Sygn. akt V Ca 3618/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Zbigniew Podedworny Sędzi

§ 3ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przywołane przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia;

1. art. 190 ust. 7 Pzp poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji niesłuszne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr
2. Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o:
3. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania;
4. zasądzenie od strony przeciwnej skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniósł ponadto Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając orzeczenie w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu I. skarżący zarzucił naruszenie przepisów:
5. art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. l pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. l Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wskazane przepisy nie przewidują możliwości badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia podmiotów trzecich, na których potencjale polega wykonawca wykazujący spełnianie warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, podczas gdy z wykładni gramatycznej i art.22 ust.1 w zw. z art. 22 ust.5 zd. 1 w zw. z art.26 ust.2b Pzp oraz wykładni celowościowej i prounijnej ww. przepisów dokonywanej w świetle art. 44 ust.1 i 2 oraz art. 48 ust.3 i 5 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, iż zamawiający posiada możliwość badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia także w odniesieniu do podmiotów trzecich, na potencjał których powołuje się wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
6. art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. l w zw. z art. 25 ust. l w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z § l ust. 1 pkt.2, § l ust. 4, § 1 ust.

§ 3ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przywołane przepisy rozporządzenia nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, podczas gdy z treści § l ust. 1 pkt.2, § l ust. 4, § 1 ust.

§ 3ust.

4 powyższego rozporządzenia oraz wykładni celowościowej i prounijnej ww. przepisów dokonywanej w świetle art. 48 ust. 2 oraz art. 48 ust.3 i 5 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, iż brak jest przeszkód, aby zamawiający mógł żądać od wykonawcy, który przy wykazywaniu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia polega na zasobach podmiotów trzecich, podania informacji w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności oraz doświadczenia tego podmiotu; 3. art. 192 ust. 2 Pzp poprzez uwzględnienie odwołania w sytuacji błędnego stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust.5 w zw. z art. 22 ust. l pkt 2, art. 25 ust. l pkt l, art. 26 ust. 2b, art. 7 ust. l Pzp, § l ust. 4, § l ust.

§ 3ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania;
2. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego;
3. nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego. Rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia Sąd Okręgowy zważył co następuje. W ocenie Sądu Okręgowego skargi wywiedzione przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad są zasadne, co skutkowało zmianą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i oddaleniem odwołania. Podkreślić należy, iż w prawie zamówień publicznych ustawodawca przewidział możliwość korzystania przez wykonawców biorących udział w przetargu z potencjału osób trzecich. Dotyczy to zarówno sytuacji, gdy potencjał osób trzecich będzie polegał na wykorzystaniu ich wiedzy (know how), jak i sytuacji, gdy osoby trzecie będą bezpośrednio brały udział w realizacji zamówienia. Obowiązujące przepisy dopuszczają także możliwość, aby wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w przetargu, za pomocą potencjału osób trzecich wykazywał spełnienie tych warunków. Przy takiej konstrukcji prawnej przyjętej przez ustawodawcę w ramach przepisów o zamówieniach publicznych wobec dopuszczenia możliwości korzystania przez wykonawców z potencjału osób trzecich oczywiste jest zdaniem sądu okręgowego dopuszczenie możliwości weryfikacji tych osób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie też było ratio legis wprowadzenia art. 22 ust. 5 Pzp. W następstwie przeprowadzonej nowelizacji weryfikacja wykonawców, która do tej pory miała charakter wyłącznie pozytywny, została wolą ustawodawcy zmodyfikowana w taki sposób, aby zamawiający miał możliwość sprawdzenia niepowodzeń, nierzetelnych, nieprawidłowych realizacji prac przez podmioty biorące udział w przetargu. Zdaniem sądu okręgowego zapis art. 22 ust. 5 Pzp odnosi się zarówno do wykonawcy – podmiotu biorącego udział w przetargu (sensu stricto), jak i też do wszystkich osób trzecich, do podmiotów, które będą razem z tym wykonawcą przy realizacji tego projektu współpracowały. Takie jest ratio legis tego przepisu. Przemawia za tym także wykładnia gramatyczna. Art. 22 ust. 5 Pzp interpretować należy w powiązaniu z art. 26 ust. 2b Pzp. W związku z powyższym zamawiający, jako podmiot który ma dokonywać oceny ofert, powinien kierować się nie tylko ceną zaproponowaną w ofertach, ale także jakością, sposobem wykonania tej realizacji. Powinien dokonać wyboru najlepszej oferty – najlepszej, to nie znaczy tylko najtańszej, ale najlepszej z punktu widzenia szans jej prawidłowej realizacji i do oceny tych właśnie przesłanek służy art. 22 ust. 5 Pzp, dający możliwość oceny rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Zdaniem sądu okręgowego taka wykładnia przepisów prawa zamówień publicznych nie prowadzi do nieuprawnionego rozszerzenia weryfikacji podmiotów trzecich udostępniających swe zasoby wykonawcy. Podkreślić należy, iż to zamawiający, jako inicjator postępowania o zamówienie publiczne, samodzielnie określa warunki zamówienia poprzez sformułowanie ogłoszenia o zamówieniu, brzmienie SIWZ, a także treść postanowień przyszłej umowy zawartej z podmiotem wygrywającym przetarg. Od niego tym samym zależeć będzie, czy w toku przetargu dokona oceny złożonych ofert, uwzględniając wskazane w art. 22 ust.5 Pzp kryteria rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, a także, czy powyższe kryteria odniesie tylko i wyłącznie do wykonawcy, czy też do osób trzecich, na których potencjał powołuje się biorący udział w przetargu wykonawca. Nie bez znaczenia pozostaje też argument, iż zawężająca wykładnia art. 22 ust.5 Pzp prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zróżnicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji, gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach podmiotów trzecich. Ponadto, skoro ustawodawca, dopuszczając możliwość, aby na etapie realizacji zamówienia publicznego brały udział osoby trzecie, które powinny być wskazane przez wykonawcę korzystającego z ich potencjału, to tak samo te osoby trzecie powinny podlegać weryfikacji, jak sam wykonawca, który sam może tych warunków nie spełniać. Z powyższych względów sąd okręgowy podzielił zarzuty podniesione w skargach zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku dokonała nieprawidłowej wykładni art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. l pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7 ust. l Pzp, w sposób nieuzasadniony zawężając krąg podmiotowy podmiotów, które mogą być poddane ocenie przy uwzględnieniu kryteriów rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Nie sposób także zgodzić się ze stanowiskiem (...), iż przepisy art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. l w zw. z art. 25 ust. l w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z § l ust. 1 pkt.2, § l ust. 4, § 1 ust.

§ 3ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Wykładnia przepisów powyższego rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych, przepisy rozporządzenia, jako aktu wykonawczego powinny bowiem dopełniać normy zawarte w prawie zamówień publicznych, umożliwiając tym samym ich pełną realizację. W § 1 rozporządzenia wymieniono dokumenty, których złożenia może żądać zamawiający, za pomocą których wykonawca może potwierdzić spełnienie warunków udziału w przetargu, w tym także w zakresie wiedzy i doświadczenia. Skoro wykonawca może przy realizacji zamówienia korzystać z potencjału osób trzecich, to wykazanie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia możliwe jest nie tylko poprzez złożenie dokumentów dotyczących samego wykonawcy, ale także podmiotów trzecich, z których potencjału wykonawca będzie korzystał, tylko w ten sposób bowiem wykonawca będzie mógł wykazać spełnienie warunków udziału w przetargu. Zawężenie wykładni przepisów rozporządzenia jedynie do dokumentów dotyczących tylko i wyłącznie wykonawcy z pominięciem podmiotów trzecich, z jednej strony uniemożliwiłoby wykonawcy wykazanie spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, a z drugiej strony uniemożliwiłoby zamawiającemu dokonanie oceny, czy warunki udziału zostały spełnione. Użyte w § 1 ust. 1 rozporządzenia sformułowania dotyczące żądanych dokumentów nie wskazują, iż są to dokumenty dotyczące tylko i wyłącznie samego wykonawcy, mają to być natomiast dokumenty, za pomocą których zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego wykaże spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Nie powinno zatem budzić najmniejszych wątpliwości, iż mogą to być także dokumenty dotyczące osób trzecich, jeżeli za ich pomocą wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, iż obecne brzmienie rozporządzenia dostosowane zostało do normy art. 22 ust. 5 Pzp, zgodnie bowiem z ust. 4 § 1 rozporządzenia „zamawiający może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy”. Z literalnego brzmienia tej normy nie wynika, iż powyższe wykazy mają dotyczyć tylko i wyłącznie robót wykonanych samodzielnie przez wykonawcę, natomiast wykazy robót wykonanych przez osoby trzecie niewątpliwie służyć będą pośrednio do weryfikacji wykonawcy (skoro będzie on z potencjału tych osób trzecich korzystał), bowiem to on bierze udział w przetargu i to z nim zawarta zostanie ostatecznie umowa. Niewątpliwie to na wykonawcy, jako na podmiocie bezpośrednio zainteresowanym wygraniem przetargu, spoczywa obowiązek wykazania spełnienia warunków z art. 22 Pzp, zatem to on jest adresatem norm zobowiązujących go do przedłożenia określonych dokumentów, z powyższych sformułowań nie wynika natomiast, iż żądane dokumenty mają dotyczyć tylko i wyłącznie wykonawcy, skoro sam wykonawca dopuścił możliwość oceny wykonawcy przez pryzmat potencjału osób trzecich. Zdaniem sądu okręgowego orzeczenie wydane przez (...) jest nieprawidłowe. Z powyższych względów na podstawie art. 198 f ust. 2 zd. 2 Pzp sąd okręgowy, uwzględniając wniesione skargi, zmienił zaskarżone orzeczenie i odwołanie oddalił. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 i art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 108 § 1 k.p.c. oraz 198 a ust. 2 Pzp. Zważywszy, że skargi zostały w całości uwzględnione, przeciwnik skarg – (...) S.A. w S. zobowiązany został do zwrotu skarżącemu – Skarbowi Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad poniesionych przez niego kosztów zastępstwa procesowego przed sądem okręgowym. Zgodnie bowiem z art. 98 § 1 k.p.c. strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, czyli koszty procesu. Sąd okręgowy nie przyznał natomiast zwrotu kosztów postepowania drugiemu skarżącemu – Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, który nie zgłosił stosownego żądania.