad potwierdzania kopii została w cyt. uzasadnieniu wyroku dodatkowo przywołana i nie miała znaczenia dla oceny skuteczności przedłożonego wydruku w miejsce wymagane dokumentu ZUS. W konkluzji Izba stwierdza, że przedstawione przez Konsorcjum wydruki nie stanowią dokumentów wymaganych w tym postępowaniu, a przyjęcie wydruków prowadziłoby do naruszenia zasady legalizmu oraz zasad wyrażonych w art. 7 ust.1 ustawy Pzp – równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Zamawiający zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - do uzupełnienia przez obu wykonawców - członków Konsorcjum – spornych dokumentów, a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp. Tym samym, w okolicznościach wskazanych także za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór – na tym etapie postępowania – oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp. Podnoszone w odwołaniu zarzuty w pozostałym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca, powołując się na broszurę techniczną dla urządzenia GNSS – Mobile Mapper 300, oparł na twierdzeniu braku spełniania wymagań z rozdziału I pkt 4 ppkt 15 specyfikacji, co do czasu pracy - 8 godzin- oferowanego odbiornika wskazując, że ten parametr odnoszący się do pracy urządzenia w zakresie przedziału wskazanych temperatur nie odpowiada wymaganiu z rozdziału I pkt 4 ppkt 19 siwz. Zdaniem Izby, wykonawca niezasadnie przyjął, że wskazywane parametry należy wykładać łącznie, albowiem w istocie powodowałoby to wytworzenie nowego dodatkowego wymagania, którego Zamawiający nie wyraził w specyfikacji. Pierwszy z parametrów [pkt 15] dotyczy wbudowanego w odbiornik źródła zasilania pozwalającego na pracę urządzenia z aktywnym Bluetooth, co najmniej przez 8 godzin bez względu na temperaturę. Drugi z kolei parametr [pkt 19] odnosi się do warunków pracy urządzenia – w przedziale temperatur od -20 do +50° C, a zatem oczekiwaniem według tego wymagania jest, aby urządzenie pozwalało na wykonywanie pracy we wskazanym przedziale temperatur, jednakże nie jest to równoznaczne, aby określona temperatura, odpowiednio np. –- 20 lub +50° C występowała nieprzerwanie przez 8 godzin. Wskazane 8 godzin dotyczy – jak już podano - pracy akumulatora zasilającego odbiornik. Nie zasługuje także na uwzględnienie drugi z zarzutów dotyczący wymagania z rozdziału I pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz.
tym wymaganiem dla odbiornika GNSS zastrzeżono „wodoszczelność i pyłoszczelność wg standardu minimum IP65" (aby „spełniał standard min. IP65"). Na potwierdzenie tego parametru Przystępujący – stosownie do rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz – załączył do oferty dokument potwierdzający, że oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego a mianowicie oświadczenie producenta TRIMBLE EUROPE BV oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty). W tym oświadczeniu producent podał, że (…) zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był odporny na zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane, jako IP 67". W ocenie Izby, sformułowanie „zaprojektowany tak, aby spełniać" zawarte w oświadczeniu potwierdza wymaganie z pkt
którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje ustawa Pzp, jest forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa Pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymaganie odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 pkt 8 ustawy Pzp). Informacja na temat wadium musi znaleźć się także w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ. W niniejszej sprawie SIWZ dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i nie wprowadzała obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której wszyscy konsorcjanci byliby wymienieni, jako wykonawcy. Należy także wskazać, że pogląd o dopuszczalności wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której treści wymieniony jest jedynie jeden z uczestników konsorcjum jest dość powszechnie akceptowany w najnowszej literaturze prawniczej dotyczącej przedmiotowej problematyki (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 133; M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 25, K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2015, Legalis). Jak podkreślił także Sąd,
art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego sformułowania wyprowadza się trafny wniosek,
którym art. 23 ust. 3 Pzp statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym korzystania ze środków ochrony prawnej, a także w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok SN z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera konsorcjum, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania wadium, niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony, jako wykonawca. W doktrynie wskazuje się, że odmienna wykładnia jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum. Złożona w niniejszym postępowaniu gwarancja wadialna w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego także z tego względu, że – na co wskazał również sąd w powołanym powyżej wyroku – odpowiedzialność konsorcjantów odbywa się na zasadach solidarności dłużników.
art. 369 Kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy Pzp. Niemniej powyższe nie oznacza, że w pozostałym zakresie zabezpieczonym wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Bezpodstawny jest przy tym pogląd opierający się na rozumowaniu a contrario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy Pzp, brak jest podstaw do przyjmowania solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów. W doktrynie odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Część przedstawicieli doktryny wskazuje, że solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się od zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożoną ofertą (tak: S. Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego, Tom 5, Prawo umów handlowych, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum, Zamówienia Publiczne, Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu wadium mają wiedzę, jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie któregokolwiek z nich (K. Muchowska-Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2011, Legalis). Inni przedstawiciele doktryny wskazują, że w wyniku złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o zamówienie publiczne dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 Kc (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26, a także SO w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). Jak podkreślił to SO w Warszawie w uzasadnieniu ww. wyroku, solidarność tą należy przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 Kc. Ponadto, świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 Kc,
którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania należy stwierdzić, że odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś będzie również oznaczać, że każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczeń przez któregokolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści, jako wykonawca został wymieniu jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy mieć przy tym na uwadze, że stosownie do art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym, że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej wynika następnie, że jest ona oderwana od stosunku podstawowego, co wskazuje na samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczność wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe nie przewiduje materialno-prawnych warunków zapłaty. Gwarancja wystawiona na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Z literalnej treści przepisów ustawy Prawo bankowe oraz treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty nie jest uzależniona od podjęcia przez bank czynności sprawdzających, lecz od złożenia przez zamawiającego oświadczenia. Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowej zwraca uwagę się także w orzecznictwie SN – np. wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Umowa gwarancji bankowej opatrzona stosownymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. Na marginesie, także za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie zajętym w ww. sprawie, należy wskazać, że ocena, czy bank (gwarant), jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy tego postępowania, gdyż nigdy nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenia o potencjalnym zachowaniu banku. Niemniej jednak
art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powoduje to, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia. (vide: uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, wraz z powołanym tam orzecznictwem i doktryną; por. także wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15). W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 6 w związku art. 91 ust.3a ustawy Pzp Izba uznając ten zarzut za niezasadny w pierwszej kolejności stwierdza, że zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ponadto w stanie faktycznym sprawy Przystępujący wykazał na czym oparł przekonanie, że przedmiot tego zamówienia - „dostawa kontrolera w postaci komputera polowego nie będzie objęta mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, a tym samym zobowiązanie do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie po stronie wykonawcy, a nie po stronie Zamawiającego". Na tę okoliczność przedłożył opinię organu właściwego Urzędu Statystycznego z Łodzi wydaną w oparciu o wniosek wykonawcy, do którego dołączono opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem opisów technicznych ze specyfikacji dla każdego tych urządzeń. Powyższe zostało przedłożone przez Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po wniesieniu odwołania, w celu dokładnego wyjaśnienia zagadnienia. W tych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot wskazany w załączniku 11 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie powoduje powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw jest klasyfikowany poza grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w indywidualnej interpretacji wydanej przez Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia przedmiotowego zestawu do grupowania 26.20.1. Wskazano także, że
zaleceniami MF „W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinią w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi". Izba zwraca ponadto uwagę, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca wyodrębnił cenę netto oraz podatek VAT. Zatem, gdyby Zamawiający prezentował inny pogląd niż wyrażony w opinii GUS, miałby także możliwość poprawienia elementów kalkulacyjnych ceny, w części dotyczącej podatku VAT w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że oferta Konsorcjum we wskazanym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją, a jej poprawienie nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem oferta ta, uwzględniając cenę netto i doliczony przez Zamawiającego podatek VAT, w dalszym ciągu przedstawiałaby cenę najniższą. W okolicznościach tej sprawy, orzekając o uwzględnieniu odwołania Izba miała na uwadze regulację z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, w myśl której odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp związane z wyborem najkorzystniejszej oferty niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup odbiorników GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych”. Mają powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………………………………………… ………………………………………………………… …………………………………………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.