(1)kosztami postępowania. Przyznała , że w dniu 12 marca 2013r zawarła z J. P.

(1)umowę o wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową i przebudową placu targowego przy ul. (...) ale nigdy nie wyrażała zgody na to , aby prace te , chociażby w części , realizowali podwykonawcy. Gmina nie wiedziała także o tym , że jednak są one w ten sposób wykonywane. Nie była również w trakcie realizacji umowy informowana przez kogokolwiek o tym ,że M. S.

(1)ma taki status. Podkreśliła ani on ani jego przedstawiciele nigdy nie uczestniczyli w naradach roboczych poświęconych wykonywanym pracom , ani też w czynnościach odbiorowych. Pozwany J. P.

(1)odpowiadając na pozew domagał się oddsalenia powództwa oraz przyznania kosztów postępowania. W swoim stanowisku zarzucał przede wszystkim nie dochowanie przez powoda umownego terminu wykonania prac oraz ich wadliwość. Wierzytelności dochodzonej pozwem przeciwstawił zarzut potrącenia wierzytelności własnej z tytułu kary umownej , w kwocie 22 164, 60 złotego , wskazując jako jej podstawę fakt nie terminowego wykonania zamówionych prac. Wyrokiem z dnia 28 maja 2015r , Sąd Okręgowy w Kielcach : Zasądził od pozwanych J. P.

(1)i Gminy B. na rzecz powoda M. S.

(1), kwotę 102 606 , 60 zł wraz z ustawowymi odsetkami od - kwoty 4 821, 60 zł od dnia 14 listopada 2013r , - kwoty 16 297, 50 zł od dnia 7 grudnia 2013r , - kwoty 16 297, 50 zł od dnia 13 grudnia 2013r , - kwoty 16 297, 50 zł od dnia 18 grudnia 2013r, - kwoty 16 297, 50 od dnia 19 grudnia 2013r , - kwoty 16 297, 50 zł od dnia 20 grudnia 2013r - kwoty 16 297, 50 zł od dnia 7 lutego 2014r . Ponadto obciążył pozwanych kwotą 8 747 złotych tytułem zwrotu powodowi kosztów procesu. Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia : Gmina B. na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania przetargowego , zawarła z pozwanym J. P.

(1), w dniu 12 marca 2013r, umowę w ramach której miał on kompleksowo wykonać roboty budowlane w zakresie zadania inwestycyjnego pod nazwą „ Poprawa warunków sprzedaży bezpośredniej przez przebudowę miejskiego Placu (...) przy ul (...) w B. „ Jak wynikało z umowy, wykonawca miał jej przedmiot zrealizować bez udziału podwykonawców. Mimo to pozwany zawarł z M. S.

(1), prowadzącym jednoosobowo działalność gospodarczą pod firmą (...) „ , w dniu 5 listopada 2013r , umowę na podstawie której zlecił powodowi do wykonanie pokrycie dachu wiaty na tym placu. Zgodnie z jej postanowieniami prace miały zostać rozpoczęte w dniu zawarcia umowy, a zakończone do 24 grudnia 2013r. Wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie częściami za każdy ukończony segment pokrycia , w kwotach po 13 250 zł plus Vat , przy czym podstawą zapłaty były faktury , które M. S. mógł wystawić po bezusterkowym odbiorze zakończonego etapu robót. Ponadto, w tym samym dniu, strony podpisały także aneks do umowy na podstawie którego zamawiający zlecił powodowi wykonie również odeskowania tego dachu na powierzchni 196 m. kw., za wynagrodzeniem 3 920 zł plus Vat. W czasie wykonywania robót przez M. S.

(1)plac budowy odwiedzali przedstawiciele inwestora - gminy B., a także burmistrz , a częściej wiceburmistrz T. M.. Powód rozmawiał z nimi , a kierownik budowy ze strony wykonawcy J. P.

(1), G. D.

(1), informował wiceburmistrza oraz inspektora nadzoru o obecności i rodzaju prac wykonywanych przez S.. Przedstawiciele gminy , będąc zainteresowanymi postępem prac , wyrażali zadowolenie z faktu , że prace posuwają się w ten sposób naprzód. Obecność pracowników firmy powoda na placu budowy manifestował także samochód z logo firmy (...) „ , który stał przy miejscu wykonywania robót. Z dalszych ustaleń wynika ,że powód systematycznie zgłaszał J. P. , w okresie pomiędzy 6 listopada 2013r i 7 grudnia 2013r zakończenia poszczególnych etapów wykonania pokrycia dachowego / jego segmentów / jak również odeskowania. Przeprowadzane odbiory potwierdzały kompletność i prawidłowość jakościową wykonanych robót. Podpisanie każdego z dokumentów odbiorowych dawało podstawę do wystawiania przez M. S.

(1)faktur , obejmujących należne mu wynagrodzenie za ukończona i odebrana część prac. Wobec tego ,że żadna z nich nie została zapłacona , powód , w dniu 23 grudnia 2013r , skierował zarówno do zamawiającego jak i do gminy B. wezwania o zapłatę. W odpowiedzi, pozwany J. P.

(1)wskazał , że żądanie jest przedwczesne albowiem nie doszło jeszcze do końcowego odbioru prac a ponadto powód zrealizował niepełny ich zakres. Podnosił także wadliwość wykonawczą niektórych spośród prac , w szczególności przecieki dachu . Powołana wspólnie przez strony komisja stwierdziła jednak , że przecieki są wywołane przyczynami za które M. S.

(1)nie odpowiada . Do końcowego odbioru robót zamówionych przez J. P.

(1)u powoda nigdy formalnie nie doszło ale w dniu 28 stycznia 2014r , Gmina B. jako inwestor odebrała prace , które na podstawie umowy z 12 marca 2013r miał wykonać na jej rzecz pozwany. W ramach tego odbioru nie została zakwestionowana jakość i kompletność prac , które wykonywał powód. Jak wynika także z ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy, odpowiedzią gminy na wezwanie powoda datowane na 23 grudnia 2013r , było jej pismo w którym domagała się przedstawienia umowy jaka łączyła go z J. P.

(1), a nadto wskazała , że zgodnie z umową z wykonawcą nie mógł on korzystać , w ramach realizopwania jej przedmiotu z pracy podwykonawców . Gmina zaznaczyła , że nie wyraża i nie wyrażała zgody na tę rolę M. S.

(1)na placu budowy. Rozważania prawne rozpoczął Sąd I instancji od dokonania kwalifikacji prawnej umowy jaka zawarł powód z J. P.

(1). W konkluzji szerokich w tej materii rozważań, stanął na stanowisku , iż umowa zawarta w dniu 5 listopada 2013r zmieniona aneksem nr (...) z tego samego dnia była umową o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 kc. Z kolei przechodząc do oceny tego czy M. S.

(1)może skutecznie dochodzić niezapłaconego przez zlecającego roboty wynagrodzenia od inwestora - gminy B. , uznał to za uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych , które towarzyszyły wykonywaniu prac przez powoda , a w tym szczególności, zachowania pracowników gminy i wiceburmistrza na placu budowy , którzy nie wyrażając w sposób wyraźny sprzeciwu wobec obecności tam pracowników firmy powoda ale aprobując wręcz taką sytuację , Pozwala to , w jego ocenie na przyjęcie , że inwestor , w sposób dorozumiany wyraził zgodę na taką rolę powoda w procesie inwestycyjnym oraz na warunki na jakich roboty te , w charakterze podwykonawcy J. P.

(1), wykonywał. Podkreślił przy tym również , że prace M. S.

(1)stanowiły element przedmiotu świadczenia , które na podstawie umowy z dnia 12 marca 2013r , wykonał pozwany na rzecz gminy, a ta przyjęła je bez zastrzeżeń. W konsekwencji ponosi ona , zdaniem Sądu I instancji, solidarną odpowiedzialność z zamawiającym za spełnienie na rzecz powoda świadczenia z tytułu wynagrodzenia za zrealizowane prace. Oceniając zarzut potrącenia zgłoszony przez pozwanego J. P. , Sąd Okręgowy uznał go za niezasadny. Po pierwsze dlatego , iż jego zdaniem pozwany nie zdołał w sporze wykazać , że dysponuje wobec powoda wierzytelnością wzajemną , wobec wierzytelności dochodzonej pozwem. Ponadto oświadczenie procesowe o potrąceniu nie mogło być przez niego dokonane skutecznie albowiem pełnomocnik procesowy M. S.

(1), wobec którego oświadczenie to , zawarte w odpowiedzi na pozew , zostało złożone, nie był uprawniony do jego odbioru ze skutkiem dla reprezentowanego. Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach procesu była norma art. 98 §1 i kpc i wynikająca z niej, dla wzajemnego rozliczenia tych kosztów pomiędzy stronami , zasada odpowiedzialności za wynik sprawy. Apelacje od tego orzeczenia złożyli zarówno J. P.

(1)jak i gmina B.. Pozwany objął zakresem środka odwoławczego tę część orzeczenia z dnia 28 maja 2015r, która dotyczyła jego obowiązków i w jego wniosku domagał się zreformowania zaskarżonego wyroku i oddalenia powództwa wobec niego w całości jak również obciążenia powoda kosztami postępowania. Ponadto pełnomocnik skarżącego , ustanowiony z urzędu ,na wypadek nie uwzględnienia apelacji, domagał się przyznania na jego rzecz ze środków budżetowych Skarbu Państwa wynagrodzenia za pomoc prawną , która nie została opłacona przez reprezentowanego nawet w części. Apelacja J. P.

(1)została oparta na następujących zarzutach : - naruszenia prawa procesowego, w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy , wobec nieprawidłowego zastosowania następujących norm : a/ art. 233 §1 kpc , w następstwie przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów w drodze zastąpienia jej oceną dowolną i w konsekwencji nietrafnego przyjęcia , że apelującemu nie przysługiwała wzajemna wobec wierzytelności dochodzonej pozwem , wierzytelność z tytułu kary umownej przewidzianej w umowie z 5 listopada 2013r za nie dochowanie przez wykonawcę terminu zakończenia prac, b/ art. 299 w zw z art. 302 §1 kpc , jako konsekwencji nie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania J. P.

(1)w charakterze strony , mimo , że przeszkoda ku temu miała charakter przemijający , a wiadomości , którymi dysponował były doniosłe dla rozstrzygnięcia sprawy. - naruszenia prawa materialnego wobec nie uwzględnienia przez Sąd Okręgowy 1/ art. 60 i 65 §1 kc i nieprawidłowego uznania , że dla oceny skuteczności zarzutu potrącenia , którym bronił się pozwany, nie jest wystarczające jego oświadczenie woli zawarte w nocie księgowej przesłanej do M. S.

(1), prowadzące do umorzenia wzajemnych zobowiązań stron, 2/ art. 61 §1 kc , jako następstwa wyrażenia niepoprawnego prawnie wniosku , że oświadczenie o potrąceniu wierzytelności wzajemnej , które zostało zawarte przez skarżącego w odpowiedzi na pozew , złożone wobec pełnomocnika procesowego M. S.

(1)nie wywołało skutku wobec reprezentowanego , mimo , że co najmniej w dniu następnym od daty doręczenia odpowiedzi powód mógł się z tym oświadczeniem byłego kontrahenta zapoznać. Gmina B. , zaskarżając wyrok , w części , która odnosiła się do niej , domagała się oddalenia powództwa M. S.

(1)oraz obciążenia go kosztami procesu za obydwie instancje . Jako wniosek ewentualny sformułowała żądanie uchylenia rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, w zaskarżonym zakresie i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Apelacja pozwanej została oparta na następujących zarzutach : - naruszenia prawa procesowego , w sposób doniosły dla rozstrzygnięcia , tj.: a/ art. 233 §1 kpc , w następstwie przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na obdarzeniu wiarygodnością relacji świadków - pracowników powoda , osobiście zainteresowanych pozytywnym rozstrzygnięciem sporu na rzecz M. S.

(1), przy równoczesnym odmówieniu tej cechy relacjom świadków - pracowników gminy , co do tego , że strona pozwana nie była świadoma charakteru udziału powoda w procesie inwestycyjnym związanym z przebudową placu targowego. Wada ta miała także polegać , w ocenie skarżącej, na nieuwzględnieniu przez Sąd treści dokumentów , w tym w szczególności umowy jaka wiązała gminę z J. P.

(1), a z której wynikało , że nie może on realizować przedmiotu umowy za pośrednictwem podwykonawców. b/ art. 299 kpc , jako konsekwencji nie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze strony pozwanego mimo , że miał on istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia informacje, a na termin wyznaczony dla przeprowadzenia tego dowodu nie stawił się z przyczyn zdrowotnych . - błędu w ustaleniach faktycznych mającego polegać na nietrafnym przyjęciu przez Sąd Okręgowy , iż gmina wiedziała o tym , że w ramach realizacji przedmiotu umowy przez pozwanego P. , M. S.

(1)ma status jego podwykonawcy. - naruszenia prawa materialnego, w następstwie niepoprawnego zastosowania przez Sąd I instancji art.

(1)mimo , że prawidłowo zinterpretowane okoliczności ustalone w sprawie nie dawały dla przypisania tej odpowiedzialności stronie skarżącej , dostatecznej podstawy. Szczególnie , że gmina nie znała treści umowy zawartej pomiędzy S. i P., a kiedy został on jej udostępniony, wyraziła sprzeciw wobec tego aby prace określone umownie, powód wykonywał jako podwykonawca właściciela Zakładu (...) „ Rozpoznając apelacje pozwanych , Sąd Apelacyjny rozważył : Środek odwoławczy gminy B. jest w części usprawiedliwiony, jakkolwiek nie z przyczyn , które stanowią zarzuty tworzące jego konstrukcję. Zgodnie z utrwalonym , akceptowanym przez Sąd Apelacyjny , w składzie rozpoznającym sprawę , stanowiskiem Sądu Najwyższego , wypracowanym na tle wykładni przepisu art. 233 §1 kpc , skuteczne postawienie tego zarzutu wymaga od strony wykazania , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów , iż sposób postępowania Sądu w zakresie tak samej tej oceny jaki i w konsekwencji w odniesieniu do dokonanych, w oparciu o nią ustaleń faktycznych , które uczynił podstawą wydanego rozstrzygnięcia, był nieprawidłowy. W szczególności ma dowieść , że wnioski wynikające z tej oceny nie dają się pogodzić czy to z regułami logicznego rozumowania czy też zasadami doświadczenia życiowego albo też opierają się one na nieprawidłowym nadaniu rangi [ wagi] poszczególnym dowodom w procesie czynienia ustaleń relewantnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Koniecznym jest także , aby strona formułująca ten zarzut posługiwała się przy tym argumentami jurydycznymi i nie jest wystarczającym by jedynie przeciwstawiła ocenie i ustaleniom dokonanym przez Sąd niższej instancji , oceny i ustaleń własnych , jej zdaniem prawidłowych i odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy , opartych na nadaniu innej doniosłości procesowej zgromadzonym w sprawie środkom dowodowym. Nie można też tracić z pola widzenia tego , że swobodna ocena dowodów jest jednym z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , a wobec tego zarzut naruszenia jej zasad musi zostać odparty nawet wówczas, gdy na podstawie zgromadzonego materiału można ,w zakresie ustaleń, wyciągnąć równie usprawiedliwione , przeciwne od dokonanych przez Sąd wnioski na które strona wskazuje. Sąd II instancji w ramach kontroli instancyjnej orzeczenia w takiej sytuacji musi bowiem aprobować sposób ustalenia i same okoliczności wskazane przez Sąd o ile tylko wynikają one z oceny , w ramach której nie zostały naruszone jej kryteria , wskazane w normie art. 233 §1 kpc. Biorąc pod rozwagę , przedstawione powyżej uwagi natury ogólnej, a za drugiej strony to , jakie argumenty jakie powołała pozwana gmina, by stawiany zarzut uzasadnić , należy uznać ,że jego motywy wyczerpują się właśnie w nierzeczowej polemice zarówno z oceną jak i ustaleniami faktycznymi , które poczynił Sąd Okręgowy. Oto bowiem, zdaniem skarżącej, Sąd I instancji miał nietrafnie dać wiarę relacjom świadków powołanych przez powoda , których depozycje są niewiarygodne z racji osobistego zainteresowania w pozytywnym dla powoda wyniku procesu , przy równoczesnym , równie nieusprawiedliwionym, odmówieniu tego waloru relacjom świadków skarżącej - pracowników gminy , którzy nie tylko takiego osobistego stosunku do wyniku sporu nie mając , są tym bardziej wiarygodni, skoro maja status pracowników samorządowych , od lat zajmując się prowadzeniem inwestycji. Stawiając ten zarzut strona pozwana pomija , że Sąd I instancji wskazał przyczyny dla których dokonał takiej właśnie oceny dowodów , która mieści się , w wbrew odmiennemu zapatrywaniu gminy, w granicach oceny swobodnej. Nie bierze także pod rozwagę , że podstawą ustaleń faktycznych ustalonych przez Sąd Okręgowy były nie tylko relacje pracowników M. S.

(1)/ k. 270 v -271 akt / ale także kierownika budowy ze strony zamawiającego J. G. D. /k.260 v – 261 akt , który wprost potwierdził , że informował inspektora nadzoru ze strony gminy T. N. , pracownika gminy M. P. oraz obecnego wielokrotnie na placu budowy wiceburmistrza T. M. o tym , że M. S.

(1)jest podwykonawcą oraz jaki jest zakres powierzonych mu prac. Co więcej, także z relacji powoda / k. 271 akt / , [ której wiarygodności pozwana również nie neguje , podważając w ramach omawianego zarzutu tylko relacje świadków - pracowników M. S.

(1)- wynika , że wielokrotnie rozmawiał w wiceburmistrzem M. i inspektorem nadzoru , przedstawiając się jako podwykonawca P. , a ci wyrażali zadowolenie z jego obecności, licząc , że w ten sposób prace nabiorą tempa i zostaną w terminie zakończone. Z treści relacji powoda wynikało także , że zabiegał u zamawiającego o formalnie zgłoszenie go wobec inwestora jako podwykonawcy, a ten zapewniał go , iż inwestor jest wiadomy roli jaką na placu budowy ma wykonawca robót ciesielskich i dekarskich przy dachu wiaty. W tych okolicznościach eksponowane w ramach tego zarzutu przez skarżącą to , iż treść umowy pomiędzy nią a J. P.

(1)wykluczała możliwość posłużenia się przez niego podwykonawcami jak i że M. S. nie uczestniczył w naradach roboczych związanych z inwestycją [ w ramach których , zgodnie z relacją G. D., kwestia udziału podwykonawców w procesie inwestycyjnym była poruszana ] nie jest wystarczającą podstawą do uznania , że ocena dowodów przeprowadzona przez Sąd I instancji jest nieprawidłowa. Nie można także , z przyczyn wyżej wskazanych upatrywać podstawy do uwzględnienia tego zarzutu w tym , że Sąd jednej grupie świadków dał wiarę , a drugiej [ zeznających odmienne ] , tej cechy odmówił. Był bowiem uprawniony do jej sformułowania , a skoro dokonał jej nie naruszając reguł oceny swobodnej należy ją , wbrew stanowisku apelującej zaakceptować , zarzut uznając za chybiony. Nie ma racji strona pozwana , stawiając zarzut naruszenia art. 299kpc , mającego być zrealizowanym przez to , że Sąd nie przesłuchał J. P.

(1)w charakterze strony. Zawracając uwagę , że dowód z przesłuchania stron ma charakter subsydiarny , trzeba po pierwsze zauważyć , że okoliczności , które , jak wynika z motywów tego zarzutu , miałaby być zdaniem skarżącej za pośrednictwem jego dowodu potwierdzone [niemożność formalnego zgłoszenia S. w charakterze podwykonawcy , wobec wyraźnego zakazu w umowie pomiędzy gmina a P.] , w świetle przyjętej przez Sąd I instancji przesłanki odpowiedzialności inwestora wobec powoda [ tzw. zgoda czynna w formie dorozumianej ] , jawi się jako okoliczność nie doniosła dla rozstrzygnięcia. Wobec nietrafności zarzutu procesowego naruszenia art. 233 §1 kpc , należy uznać za bezzasadny , bezpośrednio z nim związany zarzut błędu w dokonanych ustaleniach faktycznych , skoro jak wynika z jego motywów , miałby on zastać zrealizowany w następstwie przyjęcia , iż skarżący inwestor wiedział o obecności powoda i jego pracowników na placu budowy i jego statusu w ramach procesu inwestycyjnego . Uznanie , omówionych zarzutów jako niezasadnych ma m. in. tę konsekwencję , że ustalenia poczynione przez Sąd I instancji jako poprawne , Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Wymagają one uzupełnienia , o pewne okoliczności , które wynikają z treści dokumentów i dowodów osobowych, których wiarygodności nie podważała żadna ze stron ale będzie o tym mowa , w ramach oceny środka odwoławczego J. P.

(1). Nietrafny jest również prawno matarialny zarzut naruszenia art.

(1)prace mimo , że inwestor nie wiedział o zawarciu umowy , która jest źródłem roszczenia powoda , a jej treść poznał już po zakończeniu robót , wyrażając wówczas sprzeciw wobec jej postanowień. Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika , że rzeczywiście z treści umowy zawartej pomiędzy gminą B. a J. P.

(1)na wykonawstwo rozbudowy placu targowego przy ul. (...) w tym mieście wynikało ,że powierzone prace pozwany ma realizować sam, bez udziału podwykonawców. Wynika z nich także , że mimo zapewnień wobec M. S.

(1)jego kontrahent nigdy formalnie nie zgłosił go w tym charakterze inwestorowi, a treść umowy na podstawie której powód wykonywał zadaszenie wiaty i odeskowanie zaczęła być znana gminie , już po zakończeniu robót , kiedy na jej wezwanie , M. S.

(1)przesłał pozwanej jej odpis. Wówczas złożyła wobec jej treści formalny sprzeciw , chociaż było już po tym , kiedy podwykonawca zwrócił się do niej o zaspokojenie roszczenia z tytułu wynagrodzenia , którego nie spełnił wobec niego J. P.

(1). Z ustaleń tych wynika jednak także , że : a/ prace zrealizowane przez M. S.

(1)weszły w skład obiektu budowlanego , który miał wykonać J. P.

(1)na podstawie umowy z gminą , będąc elementem świadczenia wykonawcy , do którego był zobowiązany wobec inwestora. b/ świadczenie to zostało / także w zakresie wykonanym przez powoda/ przyjęte przez gminę , w uznaniu go za kompletne i wykonane niewadliwie, c/ pomimo wskazanego wyżej zastrzeżenia umownego, przedstawiciele inwestora, w osobach pracowników urzędu , inspektora nadzoru i wiceburmistrza , którzy wielokrotnie przebywali na placu budowy podczas realizacji prac przez powoda , byli informowani tak przez niego , jak i kierownika budowy z ramienia wykonawcy - J. P. o roli jaką ma na nim M. S.

(1), oraz jakie i w jakim zakresie rzeczowym prace wykonuje. d/ nie tylko nie wyrażali wobec tej sytuacji faktycznej sprzeciwu ale z aprobatą odnosili się do obecności podwykonawcy na placu targowym , licząc , iż w ten sposób dojdzie do zakończenia robót w terminie. Przy takich ustaleniach faktycznych zasadniczym dla oceny tego zarzutu jest to , czy można stwierdzić , że taki sposób postępowania reprezentantów inwestora może zostać oceniony jako prowadzący do uznania , że w ten sposób gmina wyraziła w sposób czynny, dorozumiany , zgodę na zawarcie umowy podwykonawczej. Zgodnie z ukształtowanym stanowiskiem orzecznictwa sądowego , na tle wykładni art.

(1)informowali ich , a w szczególności wiceburmistrza T. M. o tym kim , w procesie inwestycyjnym jest powód , posługiwanie się przy tym przez podwykonawcę pojazdem z nadrukowanym logo firmy , który stał w bezpośredniej bliskości miejsca wykonywania robót , przez cały okres obecności pracowników powoda na placu , jak również wyrażanie przez reprezentantów gminy zadowolenia z postępów robót uzyskanych staraniem właśnie powoda , pozwalają na uznanie , że tym samym pozwana wyrażała czynną , chociaż dorozumianą zgodę, na zawarcie umowy podwykonawczej , która jest podstawą roszczenia powoda W ten sposób wyrażona zgoda, w trakcie realizacji przez M. S.

(1)obowiązków umownych powoduje , że gmina jest odpowiedzialna za spełnienie świadczenia z tytułu wynagrodzenia, nawet mimo tego , że później , już po zakończeniu robót , w sytuacji zgłoszenia wobec niej roszczenia przez podwykonawcę wyraziła formalny sprzeciw wobec treści umowy , której odpis został jej przesłany. Sprzeciw ten był bowiem jedynie wyrazem chęci uniknięcia tej odpowiedzialności, wobec jednoznacznie określonego roszczenia podwykonawcy. Nie można także nie zwrócić uwagi na pewną niekonsekwencję w zachowaniu strony pozwanej , która stanowczo w toku całego postępowania twierdząc , iż powód nie może skutecznie wobec niej kierować swojego roszczenia równocześnie zdecydowała się nie wypłacać świadczenia umownego , w zakresie sumy dochodzonej pozwem , J. P.

(1), składając jego przedmiot do depozytu sądowego. Mimo nie uwzględnienia zarzutów apelacyjnych powołanych przez gminę , Sąd II instancji ograniczył zakres obciążającego ją świadczenia , jakkolwiek przyczyną tego było uznanie za w części zasadne, zarzutów apelacji pozwanego J. P.

(1), co wpłynęło także na zakres odpowiedzialności gminy . Przechodząc do oceny apelacji drugiego z pozwanych, w pierwszej kolejności należy dokonać uzupełnienia okoliczności faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia: Uzupełnienie to przedstawia się następująco : Zgodnie z postanowieniem (...) umowy z dnia 5 listopada 2013r , zawartej pomiędzy J. P.

(1)i M. S.

(1), zamawiający był uprawniony do naliczenia wobec wykonawcy kary umownej za każdy dzień opóźnienia w zakończeniu robót , w wysokości 0, 5 % wynagrodzenia umownego. Zgodnie z(...)umowy , terminem zakończenia robót była data ostatecznego , bezusterkowego , protokolarnego przyjęcia ich przez zamawiającego. / dowód umowa z dnia 5 listopada 2013r k. 18-23 akt / Do protokolarnego odbioru robót zamówionych u M. S.

(1)nigdy nie doszło , a prace te , jako element świadczenia J. P.

(1), gmina B., jako inwestor, odebrała w dniu 28 stycznia 2014r / okoliczność niesporna / W dniu 30 stycznia 2014r pozwany , w formie podpisanej przez siebie i wysłanej na adres powoda noty księgowej , złożył oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością M. S.

(1)z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty, własnej wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej , naliczonej na podstawie wskazanego wyżej postanowienia § (...)/ umowy stron. W treści tego dokumentu jednoznacznie wskazał nie tylko, okres opóźnienia [ pomiędzy 24 grudnia 2013r a 28 stycznia 2014r ] – 36 dni i sumę wierzytelności ale także jej tytuł [podstawę ] , jak również wskazał , że potrącenie jest dokonywane wobec wierzytelności powoda z tytułu wynagrodzenia. M. S.

(1)w trakcie przesłuchania przyznał , iż oświadczenie to otrzymał , wskazując jednak , że wprawdzie opóźnienie w terminowym zakończeniu robót miało miejsce, tym nie mniej było krótsze niż twierdzi pozwany i spowodowane okolicznościami za które odpowiada J. P.

(1), który nie dostarczał na czas wymaganych materiałów , bez których roboty nie mogły być kontynuowane. / dowód: zeznanie M. S.

(1)w charakterze strony k. 271 akt / Na podstawie wniosku gminy B., świadczenie dochodzone pozwem zostało złożone do depozytu sądowego. / dowód : akta Sądu Rejonowego w B., sygn. I Ns 149/ 14 - załączeniu/ Uzupełnienie to jest podstawą do uznania , że trafnym jest pierwszy z zarzutów procesowych , naruszenia art. 233 §1, w ramach którego pozwany zasadnie podważa trafność wniosku Sądu I instancji o tym , iż apelujący nie dowiódł w postępowaniu ., iż wobec wierzytelności dochodzonej pozwem wobec niego służy mu wierzytelność wzajemna z tytułu kary umownej , naliczonej na podstawie(...)umowy stron. Wierzytelność ta została w opisany wyżej sposób wykazana , a kwestionując ją powód nie dowiódł, a nawet nie starał się tego uczynić , poprzestając jedynie na twierdzeniach ją podważających . Nie wykazał w szczególności tego ,iż opromienienie w wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 5 listopada 2013r , zostało spowodowane przyczynami za które nie odpowiada. Jako niezasadny , wobec braku wpływu na treść rozstrzygnięcia , zważywszy na jego motywy , jest zarzut procesowy naruszenia art. 299 kpc w zw z art. 302 §1 kpc , skoro okoliczności , które miało potwierdzić przesłuchania skarżącego w charakterze strony , zostały stwierdzone na podstawie innych dowodów , a ustalenia te są zgodne z tezami faktycznymi J. P.. Ma rację apelujący, gdy w ramach pierwszego z zarzutów naruszenia prawa materialnego, kwestionuje pogląd prawny Sądu I instancji zgodnie z którym przesyłając M. S.

(1)notę księgową z 31 stycznia 2014r nie wyraził w tym samym woli dokonania potrącenia wierzytelności wzajemnych co do koty 22 164 , 60 zł. Przeciwnie , zważywszy na treść tego dokumentu ta wola , dokonania potracenia i doprowadzenia w ten sposób do materialno prawnego skutku w postaci wygaszenia wzajemnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej, została ,w sposób nie budzący wątpliwości , przez J. P.

(1), w tej formie wyrażona O trafności tego wniosku przekonuje dodatkowo zachowanie powoda , któremu dał wyraz w swojej relacji składanej podczas przesłuchania , wskazując , że nie kwestionował takiego właśnie charakteru oświadczenia byłego kontrahenta wyrażonego w nocie , uznawał jedynie to oświadczenie za nie wywołujące skutku umorzenia , wobec podawanych przez siebie przyczyn zaistnienia opóźnienia, w dochowaniu terminu zakończenia prac. Przy takiej ocenie , jako bezprzedmiotowy jawi się kolejny zarzut prawno materialny , w ramach którego pozwany podważa pogląd Sądu Okręgowego co do skuteczności procesowego zarzutu potracenia. Trzeba bowiem przyjmować , że do skutku potrącenia wynikającego z brzmienia art. 498 §1 i 2 kc w zw z art. 499 kc, doszło wcześniej , jeszcze przed wszczęciem sporu sądowego pomiędzy stronami. Skutek matarialno prawny skutecznie dokonanego potrącenia prowadzi do ograniczenia odpowiedzialności za spełnienie świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty nie tylko J. P.

(1)ale także gminy B. , gdy zaważyć , że jakakolwiek odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawcy jest jego odpowiedzialnością własną , wynikającą z mocy przepisu prawa ale równocześnie odpowiedzialnością o charakterze gwarancyjnym , której zakres nie może być szerszy aniżeli ten , za który odpowiada nierzetelny zamawiający. Skoro tak, to zarówno J. P.

(1)jak i gmina odpowiadają solidarnie wobec M. S.

(1), w zakresie kwoty 80 442 złotych [ 102 606, 60 zł - 22 164, 60 zł] Odpowiedzialność ta, w zakresie zapłaty odsetek za opóźnienie jest jednak pomiędzy pozwanymi różna gdyż inwestor nie może odpowiada za opóźnienie zamawiającego , a ewentualnie tylko za opóźnienie własne. Dlatego też J. P.

(1)jest zobowiązany do zapłaty, obok części żądania głównego, odsetek od kwot cząstkowych składających się na nie i wynikających z faktur , od terminów określonych w tych dokumentach rozliczeniowych. Z kolei gmina B. odpowiada w zakresie odsetek od dnia następnego po upływie terminu jaki zakreślił jej powód na spełnienie świadczenia , którego dochodził pozwem. Wezwanie to bowiem spowodowało , że bezterminowe dotąd świadczenie zmieniło swój charakter , obligując po myśli art. 455 kc, dłużnika do jego wykonania w czasie określonym przez wierzyciela. Tą datą w przypadku gminy jest 6 marca 2014r. / wezwanie z daty 24 lutego 2014r wraz z dokumentem nadania przesyłki na adres pozwanej k. 61 i 62 akt / Z tych przyczyn , w uznaniu , iż obydwie apelacje prowadzą , w oparciu o ich wnioski do zreformowania orzeczenia Sądu Okręgowego , na podstawie art. 386 §1 kpc , Sąd II instancji zmienił to rozstrzygniecie w sposób wskazany w punkcje 1 orzeczenia, w pozostałych częściach środki odwoławcze pozwanych oddalając , w oparciu o art. 385 kpc. Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego , Sąd Apelacyjny , stosując art. 100 kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc , uwzględnił z jednej strony to, w jakim zakresie powód skutecznie się przed środkami odwoławczymi obronił [ 78 %] i w jakim okazały się one zasadne. [ 22 %] Następnie odniósł tę proporcję do kosztów jakie zostały poniesione przez powoda i gminę w postępowaniu apelacyjnym uwzględniwszy , że J. P. koszty takie nie obciążały . Różnica pomiędzy tak określonymi wielkościami , stanowiła kwotę należną z tego tytułu powodowi. SSA Sławomir Jamróg SSA Grzegorz Krężołek SSO / del/ Beata Kurdziel