Sygn. akt I ACa 133/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 kwietnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSA Artur Kowalewski /s

§ 1k.p.c.

nie oznacza, że powód w pozwie musi przewidywać zarzuty, jakie podniesie pozwany wobec jego twierdzeń, musi tylko odnieść się do twierdzeń mu znanych. Dopiero w sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwana skonkretyzowała, do pewnego stopnia, swoje zastrzeżenia w sprawie jakości robót i zgłoszenia ich do odbioru, choć i wtedy, co charakterystyczne, właściwie nie przedstawiła jakichkolwiek dowodów na istnienie wad robót powódki. Powódka mogła więc w ocenie Sądu, wobec nowości w stanowisku pozwanej, nie artykułowanych wobec niej przed procesem sądowym, przedstawić dokumentację dotyczącą reklamacji złożonych przez pozwaną i sposobu ich załatwienia przez powódkę. Stwierdził Sąd, że powódka należycie uzasadniła potrzebę wskazania nowych dowodów. Pozwana nie przedstawiła dokumentów na okoliczność niedotrzymania terminu wykonania robót przez powódkę, a tym samym przesłanki wierzytelności z tytułu kary umownej za opóźnienie w zakończeniu robót, jednak termin tego zakończenia, choć inny niż twierdziła to pozwana, wynikał z dokumentów załączonych do pozwu, na które pozwana się powołała (oświadczenie kierownika budowy z dnia 31 lipca 2008 – k. 35), jak też z dokumentu, który powódka zawnioskowała jako dowód, przedłożonego przez pozwaną (dziennik budowy). Na okoliczność drugiej wierzytelności przedstawionej do potrącenia powódka przedstawiła dokumentację wykonania usługi serwisowej dotyczącej jednego z dostarczonych przez nią klimakonwektorów, a wykonanej w reakcji na zgłoszenie powódki. Nie budzi wątpliwości, że takie czynności zostały wykonane. Uznał Sąd, że w sprawie roszczeń powódki dochodzonych w niniejszej sprawie, a także terminów ich wymagalności niezwykle istotne znaczenie miała sprawa porozumienia z dnia 19 lutego 2009 roku. Pozwana zaprzeczała istnieniu tego porozumienia. Trudność w dokonaniu ustaleń na tą okoliczność wynikała z tego, że nie było dokumentu porozumienia. Powódka powołała się na korespondencję e-mailową do pozwanej zawierającą notatkę w sprawie treści porozumienia zawartego ustnie. Pozwana nie zaprzeczyła w sprzeciwie od nakazu zapłaty, że tą korespondencję otrzymała. O takim zaprzeczeniu nie może świadczyć, wbrew twierdzeniu pozwanej, formuła: „zaprzeczam wszystkim nie przyznanym wyraźnie okolicznościom podanym w pozwie przez powoda”. Pozwana zawarła w sprzeciwie od nakazu zapłaty obszerne wywody, zatem skoro nie odniosła się do faktu korespondencji zawierającej treść porozumienia, na które powołała się powódka, to tym samym nie zaprzeczyła jej istnieniu. Przy tym zauważył Sąd, że powódka przedstawiła wydruk odpowiadający treści strony internetowej poczty elektronicznej wyraźnie wskazujący, że korespondencja o której mowa została nadana przez powódkę do pozwanej. Pozwana nie przedstawiła wydruku z własnej poczty z tego samego czasu, który świadczyłby, że tak nie było. Dwukrotnie pytana podczas rozprawy pozwana nie potrafiła wskazać przekonującego, zważywszy na rygory postępowania w sprawach gospodarczych w stanie prawnym sprzed 3 maja 2012 roku, uzasadnienia zaniechania ustosunkowania się do tej korespondencji (k. 192, 545). Pozwana jest przedsiębiorcą, a więc obowiązuje ją podwyższony miernik staranności (art. 355 § 2 k.c.), toteż tłumaczenie, że prezes powódki otrzymuje liczne wiadomości pocztą elektroniczną i często na korespondencję nie odpowiada, że taka staranność miała miejsce. O zawarciu porozumienia w dniu 19 lutego 2009 roku, powołanego przez pozwaną świadczy w ocenie Sądu też to, że strony przystąpiły do jego realizacji. W szczególności pozwana wypłaciła kwotę 208.866,14 złotych, o której mowa w punkcie 1. notatki o zawartym porozumieniu, powódka przystąpiła do modernizacji węzła wody lodowej według zaproponowanej koncepcji, zaakceptowanej przez pozwaną (k. 63, 68), a prace te zostały odebrane. Ponieważ powódka traktowała te prace jako pozostające poza zakresem umowy, a nadto w sytuacji zalegania pozwanej z wypłatą kwoty z faktury (...), stanowiącej części wynagrodzenia ryczałtowego z umowy z dnia 21 maja 2008 roku, naturalne było, że przystąpiła do nich po uzyskaniu deklaracji pozwanej w sprawie zapłaty zaległego wynagrodzenia i uzgodnieniu zapłaty za prace będące modernizacją węzła wody lodowej. Na wnioskowanie o faktach wynikających z innych ustalonych faktów w ramach dokonywania oceny dowodów pozwala norma art. 231 k.p.c. Ciąg faktów wskazanych wyżej pozwala przyjąć, że strony zawarły w dniu 19 lutego 2009 roku porozumienie o treści wskazanej w notatce załączonej do wzmiankowanej korespondencji e-mailowej. Na koniec tej części rozważań zwrócił Sąd uwagę i na to, że pozwana nie zaprzeczyła pracom, o którym mowa w punkcie 3. wzmiankowanej notatki o porozumieniu z dnia 19 lutego 2009, a wręcz stwierdziła, że prace te zostały dokonane w sposób zgłoszony przez powódkę (przesłuchanie pozwanej - k. 311). Pozwana nie odniosła się do faktury wystawionej za prace modernizacyjne bezpośrednio po jej otrzymaniu, lecz dopiero po około 6 miesiącach, przy czym przedstawiciel pozwanej nie potrafił stwierdzić, czy faktura ta została przez pozwaną zaksięgowana. Pozwana nie zaprzeczyła wartości tych prac, wskazanej przez powódkę. Zauważył Sąd, że pozwana nie przedstawiła twierdzeń w sprawie błędów jakościowych prac powódki, ani dokumentów źródłowych mających dowodzić, że jakość prac powódki była nienależyta. W tej sytuacji dowód z wnioskowanej przez pozwaną opinii biegłego nie mógł doprowadzić do pełnej oceny jakości prac wykonanych przez powódkę, zwłaszcza w kontekście tego, że prace wynikające z umowy, jak też prace modernizacyjne w sprawie instalacji wody lodowej zostały odebrane. Opinie biegłego mogły sprowadzać się jedynie do oceny prawidłowości prac powódki z punktu widzenia wymogów technologicznych dotyczących konkretnego ich zakresu. Biegły wprawdzie dopatrzył się niedoróbek w pracach powódki, jednak stwierdził, że pozostały one bez wpływu na możliwość eksploatacji instalacji wykonanej przez powódkę. W ocenie Sądu pozwana nie dała dowodów, na podstawie których biegły mógłby stwierdzić, że prace powódki nie odpowiadały założeniom projektowym wynikającym z załącznika będącego integralną części umowy stron, toteż nie można zakwestionować stwierdzenia biegłego, że nie ma podstaw do uznania tych prac za wykonanie niezgodnie z tymi założeniami. Zaznaczył Sąd, że pozwana nie odniosła się do końcowej opinii biegłego. Sąd Okręgowy po dokonaniu powyższych ustaleń oraz ocenie dowodów uznał, że żądanie powódki jest uzasadnione, a wobec częściowej skuteczności zarzutu potrącenia ulega stosowanemu pomniejszeniu. Wskazał Sąd, że przedmiotem zamówienia pomiędzy stronami były roboty instalacyjne hali produkcyjnej z zapleczem socjalno-biurowym. Powyższe nie było przedmiotem sporu, podobnie jak wysokość kwoty dochodzonej przez powódkę w zakresie wynagrodzenia z tej umowy. Kwota z faktury nr (...) mieści się w zakresie wynagrodzenia ryczałtowego z umowy z dnia 21 maja 2008 roku. Pozwana wprawdzie żądała obniżenia wynagrodzenia, jednak poza ogólnym stwierdzeniem, że uzasadniają to obniżenie: „wada instalacji tzw. wody lodowej, jak i inne zgłaszane powodowi przez pozwanego usterki” (k. 94) nie sprecyzowała jakie i kiedy podjęła działania by korzystać z uprawnienia do obniżenia ceny (art. 637 k.c. w zw. z art. 656 k.c. oraz art. 560 § 3 k.c. i art. 563 § 2 k.c. w zw. z art. 638 k.c. w zw. z art. 656 k.c.). Podkreślił Sąd, że pozwana nie przedstawiła żadnych dowodów na istnienie usterek w pracach powódki objętych umową z dnia 21 maja 2008 roku, a tym bardziej na brak reakcji powódki na jej zgłoszenia. Zauważył Sąd, że sporne było to, czy pozwana zgłosiła należycie zakończenie prac, w jakim terminie zostały one wykonane i czy nastąpił ich odbiór. Powyższe miało znaczenie nie tylko dla oceny roszczeń powódki, ale i dla oceny potrącenia dokonanego przez pozwaną. Pozwana stwierdziła nadto, że powódka nie spełniła procedury pozwalającej na wypłacenie jej wynagrodzenia. Zaznaczył Sąd, że wprawdzie w umowie pomiędzy stronami przewidziano niezwykle skomplikowaną procedurę poprzedzającą zapłatę powódce wynagrodzenia (§ 30 ust. 1 i 2 umowy), jednak jej niezachowanie nie świadczy o braku oddania prac, a przez to o braku podstaw do uzyskania wynagrodzenia. Sąd nie zgodził się z pozwaną, że prace powódki nie zostały odebrane i przez to nie ma ona prawa do otrzymania wynagrodzenia. Odnosząc się do stanowiska pozwanej wstępnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 647 k.c. to inwestor jest obowiązany do dokonania odbioru prac. Nie ma wątpliwości, że prace do odbioru powódka zgłosiła, czego wystarczająco dowodzi treść dziennika budowy (k. 274). Odbiór, na który powołuje się powódka, jako podstawę wystawienia faktury (...), z której zapłaty powódka domagała się w niniejszym procesie, został przeprowadzony po dacie zgłoszenia zakończenia prac. Pozwana nie wykazała, że przedsięwzięła jakiekolwiek inne czynności w celu spełnienia obowiązku dokonania odbioru zgłoszonych prac, toteż nie może skutecznie podnosić, że powódka, wskutek braku odbioru dokonanego przez pozwaną, nie uzyskała prawa do wynagrodzenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 roku, V CSK 99/07). W związku z powyższym właściwie nieistotne jest, czy inspektor nadzoru inwestorskiego J. N. mógł dokonać odbioru w imieniu pozwanej. Powódka oddała prace, zaś pozwana nie zakwestionowała ich wykonania, więc powódka mogła wystawić fakturę na kwotę stanowiącą dopełnienie ustalonego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego i domagać się zapłaty tej kwoty. Odnośnie żądania dotyczącego kwoty 30.500 złotych z faktury nr (...), Sąd Okręgowy wskazał, że strony zawarły porozumienie w sprawie modernizacji już wykonanej i odebranej instalacji wody lodowej na podstawie koncepcji przedstawionej przez powódkę a zaakceptowanej, z modyfikacjami, przez pozwaną. Porozumienie to, zawarte w dniu 19 lutego 2009 roku, należy traktować, w części dotyczącej prac, które powódka ma wykonać i wysokości wynagrodzenia za te prace, jako umowę o dzieło (art. 627 k.c.). Nie należy uważać go jako zmiany zakresu umowy z dnia 21 maja 2008 roku, bowiem roboty z tej umowy zostały zakończone przez powódkę, należycie zgłoszone wpisem do dziennika budowy i nie zostały zakwestionowane przez pozwaną (o takim kwestionowaniu, o czym już była mowa, nie mogą świadczyć reklamacje, które zostały załatwione przez powódkę, co powódka wykazała dokumentami). Za należytym wykonaniem przez powódkę umowy z dnia 21 maja 2008 roku przemawiają też wnioski opinii biegłego. Skoro powódka, już po wykonaniu umowy i oddaniu obiektu, w sytuacji gdy nie można przypisać jej wadliwości wykonania prac, zobowiązuje się do zmodernizowania jednej z wykonanych już instalacji, według koncepcji odbiegającej od rozwiązania projektowego, które obowiązywało ją przy wykonywaniu umowy z dnia 21 maja 2008 roku, to nie można uznać, że te prace objęte są tą umową. Niewątpliwie doszło do nawiązania nowego stosunku prawnego. Zdaniem Sądu porozumienie z dnia 19 lutego 2009 roku zawiera też elementy ugody z art. 917 k.c. bowiem powódka, co wynika z treści jej pism do pozwanej, dążyła do usunięcia niepewności co do spełnienia jej roszczenia z faktury nr (...) i zmierzała do otrzymania płatności, a tym samym wykonania umowy z dnia 21 maja 2008, zaś pozwana wyraziła na to zgodę, przez co strony uchyliły spór co do tej kwestii, a przy tym wyznaczyły nowy termin wymagalności kwoty z faktury (...). Będzie jeszcze o tym mowa przy uzasadnieniu rozstrzygnięcia w zakresie odsetek. Powódka niewątpliwie wykonała zakres prac określonych w omawianym porozumieniu, czemu właściwie pozwana nie zaprzeczyła, podnosząc wyłącznie to, że te prace stanowiły usunięcie wadliwości wykonania instalacji wody lodowej. Pozwana nie zakwestionowała też wartości tych prac, bowiem odniosła się jedynie do kwestionowania należności jako objętych już ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym. Trzeba dodać, że kwota z faktury (...) odpowiada treści porozumienia, zaś doliczenie do niej obowiązującego podatku od towarów i usług odpowiadało stwierdzeniu, że wynagrodzenie w kwocie 25.000 złotych jest wynagrodzeniem netto. Pozwana nie zakwestionowała uprawnienia powódki do dochodzenia świadczeń zawierających obowiązkową daninę z tytułu podatku od towarów i usług. Tak argumentując uznał Sąd Okręgowy, że dochodzone w pozwie roszczenie jest w przeważającej części uzasadnione, podobnie jak częściowo zasadne jest żądanie potrącenia wierzytelności wskazanych przez pozwaną. Pozwana podniosła w stosunku do roszczeń powódki zarzut potrącenia w sprzeciwie od nakazu zapłaty. W świetle art. 498 § 1 k.c. wierzytelności pozwanej, jako wymagalne i zaskarżalne, mogły być, o ile istnieją, potrącone z dochodzonych wierzytelności powódki. Nie zachodzą tu negatywne przesłanki wynikające z art. 502 i 505 k.c. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości formalna prawidłowość oświadczenia pozwanej o potrąceniu (art. 499 k.c.). Jeśli idzie o wierzytelność z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu prac, to termin tego wykonania w ocenie Sądu należy ustalać w oparciu o treść dziennika budowy. Była już mowa o oświadczeniu kierownika budowy z ramienia powódki stwierdzającym zakończenie prac w dniu 31 lipca 2008 roku. Dodał Sąd, że w dzienniku budowy potwierdzenia zakończenia prac tego dnia, i oddania obiektu, dokonał też inspektor nadzoru J. K. (k. 276). Nie można uznać wedle Sądu, że zakończenie robót przez powódkę następuje z chwilą podpisania odbioru końcowego przez inwestora. Stanowiący o tym § 23 ust. 2 umowy z dnia 21 maja 2008 roku należy uznać za nieważny jako sprzeczny z ustawą (art. 58 § 1 k.c.). Była już mowa o tym, że w świetle art. 647 k.c. dokonanie odbioru jest obowiązkiem inwestora, toteż czas jego wykonania nie może wpływać na ustalenie terminu wykonania świadczenia obowiązującego wykonawcę. Ponieważ termin wykonania umowy z dnia 21 maja 2008 został ustalony na dzień 14 lipca 2008 roku (§ 23 ust. 1 umowy), to powódka opóźniła się z wykonaniem świadczenia umownego o 17 dni. Niezależnie od tego trzeba zauważyć, że termin zakończenia robót mógł być przedłużony na warunkach wskazanych w umowie (§ 23 ust. 3 umowy), co jednak nie nastąpiło. Zgodnie z § 24 ust. 1 umowy kara umowna za opóźnienie w zakończeniu robót została ustalona na 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia do 2 tygodni i na 0,2% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia po tym czasie. W związku z powyższym należna pozwanej kara umowna wynosi 11.700 złotych (8190 zł za 14 dni + 3510 zł za 3 dni). Kwotę tą należało odjąć od sumy należności głównych z faktur (...), jako wymagalną wcześniej niż data wymagalności tych należności (art. 499 k.c. – zdanie drugie). Dalej idące potrącenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy przez powódkę nie zostało wykazane jakimikolwiek dokumentami. Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia potrącenia kwoty 569,59 złotych z tytułu usługi serwisowej wykonanej przez pozwaną na rzecz powódki. Powódka do należności głównej z faktur (...) doliczyła skapitalizowane odsetki liczone do dnia 22 czerwca 2010 roku, od których domagała się dalszych odsetek od dnia 23 czerwca 2010 roku. Rację ma pozwana, że żądanie powódki w zakresie odsetek od odsetek doliczonych do należności głównej nie odpowiada prawu. Strony nie umówiły się co do doliczenia zaległych odsetek od dłużnej sumy toteż można się domagać od nich odsetek nie wcześniej niż od dnia wytoczenia o nie powództwa (art. 482 k.c.) Porozumienie z dnia 19 lutego 2009 roku Sąd zakwalifikował, w zakresie dotyczącym spełnienia świadczenia z faktury nr (...), jako ugodę. W związku z powyższym strony dokonały w tej ugodzie wskazania terminu wymagalności tej kwoty, co należy traktować jako czynienie sobie wzajemnych ustępstw zgodnie z art. 917 k.c. Ponieważ w świetle powołanego porozumienia termin ten należało odnosić do wymagalności kwoty wynagrodzenia za prace określone w jego treści (punkt 4 porozumienia) to termin zapłaty kwoty 75.580,22 złotych z faktury (...) był tożsamy z terminem wskazanym w fakturze nr (...), a więc przypadał w dniu 14 maja 2009. Zatem od dnia następnego po tej dacie można było liczyć odsetki za opóźnienie w płatności kwot z obu wymienionych faktur. Skapitalizowane odsetki od sumy kwot w tych faktur pomniejszonej o kwotę potrącenia, a więc kwoty (...),22 (75.580,22+30.500- (...)), za okres od dnia 15 maja 2009 roku do dnia 22 czerwca 2010 roku, wskazanego w pozwie jako data końcowa, do której obliczone zostały doliczone odsetki, wynoszą kwotę 13.580,31 złotych. Sumę kwot 94.380,22 złotych i 13.580,45 złotych należało zasądzić z odsetkami od dnia wniesienia powództwa, a dalej idące powództwo oddalić. Rozstrzygniecie o kosztach pozostawiono referendarzowi sądowemu, zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. (zdanie drugie), uznając, że powódka wygrała proces w około 89 procentach. Powyższy wyrok zaskarżyła apelacją pozwana, w części objętej rozstrzygnięciem w pkt I i III, zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. a)art. 61 § 1 k.c., poprzez uznanie że pozwany zapoznał się z oświadczeniem powódki zawartym w notatce L. P. niezależnie od tego czy do niego dotarła i czy miał on w ogóle możliwość się z nią zapoznać,
2. b)art. 68 2 k.c. oraz art. 69 k.c, poprzez uznanie przez Sąd że do zawarcia porozumienia pomiędzy stronami w przedmiocie modernizacji węzła wody lodowej doszło w sposób dorozumiany wskutek przystąpienia pozwanego do jego realizacji,
3. c)art. 353 1 k.c. i zasady swobody umów, poprzez zakwestionowanie przez Sąd możliwości uregulowania przez strony w umowie wiążącej jej procedury dokonywania odbioru zrealizowanych prac oraz uzależniania od jej zachowania wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia.
4. d)art. 637 § 2 k.c. w zw. z art. 568 § 3 k.c. oraz art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. a także art. 560 § 3 k.c. w zw. z art. 568 § 3 k.c. oraz art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c, poprzez: - brak rozpoznania, czy też uznanie braku podstaw do uwzględnienia wniosku pozwanego obniżenie żądanego od niego wynagrodzenia ryczałtowego powódki z tytułu łączącej stron umowy, w związku z wadami jej prac, - nieuwzględnienie, że „sporządzenie protokołu odbioru pozbawia inwestora roszczeń stosunku do wykonawcy związanych z wykonaniem robót niezgodnie z umową i nakłada n inwestora obowiązek zapłaty pełnego wynagrodzenia niezależnie od tego czy ustalony umowie zakres robót został wykonany oraz czy roboty zostały wykonane należycie. - „oddanie robót z wadami istotnymi ma wpływ na wymagalność roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia", która nie następuje do momentu ich usunięcia.
5. e)art. 647 k.c., poprzez: - zasądzenie na rzecz powódki dwukrotnie wynagrodzenia z tytułu wykonania przez nią jednej pracy, - nieuwzględnienie, że inwestor jest obowiązany do dokonania odbioru prac „ale tylko tych, które wykonane są zgodnie z projektem, umową i zasadami wiedzy technicznej" a „ zamawiający może odmówić przyjęcia robót, jeżeli przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru lub w toku czynności stwierdzono wady nadające się do usunięcia i wtedy zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad."
6. e)art. 651 k.c., poprzez brak uwzględnienia, że „wykonawca ma obowiązek niezwłocznie zawiadomić inwestora, jeżeli projekt budowlany lub inna dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, czyli realizacja inwestycji jest niemożliwa lub spowodowałaby powstanie wadliwego obiektu", a „uchybienie temu obowiązkowi powoduje powstanie i odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy za szkody wynikłe z zastosowania i niewłaściwej dokumentacji, maszyn lub materiałów.
7. g)art. 25 ustawy prawo budowlane, poprzez sugerowanie że z przepisu tego wynika upoważnienie inspektora nadzoru do dokonywania w imieniu inwestora odbiorów zrealizowanych przez wykonawcę robót, choć w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się, że wśród określonych ustawą obowiązków i uprawnień inspektora nadzoru „nie ma (...) umocowania do działania jako pełnomocnik inwestora wobec wykonawcy". 2. naruszenie przepisów postępowania, tj. a. nierozpoznanie przez Sąd I instancji istoty sprawy, poprzez: - brak oceny przez ten Sąd i rozpoznania wniosku pozwanego o obniżenie żądanego od niego wynagrodzenia ryczałtowego powódki z tytułu łączącej strony umowy, w związku z wadami jej prac, - brak oceny w zaskarżonym wyroku problemu ewentualnej odpowiedzialności powódki z tytułu zrealizowania przez nią zleconych jej przez pozwanego robót zgodnie z wadliwym projektem, b. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikającej z niej zasady pacta sunt servanda, poprzez uznanie, ze powódka nie musiała w ogóle stosować się do ustalonej w umowie stron (§ 18, § 25 oraz § 30), procedury dokonywania odbiorów zleconych powódce robót oraz dokonywania wypłaty należnego jej wynagrodzenia, jeżeli tylko „oddała prace, a pozwana nie zakwestionowała ich wykonania". c. art. 31 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i wynikającego z nich prawa pozwanego do bezstronnego Sądu oraz zasady równego traktowania stron postępowania, poprzez: - nieuzasadnione udzielanie przez Sąd I instancji pomocy powodowi w niniejszej sprawie w zakresie dowodzenia jego roszczenia, - nieobiektywną i niesprawiedliwą ocenę podnoszonych przez pozwanego zarzutów i składanych przez niego oświadczeń, - stosowanie przez Sąd odmiennych kryteriów oceny zachowania oraz oświadczeń powoda i pozwanego w niniejszej sprawie, d. art. 217 § 3 k.p.c. oraz art. 224 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c; art. 278 § 1 k.p.c, poprzez braku dopuszczenia i przeprowadzenia w niniejszej sprawie wnioskowanego przez pozwanego w sprzeciwie od nakazu zapłaty dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność tego „o jaką kwotę ulec powinno obniżeniu ustalone w umowie wynagrodzenie powoda z uwagi na ewentualne wady i usterki wykonywanych przez niego robót, a także w razie nie wykonania przez niego całości uzgodnionych przez stron robót", choć miał on istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy i wymagał wiadomości specjalnych, e. art. 230 k.p.c., poprzez ustalenie przez Sąd, że inspektor nadzoru J. N. był umocowany do dokonywania w imieniu pozwanego odbioru prac wykonanych przez powódkę, ponieważ „przesłuchiwany w następnej kolejności prezes zarządu pozwanej nie zaprzeczył istnieniu korespondencji powołanej przez powódkę podczas przesłuchania", choć pozwany wyraźnie w postępowaniu zaprzeczał udzieleniu takiego umocowania, f. art. 231 k.p.c., poprzez stwierdzenie mimo braku podstaw ku temu, że: - pozwany „uznawał prawo powódki do otrzymania wynagrodzenia nawet gdy powódka nie wystąpiła z wnioskiem, o którym mowa w §30 ust. 1 umowy stron", - uznanie przez Sąd I instancji, że strony zawarły ze sobą porozumienie, na które powoływała się w postępowaniu powódka, w przedmiocie tzw. prac modernizacyjnych - pozwany otrzymał od powódki korespondencję email zawierającą notatkę sporządzoną przez L. P., - do korespondencji email nadanej na adres przedstawiciela pozwanego dołączona była notatka o treści przedłożonej przez powódkę do Sądu, - pozwany przystąpił do realizacji rzekomo zawartego przez strony porozumienia odnośnie modernizacji węzła wody lodowej, g. art. 232 k.p.c, art. 3 k.p.c. art. 6 k.c oraz zasady kontradyktoryjności poprzez: - nieuzasadnione przerzucanie przez Sąd I instancji ciężaru dowodu w niniejszej sprawie na pozwanego, - zwolnienie powoda przez Sąd I instancji z nałożonego nań przez ustawodawcę obowiązku wskazywania w pozwie dowodów na poparcie przytoczonych tam okoliczności, h. art. 233 k.p.c poprzez przekroczenie przez Sąd granic zasady swobodnej oceny dowodów oraz zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiające się m.in. - w dokonaniu błędnej oceny przeprowadzonej w sprawie opinii biegłego i uznaniu że „powódka wykonała (pierwotnie ujęte w umowie stron - prz. wł.) prace dotyczące instalacji wody lodowej prawidłowo, a zaistniałe niedoróbki nie uniemożliwiały jej eksploatacji - pominięciu, że zdaniem biegłego „wady pierwotnie wykonanej instalacji miały charakter istotny i „dopiero po wprowadzeniu koncepcji opracowanej przez powoda i po czynnościach serwisowych (...)instalacja funkcjonuje prawidłowo" - pominięciu, że zdaniem powódki wykonany przez nią węzeł wody lodowej „nie funkcjonował właściwie", albowiem „ posiadał wady uniemożliwiające /ego poprawne funkcjonowanie" przez co w dniu 05.12.2008 r. instalacja ta nie była jeszcze „ zakończona i uruchomiona". - uznaniu, że pozwany nie przedstawił „miarodajnych dowodów na okoliczność wadliwoś prac powódki", „twierdzeń (...) ani dokumentów źródłowych mających dowodzić, że jakość prac powódki była nienależyta" - pominięciu, że z pisma powódki z dnia 26.01.2009 r. wynika, że już w dniu 08.08.2008 r., pozwany zgłaszał powódce nieprawidłowości „w węźle wody chłodniczej', o czym wspomina ona również w swych pismach z dnia 14.10.2008 r., z dnia 03.11.2008 r. oraz z dnia 05.12.2008 r. - uznaniu, że pozwany „nie przestawił żadnych dowodów na istnienie usterek w pracach powódki objętych umową z dnia 21 maja 2008 r", a także „nie sprecyzował jakie i kiedy podjął działania by korzystać z uprawnienia do obniżenia ceny". - uznaniu, że pozwany nie zawiadomił powódki o wykrytych wadach we właściwym terminie, mimo, że powódka tego nie kwestionowała, - pominięciu, że powódka nie wykazała aby rzeczywiście wykonała, zlecone jej przez pozwanego w umowie prace zgodnie z przekazanym jej przez pozwanego projektem, a także tego, że projekt ten był wadliwy, - nie uwzględnieniu, że stosownie do zapisów § 6 ust 4 umowy stron, powódka miała obowiązek „wczesnego sygnalizowania (pozwanemu) ewentualnych braków w projektach lub nieścisłości i wnioskowania o ich uszczegółowienie", a w myśl § 7 ust 4 umowy, „ponosi współodpowiedzialność za zgodność rozwiązań projektowych z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami', - pominięciu, że zdaniem biegłego „wykonawca instalacji (powódka) winien po zapoznaniu się z dostarczoną dokumentacją wnieść swoje uwagi i zasygnalizować (pozwanemu) prawdopodobieństwo złego funkcjonowania wykonywanej instalacji 1 - uznaniu, że w dniu 31 lipca 2008 r., powódka zakończyła prace zlecone jej w umowie o roboty budowlane i stwierdzeniu, że opóźniła się ona z ich wykonaniem jedynie o 17 dni, - ograniczeniu wysokości należnej pozwanemu od powódki kary umownej za opóźnienie się przez nią w wykonaniu łączącej strony umowy, czy też usunięciu wad jej wykonania, - uznaniu za wiarygodne zeznań przedstawiciela powódki na temat „otrzymania korespondencji od pozwanej wskazującej na upoważnienie J. N. do dokonywania odbiorów", pomimo zaprzeczenia istnieniu takiego umocowania zarówno przez przedstawiciela pozwanego (rzekomego mocodawca) jak i zeznającego w sprawie świadka -inspektor nadzoru J. N. (rzekomy pełnomocnik), a także pomimo braku podstaw do formułowania takiego twierdzenia w oparciu o umowy, na których podstawie wspomniany inspektor świadczył swe usługi, - pominięciu, że powódka nie przedłożyła do akt sprawy korespondencji od pozwanej wskazującej na upoważnienie J. N. do dokonywania odbiorów", na którą powołał się Sąd w swym wyroku, - pominięciu wyjaśnień pozwanego, że zapłata środków na rzecz powódki w pierwszej fazie realizacji przez nią inwestycji pomimo uchybienia przez nią procedurze dokonywania odbiorów, podyktowana była potrzebą pilnego rozliczenia przez pozwanego z udzielonej mu na realizację tej inwestycji dotacji oraz brakiem zastrzeżeń z jego strony odnośnie wykonanych w tamtym czasie prac. - pominięciu, że zasady wiedzy, doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania nie pozwalają bowiem uznać tego, aby jednorazowa - uzasadniona w danych okolicznościach -rezygnacja pozwanego z egzekwowania od powódki przestrzegania wiążących strony postanowień umowy - jeśli chodzi o odbiór robót i zapłatę należności powódki, pozwalała od razu uznać te postanowienia za niewiążące dla jej stron - uznanie, że pozwany nie „przedsięwziął działań umożliwiających powódce przedłożenia wniosku o wypłatę wynagrodzenia zgodnie z §30 ust. 1 umowy", ponieważ nie wykazał, ani nawet nie twierdził, że wskazał osobę, która będzie w trakcie budowy reprezentować inwestora choć powódka tego nie kwestionowała w postępowaniu a sam Sąd I instancji uznał w wyroku, że osobą taką był inspektor nadzoru J. N.. - pominięcie, że zgodnie z umową stron (§ 25 ust. 3 i 4) wady pierwotnych prac powódki zakwalifikowane zostałyby jako usterki tzw. „I grupy", uniemożliwiające prawidłowe użytkowanie obiektu, z momentem usunięcia których mówić można by dopiero o zakończeniu robót i wiążącej się z tym możliwości dokonania ich odbioru przez strony. - uznanie, że prace wykonane przez powódkę w ramach tzw. modernizacji wadliwie zrealizowanego przez nią węzła wody lodowej, stanowiły odrębną umowę o dzieło, z tytułu której powódka miałaby mieć prawo do dodatkowego wynagrodzenia ponad wynagrodzenie ryczałtowe, które zostało przez strony ustalone w umowie z dnia 21 maja 2008 r - pominięciu, że powódka miała świadomość i godziła się na ustalone przez strony zasady wypłaty należnego jej wynagrodzenia, co wynika choćby z wiadomości email jej przedstawiciela z dnia 24.07.2008 r. - pominięcie, że powódka nie przedstawiła w postępowaniu żadnego dowodu na to, aby jej wiadomość oraz jej rzekomy załącznik w postaci notatki zawierającej porozumienie stron zostały kiedykolwiek pozwanemu doręczone w taki sposób, iż miał on możliwość zapoznać się z jej treścią. - pominiecie, że pozwany wyraźnie wielokrotnie zaprzeczał temu aby związał się on jakimkolwiek porozumieniem z powódką - przyjęcie, że pozwany nie zakwestionował w postępowaniu żądanej przez powódkę należności z tytułu modernizacji węzła wody lodowej - przyjęcie, że powódka może żądać od pozwanego zapłaty ujętego w jej fakturze (...) podatku VAT, w sytuacji gdy obowiązek jej uiszczenia przez pozwanego nie był ujęty w rzekomo zawartym przez strony porozumieniu, i . art. 235 k.p.c. i wynikającej zeń zasady bezpośredniości, poprzez dokonywanie przez Sąd ustaleń okoliczności stanu faktycznego sprawy w oparciu o twierdzenia powoda o „otrzymaniu korespondencji od pozwanej wskazującej na upoważnienie J. N. do dokonywania odbiorów", bez zapoznania się z jej treścią, w sytuacji braku potwierdzenia powyższej okoliczności przez pozwanego oraz zaprzeczenia faktowi udzielenia takiego umocowania, j. art.

§ 1

k.p.c, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie skutkujące dokonaniem przez Sąd ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie na podstawie sprekludowanych środków dowodowych powoda, przedłożonych przez powódkę do akt sprawy bez wniosku o jego dopuszczenie w charakterze dowodu i wyjaśnienia przyczyn tak późnego jego przedstawienia, k. art. 328 § 2 k.p.c, z uwagi na brak wyjaśnienia przez ów Sąd zarzutu wzajemnej sprzeczności postanowień umowy stron, oraz

1. sprzeczność ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez uznanie przez Sąd, że: a. „powódka wykonała (pierwotnie ujęte w umowie stron - prz. wł.) prace dotyczące instalacji wody lodowej prawidłowo, a zaistniałe niedoróbki nie uniemożliwiały jej eksploatacji i jednoczesnym wskazywaniu, że „instalacja nie mogła pracować normalnie bez dokonania zmian", b. pozwany nie przedstawił „miarodajnych dowodów na okoliczność wadliwości prac powódki", „twierdzeń (...) ani dokumentów źródłowych mających dowodzić, że jakość prac powódki była nienależyta", choć to on wnioskował o dowód z opinii biegłego,
2. dokonanie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, poprzez stwierdzenie, że: a. wykonane przez powódkę prace w ramach umowy o roboty budowlane nie miały wad, b. powódka zgłosiła wspomniane wyżej prace do odbioru a pozwany nie zakwestionował ich jakości, c. inspektor nadzoru J. N. był umocowany do dokonywania w imieniu pozwanego odbioru prac wykonanych przez powódkę, d. w dniu 31 lipca 2008 r., powódka zakończyła prace zlecone jej w umowie o roboty budowlane, e. pozwany nie „przedsięwziął działań umożliwiających powódce przedłożenia wniosku o wypłatę wynagrodzenia zgodnie z § 30 ust. 1 umowy. f. sam fakt dokonania przez przedstawiciela powódki w dniu 31.07.2008 r., wpisu w dzienniku budowy o zakończeniu robót, a także dokonania przez powódkę bez udziału pozwanego wbrew postanowieniom umowy ich odbioru w dniu 21.08.2008 r., przesądza o tym, że powódka uzyskała w ten sposób prawo do umówionego wynagrodzenia (wynagrodzenie to już wtedy stało się wymagalne), g. uznanie, że prace wykonane przez powódkę w ramach tzw. modernizacji wadliwie zrealizowanego przez nią węzła wody lodowej, stanowiły odrębną umowę o dzieło, z tytułu której powódka miałaby mieć prawo do dodatkowego wynagrodzenia ponad wynagrodzenie ryczałtowe, które zostało przez strony ustalone w umowie z dnia 21 maja 2008 r., h. strony zawarły ze sobą porozumienie o treści wskazywanej przez powódkę. Podnosząc powyższe zarzuty pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa powoda w całości, a ewentualnie o uchylenie tego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie niniejszej sprawy do ponownego rozstrzygnięcia przez Sąd I instancji, zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje. W odpowiedzi na apelację powódka postulowała jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanej okazała się nieuzasadniona. Na wstępie przypomnieć należy, że przedmiotem procesu były dwie wierzytelności dochodzone przez powódkę z dwóch tytułów, zobrazowane dwoma dokumentami rozliczeniowymi: fakturą nr (...) na kwotę 75.580,22 zł z tytułu nieuiszczonej części należności ryczałtowej wynikającej z umowy o roboty budowlane (podstawowej) łączącej strony, z dnia 21 maja 2008 r. oraz faktury nr (...) na kwotę 30.500 zł za prace dodatkowe montażowe przy klimakonwektorach, modernizacji węzła tzw. wody lodowe,j wedle porozumienia z dnia 19 lutego 2009 r. Sąd Okręgowy uznając żądanie powódki za słuszne co do zasady i w przeważającej części wyjaśnił, że kwota wynikająca z faktury (...) w wysokości 75.580,22 zł mieści się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie z dnia 21 maja 2008 r., natomiast pozwana podnosiła, że wynagrodzenie powyższe winno ulec zmniejszeniu z uwagi na wady instalacji. Sąd Okręgowy uznał, że pozwana nie wskazała na żadne dowody na istnienie usterek w pracach powódki. Nie uznał też Sąd argumentacji pozwanej, jakoby powódka nie zachowała procedury odbioru wynikającej z umowy o roboty budowlane pozwalającej na wypłacenie jej wynagrodzenia – uznając, że samo niezachowanie procedury nie świadczy o braku oddania prac, a przez to braku podstaw do wypłaty wynagrodzenia (k. 589). Sąd mając na uwadze treść art. 647 k.c., treść dziennika budowy ( k.274) nie podzielił twierdzeń pozwanej, jakoby prace powódki nie zostały odebrane i przez to nie ma ona prawa do otrzymania wynagrodzenia. Odnosząc się z kolei do faktury (...) w wysokości 30.500 zł Sąd Okręgowy wyjaśnił, że strony zawarły w dniu 19 lutego 2009 r. porozumienie do co modernizacji już wykonanej i odebranej instalacji wody lodowej, według koncepcji odbiegającej od rozwiązania projektowego, które obowiązywało ją przy wykonywaniu umowy. W ocenie Sądu porozumienie to nie było kontynuacją umowy z dnia 21 maja 2008 r, a stanowiło nową umowę (k. 592). Jak również przyjął Sąd, że porozumienie zawierało elementy ugody z art. 917 k.c., ponieważ powódka dążyła do usunięcia stanu niepewności, co do spełnienia jej roszczenia z faktury (...), co do którego strony wyznaczyły nowy termin wymagalności kwoty z ww. faktury. Pozwana podnosiła, że prace te stanowiły usunięcie wadliwości wykonania instalacji klimakonwektora. Stanowiska pozwanej nie podzielił Sąd. Sąd uznał, że roszczenie jest zasadne w zakresie należności głównych wynikających z faktur (...) w wysokości 75.580 zł oraz 30.500 zł (k. 592) wraz z odsetkami, z tym, że uznał za niezasadne dochodzenie odsetek od zaległych odsetek. W konsekwencji powyższego, Sąd odnosząc się następnie do zarzutu pozwanej - potrącenia wedle art. 498 § 1 k.c. mając na uwadze treść § 24 ust. 1 umowy uznał, że należna kara umowa wynosi łącznie 11.700 zł i o tyle podlegały pomniejszeniu należności główne z faktur (...) wraz odsetkami wynoszącymi 13.580,31 zł. Pozwana zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie przedstawiając szereg zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego jak i procesowego (k. 609-616). Zarzuciła m.in. prawidłowość stanowiska Sądu Okręgowego, jakoby strony zawarły porozumienie w dniu 19 lutego 2009 r. co do wykonania prac umożliwiających prawidłowe działanie klimakonwektorów, funkcjonowanie węzła lodowego, wobec czego faktura (...) nie mogła być wystawiona oraz wskazując, że powódka o ile wykonała prace, to stanowiły one usunięcie wad nienależycie wykonanej umowy o roboty budowlane w postaci instalacji węzła lodowego, klimakonwektorów. Z kolei podstaw do zapłaty faktury (...) nie ma gdyż kwota ta stanowi obniżenie wynagrodzenia ryczałtowego powódki jako wykonawcy, za wadliwie wykonane prace. Przy czym w ocenie skarżącej to powódka ponosi odpowiedzialność za wykonanie wadliwych prac, wedle dokumentacji projektowej. Zarzutów tych nie podziela Sąd Apelacyjny. Odnosząc się pierwszorzędnie do oceny zasadności stanowiska pozwanej co do roszczenia powódki wynikającego z płatności za fakturę (...) na kwotę 75.580,22 zł, zwrócić należy uwagę, że strona pozwana konsekwentnie zarówno przed Sądem pierwszej instancji, jak też Sądem Odwoławczym broniła się zarzutem wywodzonym z reżimu odpowiedzialności rękojmianej, z tytułu obniżenia wynagrodzenia, w związku z wadami wykonawstwa instalacji (wytwornicy) tzw. wody lodowej ( art. 656 § 1 k.c. w zw. z art. 637 § 2 k.c.). Pozwana wywodziła początkowo przed Sądem pierwszej instancji, że wady nie zostały usunięte, a wynagrodzenie się powódce nie należy (vide: sprzeciw od zakazu zapłaty k.94). Jednocześnie co do faktury nr (...) pozwana podniosła, że nie była ona objęta porozumieniem, nie mogła zostać wystawiona, bowiem powódka jedynie naprawiała wady. Zakładając na użytek tej analizy - hipotetycznie - słuszność stanowiska strony pozwanej (którego Sąd Apelacyjny w żaden sposób nie podziela), samoistnie dyskwalifikuje ono możliwość zgaszenia tego rodzaju zarzutu. Jeśli bowiem skarżąca wskazuje, że stron nie łączyła jakakolwiek dodatkowa umowa, a prace powódki zobrazowane fakturą nr (...) stanowiły jedynie usunięcie wad robót wykonanych na podstawie umowy podstawowej i jednocześnie nie kwestionuje opinii biegłego, że w wyniku tych prac wady te zostały usunięte, to niepodobna stwierdzić, w oparciu o jakie wady konstruuje tego rodzaju roszczenie. Innymi słowy, pozwana nie może obciążać wynagrodzenia w związku z wadami instalacji lodowej jednocześnie twierdząc, ze drugie prace przy tej instalacji, to nic innego jak usuwanie i to w dodatku skuteczne, tych wad. Ostatecznie pozwana otrzymała instalacje bez wad, co w sprawie nie było na dalszym jej etapie już kwestionowane ( przykładowo: treść pisma pozwanej z dnia 8 sierpnia 2011 r. na k. 483, w którym przyznaje pozwana, że na skutek „przeróbek” instalacji przez powódkę zamontowana wywrotnica wody lodowej jest sprawna i działa prawidłowo, opinia biegłego k. 503, porozumienie z dnia 9 września 2009 r.). Z tego względu chybiony okazał się zarzut pozwanej, jakoby Sąd nie rozpoznał wniosku o obniżenie żądanego wynagrodzenia powódki, dopuszczając się – przy zbieraniu dowodów – naruszenia art. 217 § 3 k.p.c. oraz art. 224 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c; art. 278 § 1 k.p.c. Podobnie chybione, bowiem nie posiadające znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia sprawy, były zarzuty naruszenia prawa materialnego, procesowego czy też wadliwych ustaleń faktycznych, odnoszących się do tej kwestii. Zbędne było też przeprowadzenie dowodów na okoliczność obniżenia wynagrodzenia powódki w związku z wadami wykonanych prac. Oczywiście nie jest tak, że w zakreślonych przez strony granicach faktycznych sporu, problematyka ewentualnej wadliwości robót powódki, charakteru tych wad, jest dla rozstrzygnięcia sprawy całkowicie obojętna. Jej znaczenie dotyczyć może wszakże kwestii wpływu tych wad na powstanie obowiązku odbioru robót przez pozwaną, bezpośrednio oddziałującego na wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, a ponadto ma związek z oceną zasadności roszczenia z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu umowy, bowiem ich istnienie niewątpliwie wpływa na aktualizację przesłanki nienależytego wykonania umowy. Zagadnienia te zostaną rozwinięte w dalszej części rozważań. Podstaw do weryfikacji rozstrzygnięcia Sądu nie było również w odniesieniu do należności z drugiej faktury (...) na kwotę 30.500 zł. Wobec stanowiska pozwanej prezentowanego również w apelacji, dla oceny tego roszczenia determinujące jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy prace wykonane w ramach modernizacji węzła wody lodowej były - jak twierdzi pozwana usunięciem wad i kontynuacją umowy z dnia 21 lipca 2008 r., w której przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe - wówczas bowiem strona powodowa niewątpliwie nie miałaby podstaw do dochodzenia należności wynikającej z ww. faktury, a tym samy dokonane w tym zakresie przez Sąd Okręgowy ustalenie byłoby wadliwe. Dla wyjaśnienia powyższego zagadnienia w pierwszej kolejności konieczne było wszakże ustalenie, czy powódce w ogóle można zarzucić wadliwe wykonanie umowy łączącej strony w zakresie, którego wskazane przez Sąd I instancji porozumienie dotyczyło. W realiach niniejszej sprawy nie było przy tym kwestionowane to, że instalacja wody lodowej nie nadawała się początkowo do użytku (powódka wprost przyznała w treści pozwu). Sporne było natomiast to, czy powódka za taki stan rzeczy ponosi odpowiedzialność. Sposób rozstrzygnięcia tej kwestii niewątpliwie w istotny sposób racjonalizowałby zasadność przeciwstawnych koncepcji stron, co do charakteru prac objętych ww. fakturą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowe jest więc udzielenie odpowiedzi na pytanie, z jakich przyczyn instalacja węzła wody lodowej i konwektory nie zostały uruchomione, czemu nie zaprzeczała sama powódka, a zwłaszcza, czy to działania powódki, jej wykonawstwo spowodowało taki stan rzeczy. Cały materiał procesowy zgromadzony w sprawie, w tym opinia biegłego (ostatecznie nie kwestionowana przez pozwaną), prowadzi do jednoznacznego wniosku, że przyczyny wadliwości węzła wody lodowej tkwiły w projekcie, a nie w fazie wykonania przez powódkę. Okoliczności tej z resztą, na etapie postępowania apelacyjnego, pozwana nie kwestionowała. Już sam fakt, że klimakonwektor zaczął prawidłowo działać, ale dopiero po przebudowie, modernizacji wedle zmienionej dokumentacji, świadczy o tym, że to nie wykonawstwo powódki (jak podnosi pozwana), lecz wadliwa dokumentacja powodowała niemożność uruchomienia instalacji. Wspominała o samych wadach powódka w treści pozwu wyjaśniając, że węzeł wody lodowej wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną załączoną do umowy o roboty budowlane nie funkcjonował właściwie (k. 4). Biegły zaś przeciwnych wniosków wbrew stanowisku skarżącej nie sformułował (k. 610), a pozwana przyznała, że po przerobieniu – w tym zmianie projektowej- instalacja działa. Ostateczne przesądzenie tego, czy to powódka odpowiada za wadliwe funkcjonowanie instalacji, uzależnione było od oceny, czy naruszyła ona bezwzględnie obowiązujący przepis art. 651 k.c., w zakresie obowiązku sprawdzenia projektu i weryfikacji. Jakkolwiek zgłoszenie zarzutu naruszenia prawa materialnego w procesie cywilnym nie podlega żadnym ograniczeniom czasowym, tym niemniej podstawę jego oceny stanowi określony zespół przytoczeń faktycznych, które niewątpliwie podlegają ocenie – z punktu widzenia dopuszczalności ich zgłoszenia – i to zarówno na płaszczyźnie przepisu art. 381 k.p.c., jak i norm (obowiązujących do dnia 2 maja 2012 r. i mających zastosowanie w niniejszej sprawie) urzeczywistniających system prekluzji materiału procesowego w sprawach gospodarczych - art. 479

§ 1k.p.c.

- a to z tego względu, że ustalenie faktu zapoznania się przez pozwaną z wiadomością e-mailową L. P. nastąpiło w oparciu o dyspozycję art. 230 k.p.c., a nie wskazane w apelacji potwierdzenie nadania tej korespondencji. Konkludując przedstawione wyżej rozważania należało dojść do przekonania, iż zaskarżone orzeczenie odpowiada w całości prawu i dlatego Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt I sentencji, na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c., ustalając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika pozwanej w tym postępowaniu w wysokości stawki minimalnej, w oparciu o §2 w zw. z § 6 pkt 6 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 cyt. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. 2013. 490 j.t.). M. Gołuńska A. Kowalewski W. Kaźmierska 1