Sygn. akt IV Ka 426/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 lipca 2015 r. Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie: Przewodniczący: SSO Sylwana Wirth (spr.) Sędz

§ 1

i 2 kks wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego w punkcie II wyroku kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 3 (trzy), IV. na podstawie art. 39 § 1 kks połączył oskarżonemu kary grzywny wymierzone w pkt I i II wyroku i wymierzył karę łączną 280 (dwieście osiemdziesiąt) stawek dziennych grzywny, określając wysokość stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) zł, V. na podstawie art. 41 § 2 i 4 pkt 1 kks określił wobec oskarżonego obowiązek uiszczenia należności publicznoprawnej w kwocie 286629 zł (dwieście osiemdziesiąt sześć tysięcy sześćset dwadzieścia dziewięć złotych) w terminie 3 (trzech) lat. Orzekł Sąd ponadto o kosztach sądowych. Wyrok powyższy zaskarżony został w całości apelacją obrońcy oskarżonego, który wyrokowi zarzucił:

1. a)błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku i mające istotny wpływ na jego treść, a polegające na przyjęciu że: 1. Oskarżony P. P. w okresie od 11.01.2008 do 14.02.2013 roku prowadząc działalność gospodarczą uchylał się od opodatkowania przez to, że wbrew obowiązkowi z art. 99 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług oraz wbrew obowiązkowi z art. 45 ust.1 ustawy o podatku od osób fizycznych nie składał zeznania podatkowego o wysokości osiągniętego dochodu przez co naraził podatek na uszczuplenie w łącznej kwocie 286.629 złotych, podczas gdy kwota uszczuplonego podatku przyjęta przez sąd nie uwzględnia rzeczywiście poniesionych przez oskarżonego kosztów i wynika jedynie z wystawionych przez niego faktur, 2. oskarżony P. P. w okresie od 11.01.2008 do 14.02.2013 roku prowadząc działalność gospodarczą wbrew obowiązkowi z art. 112 ustawy o podatku od towarów i usług oraz wbrew obowiązkowi z §21 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28.11.2008 nie przechowywał wystawionych faktur wymienionych w pkt I wyroku, podczas gdy obowiązek przechowywania nie ulega przedłużeniu mimo zawieszenia terminu przedawnienia samego czynu,
2. b)obrazę przepisów postępowania, a to art. 2§2 kpk, 7 kpk i art. 8§2 kpk oraz art. 193 kpk mające wpływ na treść wyroku, a polegające na: 1. przekroczeniu zasad swobodnej oceny dowodów i całkowite oparcie się na protokołach kontroli skarbowej i wydanych na ich podstawie decyzji wymiarowych, pomijając wyjaśnienia oskarżonego oraz zeznania świadków bez wyjaśnienia przyczyn, 2. uznaniu decyzji podatkowych za orzeczenie sądu kształtujące prawo lub stosunek prawny, podczas gy mają one jedynie charakter deklaratoryjny, a ponadto nie zostały wydane przez sąd, a tylko prawomocne rozstrzygnięcia sądu mają charakter wiążący, 3. pominięciu dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność wyliczenia rzeczywistego, a nie księgowego uszczuplenia podatków w zakresie podatku VAT oraz dochodowego od osób fizycznych, co wbrew obowiązkowi z art. 2§2 kpk doprowadziło do przyjęcia za podstawę wyroku ustaleń opartych na nieprawdziwym stanie faktycznym. c. obrazę przepisów prawa materialnego, a to: 1. art. 11§1 i §2 kk przez przyjęcie, iż zachowanie oskarżonego nie stanowi jednego czynu wyczerpującego ,znamiona kilku przepisów ustawy karnej (kks), 2. art. 41§2 i 4 pkt 1 kks przez przyjęcie 3 letniego terminu do uiszczenia należności publicznoprawnej, który nie jest możliwy przez oskarżonego do jego dochowania z uwagi na wielkość kwoty podlegającej zapłaceniu, 3. art. 70§6 ordynacji podatkowej przez przyjęcie, iż wstrzymanie bądź zawieszenie biegu przedawnienia zobowiązania podatkowego wobec wszczęcia postępowania w sprawie wywiera skutek także na inne terminy ordynacji podatkowej lub innych ustaw, a w szczególności odpowiednio przedłuża termin obowiązku przechowywania dokumentacji dla celów obliczania podatku ( art. 112 ustawy z dnia 11.03.2004 o VAT i §21 rozporządzenia M.Fin. z 28.11.2008), gdy brak jest ustawowego odniesienia dla zastosowania tej instytucji poza karalność czynów. Podnosząc powyższe apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowego do ponownego rozpoznania. Apelację wywiódł ponadto prokurator, zaskarżając wyrok w części orzeczenia o karze na niekorzyść oskarżonego. Powołując się na art. 438 pkt 1 kpk apelujący wyrokowi zarzucił: I. obrazę przepisu prawa materialnego, a to przepisu art. 62§1 kks polegającą na błędnym wymierzeniu oskarżonemu kary grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny, podczas gdy przepis art. 62§1 kks przewiduje zagrożenie karą grzywny w wysokości do 180 (stu osiemdziesięciu) stawek dziennych, II. obrazę przepisu prawa materialnego, a to przepisu 23§3 kks polegającą na błędnym określeniu wysokości jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 10 (dziesięciu) złotych, podczas gdy przepis art. 23§3 kks ustala wysokość jednej stawki dziennej na kwotę nie niższą od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, tj. kwotę nie niższą niż 58,33 złotych, III. obrazę przepisów prawa materialnego, a to przepisów art.

§1

i 2 kks, poprzez niesłuszne ich zastosowanie jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności orzeczonej wobec oskarżonego P. P., podczas gdy wobec oskarżonego winien mieć zastosowanie przepis art. 69§1 i 2 kk oraz art. 70§1 pkt 1 kk i wniósł o zamianę wyroku poprzez:

1. wymierzenie oskarżonemu w punkcie I części dyspozytywnej wyroku za czyn z art. 62§3 kks na podstawie art. 62§1 kks kare grzywny w wysokości 180 (stu osiemdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę nie niższą od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia,
2. wymierzenie oskarżonemu w punkcie II części dyspozytywnej wyroku za czyn z art. 54§1 kks w zw. z art. 6§2 kks na podstawie art. 54§1 kks, obok kary 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności, karę grzywny w sypkości 200 (dwustu) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę nie niższą od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia,
3. wskazanie w punkcie III części dyspozytywnej wyroku jako podstawy warunkowego zawieszenia oskarżonemu P. P. wykonania kary pozbawienia wolności przepisu art. 69§1 i 2 kk i art.70§1 pkt 1 kk,
4. wymierzenie oskarżonemu w punkcie IV części dyspozytywnej wyroku na podstawie art. 39§1 kks kary łącznej grzywny w wysokości 280 (dwustu osiemdziesięciu) stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę nie niższą od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia. Apelację wywiódł także oskarżyciel publiczny – Inspektor Kontroli Skarbowej, zaskarżając wyrok w części dotyczącej orzeczonej kary grzywny. Powołując się na przepis art. 438 pkt 1 kpk w zw. z art. 113§1 kks, apelujący wyrokowi zarzucił: obrazę przepisów prawa materialnego, polegającą na orzeczeniu kary grzywny przy zastosowaniu – wbrew przepisom art. 23§3 kks – stawki dziennej w wysokości 10 zł i wniósł o zmianę powyższego wyroku w części dotyczącej orzeczonej przez Sąd wysokości stawki dziennej kary grzywny i określenie jej w prawidłowej wysokości. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom skarżącego, sąd I instancji dokonał prawidłowych i trafnych ustaleń faktycznych zgodnych z całokształtem okoliczności ujawnionych w toku postępowania. Ocena dowodów jest pełna i zgodna z regułami procesowymi art. 4,5 i 7 kpk i jako taka nie może być uznana za dowolną. Przy ustalaniu podstawy faktycznej wyroku, Sąd Rejonowy zasadnie opierał się na decyzjach organów podatkowych, ustalających wysokość zobowiązań podatkowych oskarżonego, bo decyzje te jako rodzące po stronie podatnika określone skutki prawne, traktować należy jako rozstrzygnięcia „kształtujące stosunek prawny” w rozumieniu art. 8§2 kpk – co zresztą przekonująco wykazał Sąd w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Obliczenie podstawy opodatkowania prawidłowo określone zostało w drodze oszacowania, bo zgodnie z art. 23§1 i 2 ordynacji podatkowej metoda ta ma zastosowanie m.in. wówczas, gdy brak jest ksiąg podatkowych lub innych danych niezbędnych do jej określenia. Tak właśnie było w przypadku oskarżonego. Jak wynika z zeznań E. A. – inspektora z Urzędu Kontroli Skarbowej we W., w trakcie postępowań kontrolnych wobec oskarżonego, nie stwierdzono żadnych faktur sprzedaży wystawionych na jego rzecz i prowadzonych przez niego firm. Również w wyniku przeprowadzonej analizy historii rachunków bankowych dotyczących prowadzonej przez kontrolowanego działalności gospodarczej nie stwierdzono żadnych zapłat za zakupione materiały budowlane. Oskarżony nie potrafił także określić wysokości dochodów jakie uzyskiwał z prowadzonej przez siebie działalności a z jego wyjaśnień wynika, że zakupów materiałów budowlanych dokonywał w markecie (...), gdzie nie żądał wystawiania żadnych faktur na rzecz jego firm a zbierał jedynie paragony. W tym stanie rzeczy, wyjaśnienia oskarżonego nie mogły stanowić oparcia dla podstawy faktycznej wyroku, skoro po pierwsze nie zawierają one żadnych konkretnych i istotnych okoliczności z punktu widzenia stawianych zarzutów a po wtóre – skoro już w momencie zakupu materiałów budowlanych, oskarżony świadomie nie dopełnił obowiązku prawidłowego udokumentowania poniesionych wydatków i tym samym zaniedbał konieczność ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych. Ponadto, w toku postępowań kontrolnych, oskarżony miał możliwość wykazania kiedy i jakie koszty poniósł w związku z nabyciem materiałów do wykonywania robót budowlanych, jednakże z prawa tego nie skorzystał, co skutkowało tym że nie mógł i nie może obecnie domagać się uwzględnienia w kosztach uzyskania przychodów tych wydatków, których poniesienia nie można zweryfikować, bo nie da się stwierdzić, kto dokonywał zakupów widniejących na zachowanym paragonie i kto za nie płacił. Zarzut apelacyjny obrońcy oskarżonego o pominięciu dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność wyliczenia rzeczywistego uszczuplenia w zakresie podatków jest chybiony, ponieważ po pierwsze decyzje określające należności podatkowe od P. P. są prawomocne i ostateczne a po drugie brak dokumentów źródłowych, tj. faktur co do konkretnych zdarzeń gospodarczych czy zakupów, wobec czego nie ma podstaw do jakichkolwiek odliczeń. Z tych wszystkich względów apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Trafne i zasadne okazały się natomiast apelacje prokuratora oraz Urzędu Kontroli Skarbowej, bowiem w toku wyrokowania, Sąd I instancji dopuścił się obrazy przepisów art. 63§1 kks – przez błędne wymierzenie wysokości grzywny, art. 23§3 kks - przez błędne określenie wysokości jednej stawki dziennej grzywny oraz art.

§1

i 2 kks – poprzez niesłuszne zastosowanie jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, podczas gdy podstawa prawną tego rozstrzygnięcia powinien być przepis art. 69§1 i 2 kk i art. 70§1 pkt 1 kk. Jako, że wszystkie zarzuty okazały się zasadne, sąd odwoławczy dokonał korekty zaskarżonego wyroku, orzekając zgodnie z przepisami. W pozostałym zakresie, wyrok jako trafny utrzymano w mocy. pd