I ACa 1013/15

Sygn. akt I ACa 1013/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 marca 2016 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Krzysztof Chojnowski Sędziowie : SA Elżbieta Bieńkowska SO del. Dariusz Małkiński (spr.) Protokolant : Anna Bogusławska po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2016 r. w Białymstoku na rozprawie sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółki z o.o. w O. przeciwko Gminie G. o zapłatę na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 21 września 2015 r. sygn. akt VII GC 127/15 I. oddala apelację; II. zasądza od powódki na rzecz pozwanej kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za II instancję. (...) UZASADNIENIE (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w pozwie skierowanym przeciwko pozwanej Gminie G. domagało się zasądzenia na jego rzecz kwoty 225.672 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 31 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości określonej odrębnymi przepisami a ponadto kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych albo według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. Wyrokiem z dnia 21 września 2015 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt : VII GC 127/15 Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 7.052,25 zł z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 31 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty (pkt I); oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II) i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 6.395,56 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III). Sąd ten jako bezsporne ustalił, że strony łączyła umowa zawarta w dniu 17 lipca 2014 r. w przedmiocie wykonanie zadania o nazwie: „Poprawa bezpieczeństwa i spójności komunikacji poprzez przebudowę dróg gminnych: od drogi powiatowej nr (...) T.-D.-G.-O. poprzez miejscowości P.-K.-J. do drogi krajowej nr (...) K.-C.-R.-O.”. Powód zobowiązał się zrealizować przedmiot umowy do dnia 15 października 2014 r., przy czym termin realizacji całego przedmiotu umowy rozumiany był jako dzień dokonania odbioru końcowego. W § 4 umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.410.450,46 zł brutto, zaś rozliczenie zadania miało nastąpić na podstawie faktury wystawionej przez powoda po zakończeniu realizacji przedmiotu zamówienia, sporządzonej na podstawie protokołu odbioru końcowego zamówienia (pozwana nie przewidywała płatności częściowych). Według § 5 umowy do obowiązków pozwanej należało: protokolarne przekazanie terenu budowy i dziennika budowy, zapewnienie nadzoru inwestorskiego, dokonanie odbioru robót w terminie 10 dni od dnia zgłoszenia powoda o zakończeniu robót oraz zapłata należności z prawidłowo wystawionej faktury. Natomiast powód zobowiązał się m.in. wykonać czynności wymienione w art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tj. : przedmiot umowy ustalony w oparciu o projekt budowlany (dokumentację projektową, formularz ofertowy wykonawcy wraz z przedmiarem robót), zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, normami, warunkami technicznymi wykonywanych robót, zasadami wiedzy technicznej oraz zaleceniami nadzoru inwestorskiego, a nadto - kompletować i przekazać zamawiającemu dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu końcowego odbioru robót oraz informować zamawiającego (inspektora nadzoru) o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość robót, bądź termin ich zakończenia. Strony ustaliły także, że wykonawca do dnia zgłoszenia zakończenia robót przekaże zamawiającemu kompletną dokumentację odbiorową, szczegółowo opisaną w § 11 ust. 2 pkt 1-5 umowy. Odbiór końcowy przedmiotu zamówienia miał rozpocząć się nie później niż 10 dni od dnia zgłoszenia przez wykonawcę wpisem do dziennika budowy jej zakończenia wraz z potwierdzeniem tego faktu przez inspektora nadzoru oraz pisemnym poinformowaniem zamawiającego. Datę dokonania odbioru końcowego zadania uznano za dzień wykonania zamówienia. Sąd wskazał, że ustalenia dotyczące kar umownych strony poczyniły w § 13 umowy, z którego m.in. wynika, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną za przekroczenie terminów wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0,5 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki i podkreślił, że umowa pomiędzy stronami została zawarta w dniu 17 lipca 2014 r., a przekazanie terenu budowy oraz dziennika budowy nastąpiło dopiero w dniu 1 sierpnia 2014 r. Pierwsze prace w postaci wytyczenia osi jezdni wykonane zostały jednak w dniu 17 sierpnia 2014 r., a roboty budowlane na odcinku pierwszym ciągu drogowego rozpoczęły się w dniu 16 września 2014 r., na odcinku drugim - 9 września 2014 r., na odcinku trzecim - 6 października 2014 r., na odcinku czwartym - 20 sierpnia 2014 r., na odcinku piątym - 21 sierpnia 2014 r., na odcinku szóstym - 25 sierpnia 2014 r. Dnia 15 października 2014 r. do Urzędu Gminy G. wpłynęło pismo powoda ze zgłoszeniem wykonania robót, a następnie, w dniu 16 października 2014 r. pracownicy Gminy na polecenie Wójta pozwanej przeprowadzili wizję lokalną na okoliczność realizacji umowy przez powoda, podczas której stwierdzono braki w robotach budowlanych oraz niekompletność dokumentacji. Z przeprowadzonych czynność sporządzono protokół, do którego załączono dokumentację fotograficzną. Tego samego dnia, pozwana wystosowała do powoda pismo, w którym poinformowała, że przeprowadzona wizja lokalna wykazała, iż inwestycja nie jest gotowa do odbioru oraz wezwała do uzupełnienia dokumentacji odbiorowej o wskazane dokumenty. Powód, w odpowiedzi na to pismo dnia 17 października 2014 r. poinformował pozwaną, że w dniu 16 października 2014 r. wykonał część brakujących robót. Powód dopiero w dniu 23 października 2014 r. przekazał do Urzędu Gminy G. inwentaryzację powykonawczą realizowanej inwestycji (data wpisania operatu technicznego do ewidencji materiałów zasobu to 16 październik 2014 r.). Pozwana po zapoznaniu się z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą dostarczoną przez powoda, pismem z dnia 24 października 2014 r. poinformowała go o stwierdzonych nieprawidłowościach , bowiem inwestycja została wykonana niezgodnie z projektem budowlanym i wskazała między innymi, że nieprawidłowości owe polegały, w szczególności na odcinku II w km 0+380 – 0+851, na wykonaniu części nawierzchni drogi poza istniejącym pasem drogowym- na terenach prywatnych. W odpowiedzi na to, powód w piśmie z dnia 24 października wyjaśnił, że nie mógł wykonać robót wynikających z uwag zawartych w protokole ze względu na fakt, iż na ok. 130 m odcinku drogi objętej projektem rosło 27 drzew, których usunięcie i utylizacja wymagały zgody właściwego organu, a ta została mu doręczona dopiero w dniu 7 listopada 2014 r., bowiem pozwana wystąpiła o zezwolenie na wycinkę drzew uniemożliwiających wykonanie robót dopiero w dniu 31 października 2014 r. Starosta (...) w dniu 5 listopada 2014 r. wydał decyzję - ROŚ 613.54.2014 zezwalającą na wycinkę drzew, która wpłynęła do Urzędu Gminy G. w dniu 6 listopada 2014 r., zaś do powoda w dniu 7 listopada 2014 r. Mimo to, powód przystąpił do ich wycinania dopiero w dniu 19 listopada 2014 r. Tego też dnia nastąpiło ponowne wytyczenie osi drogi na odcinku drugim. W dniu 15 października 2014 r. powód zgłosił zadanie inwestycyjne do odbioru, ale z uwagi na brak niezbędnej dokumentacji uzupełnił ją częściowo w dniu 17 października 2014 r. Jak wynika z protokołu sporządzonego w dniu 20 października 2014 r. ich odbiór końcowy nie nastąpił, ponieważ pozwana stwierdziła niewykonanie zadania zgodnie z umową i projektami budowlanymi. Powód nie załączył też inwentaryzacji powykonawczej przyjętej do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. W dniu 23 października 2014 r. złożył do pozwanej inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przyjętą do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego i wtedy okazało się, że część nawierzchni została wykonana poza istniejącym pasem drogowym na terenach prywatnych. Konsekwencją tego była potrzeba: wycięcia drzew, po uprzednim wydaniu decyzji zezwalającej na to, ponownego wytyczenia osi drogi i dokonania niezbędnych prac w celu nadania drodze prawidłowego przebiegu. Powód przystąpił do niezbędnych czynności i dopiero w dniu 1 grudnia 2014 r. przekazał do Urzędu Gminy G. inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przyjętą do Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego dla odcinka II inwestycji. Tego samego dnia, po wpłynięciu inwentaryzacji powykonawczej, zebrała się komisja odbiorowa, której członkowie stwierdzili wykonanie przedmiotu umowy i dokonali odbioru końcowego. Zgodnie z umową, powód za wykonane roboty drogowe wystawił fakturę VAT nr (...) z dnia 1 grudnia 2014 r. na kwotę 1.410.450,46 zł z terminem płatności do dnia 30 grudnia 2014 r. Pozwana opłaciła fakturę częściowo, bowiem potrąciła z niej na podstawie noty księgowej nr (...) z dnia 2 grudnia 2014 r. karę umowną w wysokości 331.455,75 zł naliczoną za 47 dni opóźnienia. W oparciu o tak ustalony stan faktyczny sprawy, Sąd w pierwszej kolejności wskazał, że strony procesu łączyła umowa o roboty budowlane z art. 647 i nast. k.c., na podstawie której powód zobowiązał się do wykonania określonego zadania, natomiast pozwana do zapłaty określonego ryczałtowo wynagrodzenia. Poza sporem pozostawało przy tym, że całość prac została wykonana, jednak po umownym terminie. Zdaniem Sądu istota sporu sprowadzała się do ustalenia zasadności naliczenia przez pozwaną kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania powoda. Przechodząc do oceny zasadności naliczenia kary umownej, Sąd stanął na stanowisku, że pozwana miała prawo ją nałożyć zgodnie z art. 483 k.c. i art. 476 k.c. Strony przewidziały bowiem taką ewentualność w § 13 umowy. Powód podnosił, że na niedochowanie terminu złożyły się takie okoliczności jak: przekazanie mu terenu budowy wraz z dziennikami budowy dopiero w dniu 1 sierpnia 2014 r., brak możliwości wykonania robót w umówionym terminie z uwagi na fakt, że na 130 m odcinku drogi objętej projektem rosło 27 drzew, których usunięcie i utylizacja wymagała zgody właściwego organu. Ani umowa na roboty drogowe ani też żadne inne ustalenia pomiędzy stronami nie nakładały na powoda obowiązku uzyskania pozwolenia na wycinkę drzew kolidujących z budową drogi, ten obowiązek obciążał pozwaną. Powód przed uzyskaniem decyzji o usunięciu drzew nie mógł kontynuować robót zgodnie z umową. W związku z faktem, że powtórnie zgłosił roboty do odbioru w dniu 21 listopada 2014 r. kara umowna mogła zostać naliczona wyłącznie za okres od dnia 15 października 2014 r. do dnia 25 października 2014 r. (tj. od terminu wyznaczonego na zakończenie robót do dnia 24 października 2014 r., tj. odbioru robót i stwierdzenia konieczności wycinki drzew). Pozwana wskazała zaś, że zgodnie z wpisami do dziennika budowy, pierwsze prace w postaci wytyczenia osi jezdni wykonane zostały przez powoda w dniu 17 sierpnia 2014 r., a roboty budowlane na trzech pierwszych odcinkach ciągu drogowego rozpoczęły się w dniu 16 września 2014 r., a więc niemalże miesiąc po wytyczeniu osi jezdni. Zdaniem pozwanej, opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy wynikało wyłącznie z zaniechań powoda. Zgodnie bowiem z pkt 11 protokołu przejęcia w dniu 1 sierpnia 2014 r. terenu budowy, powód był zobowiązany do wskazania, w pierwszej kolejności, po wytyczeniu przebiegu jezdni, drzew które należy usunąć – do dnia 14 sierpnia 2014 r. Prawidłowe wytyczenie osi drogi, zgodnie z projektem budowlanym powinno wykazać, które drzewa znajdują się w pasie drogowym i przeznaczone są do wycinki. Pozwany nadmienił, że z dziennika budowy prowadzonego dla odcinka II wynika, iż na tym odcinku drogi powód dokonywał usunięcia drzew i krzewów już w dniu 9 września 2014 r. Tymczasem dopiero pod koniec października 2014 r. powód poinformował pozwaną, że na odcinku P.-K. istnieją drzewa, dla których usunięcia wymagana jest zgoda właściwego organu. Zdaniem pozwanego, przyczyną opóźnienia w wykonaniu inwestycji było również nieprawidłowe położenie przez pozwaną nawierzchni asfaltowej, niezgodne z zaprojektowanymi krawędziami jezdni bitumicznej. Sąd przyznał pozwanej, że już wstępna analiza dokumentacji projektowej, a najdalej – okres realizacji zleconego powodowi zadania (z terminem odpowiednio wyznaczonym do dnia 14 sierpnia 2014 r.) – powinna mu uzmysłowić konieczność uzyskania zgody odpowiedniego organu na wycinkę drzew (Starosty (...)). Analiza zaoferowanego w sprawie materiału dowodowego, zdaniem Sądu uprawniała przyjęcie, że to właśnie powód był odpowiedzialny za przekroczenie terminu realizacji umowy. Okoliczność tą potwierdziły zeznania przesłuchanych w sprawie świadków – M. R., A. Z., a także wysłuchanej w charakterze strony - Wójta Gminy G. M. K. oraz L. C.. Z zeznań tych jednoznacznie wynikało, że powód dopiero po kilkukrotnej interwencji ustnej ze strony pracowników pozwanej przejął w dniu 1 sierpnia 2014 r. plac budowy i dzienniki budowy. Mimo przejęcia placu budowy, wytyczenie osi jezdni na poszczególnych odcinkach nastąpiło dopiero w dniu 17 sierpnia 2014 r. Na skutek opóźnienia w złożeniu przez powoda pozwanej inwentaryzacji powykonawczej, która miała być złożona do dnia zgłoszenia zakończenia robót (przed 15 października 2014 r.), dopiero w dniu 23 października 2014 r. okazało się, że w części drugiego odcinka inwestycji zamówiona nawierzchnia asfaltowa została ułożona poza istniejącym pasem drogowym będącym w posiadaniu Gminy G., czyli ułożona na prywatnych gruntach mieszkańców. A więc roboty w tej części wykonano niezgodnie z projektem przekazanym przez pozwaną powodowi, który to projekt odzwierciedlał stan widoczny na mapie i wskazywał, że są to tereny prywatne. Nadto świadkowie oraz Wójt Gminy G. zgodnie zeznali, że wykonawca robót podczas przekazania terenu budowy już w dniu 1 sierpnia 2014 r. został zobowiązany do wskazania w pierwszej kolejności (po wyznaczeniu przebiegu jezdni) drzew, które należy usunąć. Miał to wykonać do dnia 14 sierpnia 2014 r., w celu umożliwienia inwestorowi podjęcia działań zmierzających do uzyskania zgody na ich usunięcie. Jednakże nie uczynił tego w zakreślonym terminie. Z kolei geodeta w dniu 17 sierpnia 2014 r. wytyczając oś drogi popełnił błąd w pomiarach. Powód chcąc uniknąć konsekwencji z tym związanych zaproponował Wójtowi Gminy G. po złożeniu pierwszej inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, żeby roboty wykonane pozostały na gruncie a on na swój koszt dokona podziału geodezyjnego zajętych działek. Złożona przez powoda w dniu 23 października 2014 r. inwentaryzacja powykonawcza umożliwiła dopiero dokładną ocenę wykonanych przez niego prac i podjęcie stosownych działań przez powoda w celu usunięcia wad wykonanych robót. Sąd wskazał, że wszyscy świadkowie i Wójt Gminy G. konsekwentnie twierdzili, że skuteczne dokonanie odbioru końcowego robót mogło odbyć się nie tylko po faktycznym ich wykonaniu przez powoda, ale także, co było niezbędne, po przekazaniu zamawiającemu kompletnej dokumentacji odbiorowej (§ 11 umowy), w tym inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej przyjętej do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Tylko cała dokumentacja umożliwiała komisji odbiorowej dokonanie oceny prawidłowości wykonanych przez powoda robót. Ostatecznie więc złożona przez powoda do Urzędu Gminy G. w dniu 1 grudnia 2014 r. inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza odcinka drugiego przyjęta do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego pozwoliła na dokonanie jeszcze tego samego dnia końcowego odbioru wszystkich robót wykonanych przez powoda. W tych okolicznościach Sąd doszedł do przekonania, że wyłączną winę w opóźnieniu realizacji umowy ponosi powód. Skoro więc strony przewidziały w umowie, że w przypadku zwłoki, pozwana obciąży powoda karą umowną, a powód przewidzianego terminu nie dochował i to ze swojej winy, zasadność nałożenia kary umownej nie budziła wątpliwości. Sąd uznał jednak, że pozwana niezasadnie ustaliła odpowiedzialność powoda za 47 dni zwłoki, podczas gdy prawidłowe wyliczenie dni zwłoki daje wynik 46, ponieważ wyznaczony w umowie termin realizacji całego przedmiotu umowy został określony na dzień 15 października 2014 r., a zatem nieterminowe wykonanie prac należało liczyć odpowiednio od dnia 16 października 2014 r. do dnia 30 listopada 2014 r., albowiem już w dniu 1 grudnia 2014 r. powód złożył pozwanej brakującą a niezbędną inwentaryzację geodezyjną powykonawczą przyjętą do Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego. Tego też dnia został dokonany odbiór końcowy robót. Dlatego też, naliczenie przez pozwanego kary umownej także za dzień 1 grudnia 2014 r., w ocenie Sądu, było niezasadne. Mając na uwadze powyższe, Sąd uwzględnił żądanie powoda w zakresie należności odpowiadającej wysokości kary umownej naliczonej za jeden dzień pozostawania w zwłoce - 7.052,25 zł. Reasumując, powód nie udowodnił, iż niewykonanie zobowiązania w terminie nastąpiło z przyczyn przez niego niezawinionych. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, zwłaszcza w postaci dokumentacji projektowej, dzienników budowy i dokumentów załączonych do akt oraz zeznania świadków, jednoznacznie wskazał, że wszelka zwłoka związana z realizacją umowy zawartej pomiędzy stronami sporu, wynikała z działań powoda i stanowiła jego wyłączną winę. Wykonawca ponosi przy tym winę w zakresie zaniechania kontroli pracy geodety, który nieprawidłowo wytyczył oś jezdni, w związku z czym prace zostały wykonane w sposób wadliwy; więcej, prace i dokumenty przygotowane przez powoda na dzień zgłoszenia robót do pierwszego odbioru były obarczone istotnymi nieprawidłowościami: część robót nie była wykonana i brakowało inwentaryzacji powykonawczej; obowiązek jej złożenia do dnia zgłoszenia zakończenia robót wynikał z § 11 umowy. O odsetkach Sąd orzekł na mocy o art. 481 k.c., zaś o kosztach procesu postanowił w zgodzie z art. 100 k.p.c., stosunkowo je rozdzielając. Apelację od tego wyroku wniósł powód zaskarżając go w części dotyczącej kwoty 155.149,50 zł oraz kosztów procesu i zarzucając mu: 1) naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez:

1. a)błędną ocenę dowodów, a mianowicie zapisów w dzienniku budowy sugerujących jakoby powód był w stanie wykonać zakres robót określony umową mimo błędów w dokumentacji projektowej, jak również po przekazaniu placu budowy i dziennika budowy z kilkunastodniowym opóźnieniem jak też, że dokumentacja projektowa, na podstawie której powód wykonywał roboty była wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymaganiami, mimo że nie zawierała tak istotnego elementu jak wskazanie przebiegu drogi oraz konieczności usunięcia z pasa drogi (...) sztuk topól, na co wymagane było zezwolenie właściwego organu;
2. b)nierozważenie wszechstronnie zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy na wykonanie robót drogowych z dnia 17 lipca 2014 r. jak również protokołu odbioru robót poprzez przyjęcie, że dzień protokolarnego odbioru robót jest dniem zakończenia ich wykonywania, gdy z protokołu odbioru robót spisanego przez strony jednoznacznie wynika, że zostały one zakończone w dniu 21 listopada 2014 r. (protokół spisany w dniu 1 grudnia 2014 r.) a pozwana naliczyła kary umowne za okres od 22 listopada do 30 listopada 2014 r.; 2) naruszenie art. 232 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. poprzez uznanie za udowodnione twierdzeń świadków A. Z. i M. R., że powód dopiero po kilkukrotnej interwencji ustnej przejął w dniu 1 sierpnia 2014 r. plac budowy i dziennik budowy, że opóźnienie spowodowane było opieszałością powoda, a nie działaniami pozwanej jak również bezpodstawne przyjęcie, że inspektor nadzoru nad robotami budowlanym L. C. nie potwierdził wykonania robót objętych umową na dzień 15 października 2014 r. oraz, że winnym nieprecyzyjnego usytuowania robót drogowych nie w pasie drogi jest wyłącznie powód, a nie również pozwana. Mając to na względzie, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie na jego rzecz kwoty 155.149,50 zł, bądź uchylenie tego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja powoda nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne Sądu I instancji, jako że znajdują one oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym - wszechstronnie rozważonym i ocenionym w zgodzie ze wskazaniami art. 233 § 1 k.p.c. Aprobuje także wnioski wyprowadzone z tego materiału, a w rezultacie – ocenę prawną powództwa jako bezzasadnego. Sąd odwoławczy przy ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy nie dopatrzył się w działaniach pozwanej podejmowanych w związku z umową zawartą przez strony takich nieprawidłowości, które mogłyby rzutować na opóźnienie wykonania robót budowlanych nią objętych. Argumentacja przedstawiona w tym względzie przez skarżącego, skupiająca się na błędach w dokumentacji projektowej oraz nieterminowym przekazaniu placu budowy wraz z dziennikiem budowy – nie mogła odnieść oczekiwanego skutku. Odnosząc się do opóźnień w przekazaniu placu budowy i dziennika budowy, w pierwszym rzędzie zaznaczyć trzeba, że skarżący nie zdołał skutecznie zakwestionować zeznań świadków - A. Z. i M. R., nie podał bowiem przyczyn, dla których osoby te miałyby zeznawać nieprawdę a poza tym zeznania te były logiczne i spójne. Tym niemniej, kwestia nieterminowego przekazania placu budowy (wraz z dziennikiem budowy) oraz przyczyny takiego stanu rzeczy, nie miały istotnego znaczenia w niniejszej sprawie. Zauważyć bowiem należy, że przejęcie placu budowy nastąpiło w dniu 1 sierpnia 2014 r., a powód przystąpił do pierwszych czynności związanych z realizacją umowy (wytyczenia osi drogi) dopiero w dniu 17 sierpnia 2014 r., zatem po upływie ponad dwóch tygodni. W tych okolicznościach, w ocenie Sądu Apelacyjnego, powód w sposób konkludentny (poprzez dodatkowe opóźnienie, notabene w zbliżonym wymiarze czasowym do opóźnienia związanego z przekazaniem terenu budowy) przyznał, że ów początkowy termin był mu zbędny, ponieważ nawet gdyby przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy – powód i tak nie byłby w stanie rozpocząć robót wcześniej. W konsekwencji, Sąd Apelacyjny nie podziela zapatrywań skarżącego, że kilkunastodniowe opóźnienie w przekazaniu terenu budowy (w stosunku do terminu umownego) w sposób istotny wpłynęło na wydłużenie okresu realizacji robót. Przechodząc do kwestii związanych z rzekomymi wadliwościami dokumentacji projektowej, w pierwszym rzędzie podkreślić należy, że stosownie do treści protokołu przejęcia terenu budowy z dnia 1 sierpnia 2014 r. (pkt. 11) – powód, w pierwszej kolejności po wyznaczeniu przebiegu drogi, zobowiązany był wskazać pozwanej drzewa, które należy usunąć, tak by umożliwić jej podjęcie ewentualnych działań zmierzających do uzyskania właściwych pozwoleń. Powód miał tego dokonać do dnia 14 sierpnia 2014 r., a tymczasem dopiero w dniu 17 sierpnia 2014 r. przystąpił do wyznaczenia osi drogi. W ocenie Sądu Apelacyjnego to właśnie na tym etapie prac doszło do błędu, który skutkował przekroczeniem granic pasa drogowego i zajęciem gruntów sąsiednich (prywatnych), co w późniejszym czasie wywołało potrzebę wycięcia 27 drzew rosnących w linii pasa drogowego. Błąd ten zaistniał w następstwie przyjęcia przez powoda, że droga przebiega dokładnie w pasie pierwotnie użytkowanym. W konsekwencji, strona powodowa nie wyznaczyła w sposób prawidłowy osi drogi. Dokumentacja projektowa odzwierciedlała stan prawny na podstawie map, tj. wskazywała, że w pasie drogowym znajdują się tereny należące do mieszkańców Gminy. Sąd Okręgowy prawidłowo zatem przyjął, że to właśnie na tym etapie realizacji prac, powód winien był wychwycić sprzeczności istniejące między stanem faktycznym a stanem zaprojektowanym i zgodnym z prawem. Ponieważ tego nie zrobił, dopiero w dniu 23 października 2014 r. (kilka dni po terminie umownym - 15 października 2014 r.) okazało się, że w części drugiego odcinka inwestycji doszło do ułożenia nawierzchni asfaltowej poza pasem drogowym należącym do Gminy G.. Skutkiem tego była konieczność uzyskania stosownych pozwoleń na wycięcie 27 drzew rosnących w linii pasa drogowego. Sąd Apelacyjny nie dostrzega w tym kontekście jakichkolwiek podstaw do negatywnej oceny pozwanej, która w następstwie błędu popełnionego przez powoda, była zmuszona podjąć działania w celu uzyskania stosownych pozwoleń na usunięcie drzew. Tym bardziej, gdy się zważy na sprawność i tempo tych działań (31 października 2014 r. złożono wniosek do Starosty a już 6 listopada 2014 r. przesłano powodowi decyzję). Istotnym jest też, że powód dysponując już w dniu 7 listopada 2014 r. decyzją zezwalającą na wycinkę drzew, przystąpił do niej dopiero w dniu 19 listopada 2014 r. W tym też dniu ponownie wyznaczył oś drogi na drugim jej odcinku. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, by to działania pozwanej Gminy przyczyniły się do ostatecznej zwłoki powoda. Nie do końca zrozumiałe są wywody skarżącego dotyczące potwierdzenia przez inspektora nadzoru budowalnego (L. C.) wykonania całości robót już w dniu 15 października 2014 r. skoro zarówno z uzasadnienia apelacji, jak też innych jego wystąpień procesowych jednoznacznie wynika, że nie kwestionuje on zasadności naliczenia kary umownej za okres od dnia 15 października do dnia 30 października 2014 r. ; jedynie dla przypomnienia wskazać należy, że w dniu 15 października 2014 r. (umowny termin zakończenia robót), powód zgłosił przedmiot umowy do odbioru, który nie nastąpił, gdyż pozwana w dniu 20 października 2014 r. stwierdziła niewykonanie prac zgodnie z umową i dokumentacją projektową. Następnie w dniu 23 października 2014 r. powód przedłożył inwentaryzację geodezyjną powykonawczą i wówczas okazało się, że część nawierzchni została wykonana poza pasem drogowym. Po wykonaniu niezbędnych czynności w tym zakresie, w dniu 1 grudnia 2014 r. przekazał pozwanej inwentaryzację geodezyjną powykonawczą dla drugiego odcinka inwestycji. W tym też dniu komisja odbiorowa stwierdziła wykonanie przedmiotu umowy i dokonała jego końcowego odbioru. Znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy w postaci zeznań świadków i dokumentacji wytworzonej po 15 października 2014 r. wskazuje, że w dacie pierwotnego zgłoszenia prac do odbioru na sześciu odcinkach drogi stwierdzono takie braki, które w ocenie Sądu Apelacyjnego uprawniały pozwaną do odmowy odbioru przedmiotu umowy i w zasadzie dyskwalifikowały wykonane prace jako przedmiot zdatny do umówionego użytku. W orzecznictwie wskazuje się, że taka odmowa znajdzie uzasadnienie zawsze wtedy, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub będzie obarczony wadami na tyle istotnymi, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12). Rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych jest o tyle ważne, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 21 marca 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt : I A Ca 842/13, na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy ich wady są tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłączają ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierają im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wady istotne). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Wyłącznie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, rzutując tym samym na wymagalność roszczenia o wynagrodzenie za ich wykonanie. W ocenie Sądu Apelacyjnego wszystkie braki stwierdzone na sześciu odcinkach drogi gminnej (głównie brak poziomych i pionowych znaków drogowych i poboczy) można rozpatrywać właśnie w kontekście wad istotnych, dyskwalifikujących przedmiot umowy w odniesieniu do umówionego użytku ( czyli drogę w kontekście bezpiecznego i zgodnego z prawem korzystania z niej ). W konsekwencji traci tutaj rację bytu twierdzenie, że prace zgłoszone do odbioru w dniu 15 października 2014 r. były wykonane, ale wadliwie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zostały one zgłoszone w postaci niewykonanej, co zresztą potwierdzają dalsze działania powoda, które nosiły znamiona kontynuacji robót budowlanych, a nie ich naprawy. Sąd Apelacyjny nie podziela też zapatrywań skarżącego, że wszystkie prace zostały przez niego wykonane do dnia 21 listopada 2014 r., przez co naliczenie kar umownych po tym okresie było niezasadne. Jak słusznie bowiem zauważył Sąd I instancji, powód dopiero w dniu 1 grudnia 2014 r. dostarczył inwentaryzację powykonawczą, która była o tyle istotna, że umożliwiała dokładną ocenę wykonanych robót oraz podjęcie ewentualnych działań w razie stwierdzenia wad (jak miało to miejsce w przypadku dostrzeżonych wcześniej nieprawidłowości przy wyznaczaniu osi drogi i związanej z tym wycinki drzew). Z treści łączącej strony umowy (§ 11 ust. 3) wynika, że elementem niezbędnym do skutecznego końcowego odbioru robót jest przekazanie kompletnej dokumentacji odbiorowej. W konsekwencji Sąd Apelacyjny, w ślad za Sądem Okręgowym przyjął, że wszystkie prace zostały wykonane właśnie w dniu 1 grudnia 2014 r. Jedynie na marginesie należy odnieść się do stanowiska wyrażonego zdawkowo w treści uzasadnienia apelacji, a dotyczącego niezmiarkowania przez Sąd I instancji kary umownej. W najnowszym orzecznictwie przyjmuje się, że dłużnik, który zamierza zgłosić swoje żądanie oparte o art. 484 § 2 k.c. obowiązany jest wyraźnie takie żądanie sformułować oraz potwierdzić jego zasadność za pomocą dowodów, a także wykazać przesłanki obniżenia kary (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 5 listopada 2015 r., I A Ca 343/15). Wykładnia językowa art. 484 § 2 k.c., w którym wskazano dwie różne przesłanki uzasadniające obniżenie należnej wierzycielowi kary, prowadzi bowiem do konkluzji, że dłużnik, zwłaszcza reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika procesowego i szczególnie w sprawie gospodarczej, powinien sformułować wniosek o miarkowanie kary umownej w sposób wyraźny, ze wskazaniem, na której przesłance opiera żądanie, oraz w jaki sposób je motywuje (zob. wyrok Sąd Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 31 lipca 2015 r., I A Ca 452/15). Zatem powód chcąc, by Sąd obniżył naliczoną przez drugą stronę postępowania karę umowną powinien był sformułować odpowiedni wniosek na etapie postępowania pierwszo-instancyjnego, a nie sugerować Sądowi w uzasadnieniu apelacji rozważenie takiej możliwości. Nie ulega też wątpliwości, że samo żądanie uznania tej kary za nienależną nie może być traktowane jako surogat wniosku o jej miarkowanie na zasadzie art. 484 § 2 k.c. Reasumując, skarżący nie zdołał zakwestionować prawidłowości i słuszności stanowiska wyrażonego przez Sąd I instancji. Materiał dowodowy wskazuje bowiem, że pozwana słusznie naliczyła karę umowną za zwłokę w wykonaniu zobowiązania przez powoda (z drobną korektą Sądu Okręgowego). Dokonała też skutecznego potrącenia tej kary z wystawioną przez powoda fakturą VAT. Wprawdzie potrącenia tego dokonała w nocie księgowej datowanej na 2 grudnia 2014 r., gdy tymczasem termin płatności widniejący na fakturze to 31 grudnia 2014 r., jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego brak wymagalności wierzytelności potrącanej nie stanowił tutaj przeszkody do jej potrącenia. W doktrynie przyjmuje się, że w tego typu sytuacjach istotą rolę odgrywa wymagalność świadczenia osoby potrącającej. Innymi słowy, w sytuacji gdy wierzytelność zgłaszana do potrącenia (wierzytelność aktywna) jest potrącana z wierzytelnością niewymagalną (wierzytelność pasywna), wówczas przyjąć należy, że takie potrącenie jest dokonane już w dacie noty księgowej, przy czym - materializuje się dopiero z chwilą wymagalności wierzytelności nieaktywnej. Stąd też Sąd Apelacyjny przyjął, że dokonane przez pozwaną potrącenie było skuteczne już w dacie wystawienia noty. W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania odwoławczego postanowiono na zasadzie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 zd. 1 k.p.c. oraz w oparciu o § 6 pkt. 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. (...)