1 pkt 2) projektu umowy do kwoty 1.000 złotych, ewentualnie ze wskazaniem, że przysługuje ona za każdy dzień zwłoki w przystąpieniu do realizacji umowy, 2.
1 pkt 3) projektu umowy do kwoty 1.000 złotych, 3.
1 pkt 4) projektu umowy do kwoty 5.000 złotych, 4.
1 pkt 5) projektu umowy do kwoty 200 złotych, 5.
1 pkt 6) projektu umowy do kwoty 200 złotych, 6.
1 pkt 7) projektu umowy do kwoty 200 złotych, 7.
1 pkt 8) projektu umowy do kwoty 200 złotych, 8.
1 pkt 9) projektu umowy do kwoty 100 złotych, 9.
1 pkt 10) projektu umowy do kwoty 200 złotych, 10.
1 pkt 11) projektu umowy do kwoty 1.000 złotych, 11.
1 pkt 12) projektu umowy do kwoty 200 złotych. h) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Sekcji II, pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału I punktu 5 SIWZ (termin realizacji zamówienia), jak i projektu umowy (Rozdział V SIWZ, § 16 projektu umowy) poprzez wykreślenie sformułowanego tamże prawa opcji w zakresie możliwości przedłużenia czasu trwania umowy o kolejne 24 miesiące, Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Jako podmiot specjalizujący się w prowadzeniu działalności objętej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem, posiadający doświadczenie w tym zakresie, Odwołujący mógłby się ubiegać o pozyskanie zamówienia w prowadzonym przetargu. Utrzymanie dokumentacji przetargowej w obecnym kształcie (tj. zaniechanie wprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego zmian w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ) może narazić Odwołującego na szkodę w postaci niemożności uzyskania zamówienia, mimo że Odwołujący mógłby wykonać zamówienie w sposób w pełni satysfakcjonujący Zamawiającego. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 182 ust. 2 pkt 1) Pzp, stosownie do którego odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ upływał w dniu 3 listopada 2015 r. W konsekwencji, odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego, dziesięciodniowego terminu na jego wniesienie. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP a kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że analiza postanowień ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ uprawnia do tezy, że Zamawiający naruszył przy ich formułowaniu wskazane powyżej przepisy. To czyni odwołanie zasadnym i koniecznym. W ocenie Odwołującego warunki udziału w prowadzonym postępowaniu przetargowym oraz opis sposobu ich spełnienia, uwidocznione w ogłoszeniu o zamówieniu i powielone w postanowieniach SIWZ, zostały sformułowane w sposób naruszający wskazane przepisy ustawy, w związku z czym winny one ulec modyfikacji. Bezspornie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą - w świetle art. 22 Pzp - spełniać warunki dotyczące 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, 2) posiadania wiedzy i doświadczenia, 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Warunki te, jak stanowi ust. 5 art. 22 Pzp, mają na celu ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ich zadaniem jest zatem pośrednie określenie wymagań, jakie będą stawiane przez zamawiającego celem zapewnienia sobie udziału wykonawców odpowiednio przygotowanych do postępowania (a tym samym prawidłowej realizacji zawartej umowy i zaspokojenia interesu zamawiającego). Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu następuje w drodze opisu sposobu spełnienia warunków, którego dokonuje się przede wszystkim w ogłoszeniu o zamówieniu. Ustawodawca zastrzegł w ust. 4 art. 22 Pzp, że choć opis ten jest kreowany każdorazowo przez zamawiających, to musi on spełniać kumulatywnie następujące warunki: 1) być związanym z przedmiotem zamówienia oraz 2) być proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien bowiem zapewniać przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, z drugiej zaś art. 22 ust. 4 tejże ustawy. Zamawiający nie może bowiem określać szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może również sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia publicznego. W świetle powołanych przepisów musi on kierować się zasadą, zgodnie z którą określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków, musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu w sposób, jaki odpowiada jego potrzebom i wymaganiom. Niemniej warunki te winny być adekwatne do rodzaju oraz rozmiaru zamówienia. Zakaz sporządzania opisu sposobu oceny spełniania warunków w sposób utrudniający uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania oceny ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Natomiast precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. W doktrynie uznaje się, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy winni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz oceny ofert winno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś w oparciu o inną wiedzę zamawiającego. Na gruncie przepisów Pzp oczywistym jest, iż zamawiający określając warunki uczestnictwa w postępowaniu nie może czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnemu wykonawcy lub wykonawcom konkretnego produktu, o ściśle oznaczonych przez zamawiającego parametrach. Jednocześnie za dozwolone należy uznać oznaczenie przedmiotu zamówienia poprzez określenie m.in. pewnych jego parametrów granicznych (minimalnych lub maksymalnych), o ile nie prowadzi to wskazania na konkretny produkt lub wykonawcę (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r., sygn. akt XII Ga 143/09). W ocenie Odwołującego Zamawiający sformułował w postępowaniu warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z pominięciem powyższych przepisów i dyrektyw. Warunek ten wraz ze opisem sposobu jego spełnienia nie odpowiada bowiem wymaganiom związanym z koniecznością zachowania jego proporcjonalności oraz adekwatności. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w Sekcji III ogłoszenia o zamówieniu (informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) punkcie III.2.3.) Kwalifikacje techniczne wskazał, że (...) wymagane jest doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości minimum 3.000.000 złotych w zakresie świadczenia usług kontroli biletów w środkach publicznej pasażerskiej komunikacji, zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Powyższe wymaganie powielone zostało w postanowieniach SIWZ. Tak określonego warunku udziału w postępowaniu nie sposób zaaprobować. Niewątpliwe jest, że Zamawiający przy formułowaniu warunków musi zachować równowagę pomiędzy koniecznością zabezpieczenia swojego interesu a interesem wykonawców, którzy przez taki a nie inny opis oceny spełnienia warunków mogą zostać wyeliminowani z postępowania, mimo że obiektywnie oceniając sprawę, byliby w stanie zrealizować w sposób należyty zamówienie. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2358/14) niedopuszczalne jest formułowanie wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie znajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie realizacji minimum jednego zamówienia o wskazanej wartości, tj. 3.000.000 złotych (co w ocenie Odwołującego oznacza, że wykonawca musi mieć zrealizowaną przynajmniej jedną umowę, której wartość opiewała na min. 3.000.000 złotych). Tymczasem liczba zamówień (umów) nie powinna i nie może decydować o doświadczeniu wykonawcy. Najistotniejszym elementem w tym zakresie winna być łączna wartość zrealizowanych usług. Należy porównać sytuację, w której wykonawca dysponuje doświadczeniem w postaci zrealizowania 4 zamówień (umów) o wartości łącznie min. 3.000.000 złotych oraz sytuację, w której wykonawca, zrealizował jedną umowę o tym samym zakresie o wartości min. 3.000.000 złotych. Dla Odwołującego oczywiste jest, że nie sposób powiedzieć o którymś z tych podmiotów, że posiada większe doświadczenie. Doświadczenie to jest tożsame, co sprawia, że warunek ten sformułowany jest nieprawidłowo, nieproporcjonalnie i nieadekwatnie. W związku z tym w ocenie Odwołującego, pozostawienie warunku udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu ograniczy krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, co narusza art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp (narusza zasady poszanowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co może prowadzić do wyboru wykonawcy, który został wyłoniony w sposób niezgodny z przepisami Pzp). Odwołujący zdaje sobie sprawę, że być może powyższy wniosek nie zachowałby aktualności w przypadku wszystkich rodzajów zamówień. Oczywiście, istnieje różnica pomiędzy realizacją specjalistycznych usług czy też robót budowlanych o określonej wartości w ramach jednego zamówienia a realizacją kilku zamówień łącznie obejmujących tę wartość. Niemniej to zastrzeżenie nie zachowuje aktualności w przedmiotowym przypadku. Bez szczegółowej analizy zakresu przedmiotowego zamówienia uprawniony jest wniosek, że zamówienie polegające na kontroli biletów oraz windykacji należności, wziąwszy pod uwagę zakres obowiązków wskazywany w Rozdziale I pkt 4 SIWZ (przedmiot zamówienia) nie ma złożonego charakteru, który potencjalnie wymagałby realizowania przez dłuższy czas w ramach jednego zamówienia. Wziąwszy pod uwagę powyższe, nie sposób jest wskazać obiektywnego uzasadnienia, dla którego jedynie realizacja jednego zamówienia o wartości minimum 3.000.000 złotych dawałaby rękojmię należytej realizacji zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Biorąc pod uwagę stosunkowy rodzaj obowiązków, które wykonywałby wykonawca i pewną ich powtarzalność, można z całą pewnością stwierdzić, że realizacja nawet kilkunastu umów składających się łącznie na wartość 3.000.000 złotych dawałaby Zamawiającemu podstawę do uznania istnienia po stronie wykonawcy zdolności prawidłowego wykonania zamówienia. Powyższa argumentacja czyni zasadnym wniosek o konieczności złagodzenia warunków w zakresie posiadanego doświadczenia poprzez wyeliminowanie powiązania doświadczenia wymaganego od wykonawców z liczbą zrealizowanych zamówień (umów), w ramach których świadczono usługi. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Zamawiający nieproporcjonalnie sformułował również wymaganie dotyczące wartości zrealizowanego zamówienia, jakim winien się legitymować wykonawca. Właśnie z uwagi na zakres przedmiotowego zamówienia, jego rodzaj oraz stosunkowo małą złożoność zamówienia nadmiernym jest wymaganie legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie zrealizowania zamówienia o wartości odpowiadającej kwocie min. 3.000.000 złotych. Zauważyć należy, że Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w 2014 r. nie sformułował tak wysokich wymagań w stosunku do wykonawców w zakresie wiedzy i doświadczenia. W tamtym postępowaniu wymagano jedynie, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji zamówienia o wartości minimum 1.500.000 złotych Dokonując analizy zakresu obu zamówień należy dojść do wniosku, że oba postępowania nie różnią się zasadniczo swoim zakresem. W związku z tym niezrozumiałe jest, z jakich powodów Zamawiający postanowił obecnie dokonać modyfikacji tego warunku „podwajając” niejako wymaganie dotyczące doświadczenia. Taki zabieg będzie miał z pewnością negatywny wpływ na krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zgodność wyboru wykonawcy z przepisami Pzp. Analiza przeprowadzonych w Polsce przetargów uprawnia do sformułowania tezy, że jedynym na polskim rynku wykonawcą mogącym obecnie samodzielnie spełnić warunki Zamawiającego są Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie. Tymczasem nie powinno ulegać wątpliwości, że taki sposób sformułowania warunków, tj. uwzględniający zdolności jedynie określonej kategorii wykonawców bądź wręcz jednego wykonawcy, a niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jest niedopuszczalny jako naruszający art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 41 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp i winien zostać zmodyfikowany przez Zamawiającego. Nadto, wskazać należy, że nieuzasadnionym, nadmiernym i nieadekwatnym warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym przez Zamawiającego jest również warunek dotyczący posiadania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości minimum 200.000 PLN w zakresie świadczenia usług przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów komunikacji publicznej. W sekcji III, punkcie III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu (co zostało powielone w Rozdziale I, punkcie 6.2.3.1 SIWZ) wskazano, że „wymagane jest również doświadczenie polegające na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości minimum 200 000 PLN w zakresie świadczenia usług przyjmowania ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji złożonych przez pasażerów komunikacji publicznej zrealizowanego w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie. ” Nie sposób jest wskazać uzasadnienia dla wprowadzenia przez Zamawiającego warunku w tym przedmiocie dla oceny legitymowania się przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem. Zauważyć wypada, że usługa ta jest w przypadku większości postępowań częścią składową zamówienia na kontrolę biletów i windykację należności. Tytułem przykładu wskazać należy postępowanie prowadzone chociażby przez: - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku - pod nazwą „prowadzenie kontroli biletów w pojazdach lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku wraz z windykacją i egzekucją należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu - w latach 2015-2018 r.” - w tym postępowaniu rozpatrywanie reklamacji było jedynie jednym z obowiązków wykonawcy wchodzącym w zakresie zamówienia (dowód: SIWZ postępowania ogłoszonego w lipcu 2014 r. przez ZTM w Gdańsku, numer postępowania HZ/1 l/ZP/2014); - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie - pod nazwą „kontrola biletów w środkach komunikacji miejskiej i windykacja należności” - w tym postępowaniu rozpatrywanie reklamacji również było również jednym z obowiązków wykonawcy wchodzącym w zakresie zamówienia (dowód: SIWZ postępowania ogłoszonego przez ZDZiT w Olsztynie, numer postępowania NP.2521.108.2015); - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu pod nazwą „wykonywanie kontroli biletów w autobusach komunikacji miejskiej w Radomiu” - w tym postępowaniu rozpatrywanie reklamacji było również jedynie jednym z obowiązków wskazanych w projekcie umowy (dowód: SIWZ postępowania ogłoszonego przez MZDiK w Radomiu nr 28.2015). Powyższe ma istotne znaczenie dla kwestionowanego opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Skoro bowiem żaden inny zamawiający ani nie wyodrębnia tej usługi w formularzu ofertowym, jak i nie ogłasza w tym przedmiocie odrębnego przetargu (zaś usługa jest jedynie jednym z obowiązków w ramach zamówienia), to oczywiste jest, że wykonawca nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w tym zakresie. Zazwyczaj wynagrodzenie, jakie ma być oszacowane przez wykonawców ubiegających się o zamówienie na kontrolę biletów i windykację należności ma charakter ryczałtowy, a zatem winno uwzględniać całość przewidywanych kosztów, jakie są niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu należytej realizacji umowy. Zatem skoro nie jest to usługa podlegająca odrębnemu wynagradzaniu, to wykonawcom może sprawiać trudności oszacowanie, w ramach którego postępowania została ona zrealizowana akurat o wartości min. 200.000 złotych. Ten stan rzeczy uniemożliwia również uzyskanie od zamawiających referencji dotyczących wykonania tej usługi na określoną kwotę (skoro nie mają oni wiedzy co do jej wartości - z uwagi na brak wyodrębnienia takiego składnika w ofercie w zakresie ceny (wynagrodzenie ryczałtowe) /brak ogłaszania odrębnego zamówienia tylko w tym przedmiocie). W rzeczywistości jedynym podmiotem, który w zakresie doświadczenia wprowadził wymóg zrealizowania usługi przyjmowania, ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji na kwotę 200.000 złotych i jednym zamawiającym, u którego następuję wyodrębnienie finansowe tego składnika zamówienia jest właśnie Zamawiający. W konsekwencji, możliwość wykazania się doświadczeniem dotyczącym ewidencjonowania i rozpatrywania reklamacji w celu uzyskania możności realizacji przedmiotowego zamówienia pojawia się jedynie u tych wykonawców, którzy wcześniej świadczyli już usługi na rzecz Zamawiającego. Na marginesie zauważyć należy, że ta wartość również uległa nieuzasadnionemu zwiększeniu (w postępowaniu z 2014 r. wynosiła 120.000 złotych). Nie powinno ulegać wątpliwości, że wymaganie w tym zakresie nie jest powiązane w sposób bezpośredni z przedmiotem zamówienia - tj. kontrolą biletów i windykacją należności. Zamawiający wymaga natomiast, z niewiadomych względów, istnienia doświadczenia związanego z realizacją jednego tylko z obowiązków, nie zaś realizacją przedmiotowo tożsamego zamówienia. Jest to niewątpliwie tożsame ze znaczącym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców, jacy mogą się ubiegać o uzyskanie zamówienia. Ten stan rzeczy narusza dyrektywy zgodnego z prawem prowadzenia postępowania przez Zamawiającego i jest tożsamy z naruszeniem wskazanych w petitum przepisów dotyczących nieadekwatnego, nieproporcjonalnego sformułowania przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dodatkowo, podnieść należy, że Zamawiający sformułował w sposób nadmierny wymaganie dotyczące konieczności wykazania się przez wykonawców potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w postaci średniorocznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (pełny etat) co najmniej 50 osób, w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji III, punkcie III.2.3) (Kwalifikacje techniczne), że wykonawca winien wykazać, iż średniorocznie zatrudniał na umowę o pracę (pełny etat) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej 50 osób, w tym co najmniej 35 kontrolerów biletów. Wymaganie to zostało powielone w Rozdziale I punkcie 6.2.2.2. SIWZ w punkcie poświęconym potencjałowi technicznemu oraz osobom zdolnym do wykonania zamówienia. W ocenie Odwołującego wymaganie, aby wykonawcy zatrudniali średniorocznie 50 osób tylko i wyłącznie na podstawie umowy o pracę (w ramach pełnego etatu) jest niczym nieuzasadnione i nadmierne. Brak jest przekonującej przyczyny, dla której warunek ten nie może być spełniony w oparciu o stosunek cywilnoprawny. Nie ulega wątpliwości, że zarówno w ramach umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej (umowy o świadczenie usług, umowy o dzieło) rodzaj wykonywanych obowiązków jest i będzie ten sam. Zatem z punktu widzenia Zamawiającego nie powinno mieć znaczenia, czy obowiązki były wykonywane w ramach umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej. Mamy bowiem do czynienia z wykonywaniem tożsamych obowiązków. Natomiast istniejące różnice występujące pomiędzy „zatrudnieniem” na obu tych podstawach (dotyczące np. ochrony trwania stosunku pracy) nie mają jakiegokolwiek przełożenia dla spełnienia przez wykonawców przedmiotowego warunku. Pozostawienie tego warunku w obecnym brzmieniu narusza zasady kreowania warunków udziału w postępowaniu. Warunek ten i opis jego spełnienia w obecnym kształcie jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego sposób jego sformułowania narusza zasadę równego traktowania wykonawców i tym samym zasady uczciwej konkurencji. Należy bowiem wskazać, że wymaganie dotyczące średniorocznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wprowadziło dwóch zamawiających - PKP SKM w Trójmieście sp. z o.o. oraz Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku. Jedynym podmiotem, który do tej pory uzyskiwał zamówienia udzielane przez te podmioty na kontrolę biletów i windykację należności jest wskazana już powyżej spółka - Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o.o. To oznacza, że Zamawiający pozostawiając taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawęża krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu, co narusza niewątpliwie dyrektywy prowadzenia postępowania przetargowego. Ponownie wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu weryfikację posiadania przez wykonawców m.in. potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, zapewniających należyte wykonanie umowy. Z tego też względu uznać należy, że wystarczające byłoby wymaganie, aby wykonawca wykazał się średniorocznym zatrudnieniem 50 osób nie tylko w ramach umowy o pracę, ale również w ramach stosunku równorzędnego - tj. cywilnoprawnego stosunku umownego. W konsekwencji, warunek ten winien ulec modyfikacji poprzez wskazanie, że podstawą takiego zatrudnienia może być obok umowy o pracę także umowa cywilnoprawna. Dodać również należy, że Zamawiający wymaga w Sekcji III, punkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale I punkcie 6.2.2.1 SIWZ przy opisie warunku udziału w postępowaniu oraz sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz osób niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia od wykonawcy, aby na dzień składania oferty wykonawca wykazał, że będzie dysponował minimum 60 osobami (w tym 45 kontrolerami), z czego co najmniej 31 kontrolerów winno posiadać zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę na pełny etat, natomiast pozostali kontrolerzy biletów mają być zatrudnieni w wymiarze przynajmniej 3/4 etatu. W ocenie Odwołującego wymaganie w tym względzie ¾ etatu w odniesieniu do części kontrolerów jest nadmierne. Wskazać należy, że Zamawiający już wymaga od wykonawców zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy minimum 31 kontrolerów. To powoduje, że wystarczającym będzie, aby pozostała część kontrolerów była zatrudniona w wymiarze 1/4 etatu. Związane jest to z jednej strony z brakiem uzasadnionej potrzeby, dla której tak duża liczba kontrolerów miałaby być zatrudniona na prawie cały etat (przy i tak już obligatoryjnym pełnym etacie dla 31 kontrolerów), zaś z drugiej uwzględnienia faktu potencjalnego świadczenia pracy przez kontrolerów w innych miejscach. To w ocenie Odwołującego czyni zasadnym zarzut oraz wnioski odwołania w tym zakresie. Z tych samych względów należy zmienić wymaganie wskazane w projekcie umowy - § 2 ust. 8, aby 30 % kontrolerów musiało mieć umowę o pracę na minimum 3/4 etatu (stąd wniosek o zmianę w tym zakresie poprzez umożliwienie zatrudniania 30 % kontrolerów oparciu o umowę o pracę na min. 1/4 etatu). Kolejnym uchybieniem Zamawiającego przy formułowaniu dokumentacji przetargowej jest sposób sformułowania postanowień przyszłej umowy zawieranej z wykonawcą, dotyczący kar umownych, a mianowicie § 15 ust. 1 od pkt 1) do pkt) 12 projektu umowy (Rozdział V SIWZ). Na gruncie art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego może być kształtowana wedle zasad ogólnych wynikających z Kodeksu Cywilnego. Oznacza to, że strony mogą dowolnie ułożyć stosunek umowny, byleby jego treść bądź cel nie sprzeciwiał się ustawie, zasadom współżycia społecznego bądź właściwości stosunku prawnego. Nie ma przeszkód, aby Zamawiający w projekcie umowy wprowadził tzw. zryczałtowane odszkodowanie w razie naruszenia przez wykonawcę określonego obowiązku umownego (oczywiście takiego o niepieniężnym charakterze). Niemniej, wprowadzenie kary umownej może nastąpić jedynie w razie możności wywołania danym naruszeniem szkody po stronie wierzyciela. Nadto, wysokość kary winna odpowiadać przewidywanej przez Zamawiającego szkodzie związanej z danym naruszeniem. W przeciwnym razie może się okazać, że zastrzeżone zryczałtowane odszkodowanie będzie wykraczać poza swobodę kontraktowania i będzie skutkować koniecznością uznania postanowienia go zastrzegającego za nieważne na podstawie art. 58 kc przede wszystkim z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Zamawiający wprowadził w projekcie umowy w § 15 szereg kar umownych, których obowiązek zapłaty obciążałby wykonawcę w razie ziszczenia się wskazanych tam przesłanek. W ocenie Odwołującego postanowienia projektu umowy w tym zakresie w sposób rażący naruszają art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp w zw. z art. 483 § 1 oraz z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 3531 kc oraz w zw. z art. 5 kc albowiem kreują po stronie Zamawiającego uprawnienie do żądania zapłaty kwot oderwanych od możliwości poniesienia szkody, a z „ostrożności procesowej” nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu, rodzaju i charakteru zamówienia i naruszeń, na wypadek których zostały zastrzeżone, co mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt I ACa 26/14 „ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 kc. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, a zatem uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp.” Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, postanowienia projektu umowy dyrektywy tej nie spełniają. Na mocy § 15 ust. 1 pkt 1) projektu umowy wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 500.000 złotych w razie rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. To postanowienie jest tożsame z zastrzeżeniem oderwanej od szkody, a z „ostrożności procesowej” rażąco wygórowanej kary umownej, niedostosowanej do potencjalnej szkody i prowadzącej do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Rozwiązanie umowy niekoniecznie musi prowadzić do powstania po stronie Zamawiającego szkody (a to w kontekście postanowień projektu umowy oznacza, że obowiązek jej uiszczenia powstawałby niezależnie od faktu powstania szkody [co uznać należy za niedopuszczalne]). Niezależnie od tego wskazać należy, że wysokość kary w tym kształcie bezzasadnie abstrahuje od momentu, w którym następuje naruszenie obowiązku uzasadniające rozwiązanie umowy oraz od zakresu zrealizowanej już przez wykonawcę usługi. Tymczasem w ocenie Odwołującego relewantna winna być okoliczność, czy ewentualne rozwiązanie umowy następuje na początku, czy też pod koniec obowiązywania umowy. Pamiętać należy, że nawet w razie rozwiązania umowy Zamawiający będzie mógł zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie, czy to w trybie konkurencyjnym czy też w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 Pzp. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego postanowienie zastrzegające obowiązek zapłaty kary na wypadek rozwiązania umowy jest oderwane od możliwości poniesienia szkody przez Zamawiającego i winno być usunięte z projektu umowy. Z ostrożności procesowej, w razie przyjęcia dopuszczalności wprowadzenia kary umownej tego typu, wprowadzenie przez Zamawiającego obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości 500.000 złotych należy uznać za zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej, zaś skorzystanie przez Zamawiającego z tak sformułowanej kary umownej byłoby czynieniem przez Zamawiającego użytku ze swego prawa w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i uprawnia wniosek o uznanie za nieważne takiego postanowienia na podstawie art. 58 kc. To czyni zasadnym wniosek o konieczności wykreślenia takiego postanowienia z projektu umowy. Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania skuteczności takiego postanowienia wskazać należy, że w ocenie Odwołującego, ewentualna kara umowna, jaka byłaby uzasadniona w razie rozwiązania umowy z przyczyn dotyczących Zamawiającego winna wynosić 200.000 złotych. Wskazać jednocześnie należy, że Zamawiający naruszył również powyżej określone zasady dotyczące kar umownych, wprowadzając postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2) do 12) w projekcie umowy. Wynika to z faktu, że kary te zostały zastrzeżone w oderwaniu od możliwości powstania po stronie Zamawiającego jakiejkolwiek szkody, a nadto, zastrzeżone na wypadek naruszenia obowiązków niemających charakteru zasadniczego, niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. Z tego względu postanowienia te (wraz z ust. 2 oraz 3 projektu umowy jako nawiązujących do kar umownych) winny być usunięte z projektu umowy, względnie kara umowna winna być obniżona w sposób wskazany w petitum odwołania. Nie sposób znaleźć uzasadnienie dla zastrzeżenia kary umownej w wysokości 300.000 złotych za nieprzystąpienie przez wykonawcę do realizacji umowy w dniu następnym po dniu określonym w § 16 umowy. W ocenie Odwołującego jest to kara oderwana od możliwości poniesienia szkody wskutek np. jednodniowego opóźnienia, w związku z czym konieczne jest wykreślenie postanowienia w tej mierze. Wskazać również należy, że wprowadzenie kary umownej w wysokości 40.000 złotych za niewypracowanie wymaganej zgodnie z Ramowym harmonogramem pracy zespołów kontrolnych liczby roboczogodzin (§ 15, ust. 1 pkt 3) projektu umowy) jest nieuzasadnione. Wskazać należy, że nawet w razie nie wypracowania liczby roboczogodzin Zamawiający nie poniósłby żadnej szkody, w związku z czym konieczne jest wykreślenie postanowienia w tej mierze. Dodatkowo, to Zamawiający byłby podmiotem układającym ramowy harmonogram pracy zespołów, co powoduje, że niedotrzymanie liczby roboczogodzin mogłoby nastąpić nawet przy dołożeniu należytej staranności przez wykonawcę. To oznaczałoby, że obowiązek zapłaty przedmiotowej kary umownej abstrahuje od ogólnych zasad odpowiedzialności wykonawcy za potencjalne naruszenie (oderwanie odpowiedzialności od zawinienia), co czyni koniecznym wyeliminowanie tej kary umownej z projektu umowy. Trudno również uznać za uzasadnioną karę umowną wysokości 10.000 złotych za każdy przypadek pełnienia przez kontrolera czynności pod wpływem alkoholu lub środków odurzających. W ocenie Odwołującego, przypadek pełnienia przez kontrolera czynności w ww. stanie nie rodziłby po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek uszczerbku majątkowego podlegającego naprawieniu. Usprawiedliwienia nie znajduje również zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej w wysokości 2.500 złotych za każdy przypadek niespełnienia przez wykonawcę wymagań w stosunku do pracowników realizujących zadania kontrolne, jak i zastrzeżenie kary umownej w wysokości 2.000 złotych za każdy przypadek braku możliwości dokonania zapłaty przez podróżnego w pociągu za pomocą karty płatniczej (§ 15 ust. 1 pkt) 5 oraz 6) projektu umowy). Nawet w razie wystąpienia tych sytuacji trudno uznać, że Zamawiający mógłby ponieść jakąkolwiek szkodę pozostającą w związku przyczynowym ze wskazanymi naruszeniami. W związku z tym konieczne jest wykreślenie postanowień projektu umowy w tej mierze. Tożsamy wniosek należy odnieść do dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej w wysokości 1.000 złotych w razie zaistnienia naruszeń wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 7,8, 9, 12) projektu umowy. Naruszenia tam wskazane w ocenie Odwołującego nie mają zdolności wywołania po stronie Zamawiającego uszczerbku majątkowego podlegającego naprawieniu. W związku z tym konieczne jest wykreślenie postanowień projektu umowy w tej mierze. Nie można zaaprobować również kary umownej zastrzeżonej na wypadek zamknięcia punktu obsługi reklamacji, uregulowanej w § 15 ust. 1 pkt 10) projektu umowy. W ocenie Odwołującego nawet zamknięcie punktu reklamacji nie wywoła uszczerbku po stronie Zamawiającego. Odnosząc się z kolei do
pkt 11) to nie ulega wątpliwości, że wykreślenie dłużnika z bazy KRD lub BIG InfoMonitor w terminie 14 dni od dnia spłaty dokonywane jest przed podmiot prowadzący rejestr, nie zaś przez samego wykonawcę (który rzecz jasna takiego rejestru nie prowadzi). W konsekwencji, wykonawca nie ma wpływu na moment wykreślenia dłużnika z bazy po złożeniu wniosku o wykreślenie. W związku z tym skoro jest to okoliczność niepozostająca w sferze jego wpływów, to zastrzeżenie w tej sytuacji kary umownej jest nieuprawnione (zmienia zasady odpowiedzialności w tej mierze, wprowadzając odpowiedzialność w oderwaniu od zawinienia). Powyższe okoliczności uprawniają do wniosku, że w związku z zastrzeżeniem rażąco wygórowanych kar umownych postanowienia te musiałyby być uznane za nieważne na podstawie art. 58 kc. jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i uzasadniałoby konieczność ich wykreślenia z projektu umowy. Z „ostrożności procesowej” wskazać należy, że na wypadek uznania przez Izbę, iż wprowadzenie przez Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych wskazanych w punkcie 2) do 12) projektu umowy było dopuszczalne, to uznać należy, że winny być one obniżone w sposób wskazany w petitum odwołania, albowiem wskazane tam wartości mają powiązanie z ewentualną szkodą, jaką Zamawiający mógłby ponieść. Utrzymanie tychże kar w wysokości określonej w § 15 projektu umowy byłoby niewątpliwie tożsame z sanowaniem ich rażącej nieadekwatności, wygórowania, znacznego przewyższenia potencjalnej szkody, jaką mógłby ponieść Zamawiający. Kara umowna z samej swej istoty winna mobilizować drugą stronę do należytego wykonywania obowiązków, ale nie może być źródłem zarobku. To czyni zasadnym zarzuty i wnioski odwołania w tym względzie. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał w prowadzonym postępowaniu z prawa opcji, umożliwiając sobie tym samym przedłużenie czasu trwania umowy o kolejne 24 miesiące. W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II ogłoszenia, punkt II.2.2) Informacje o opcjach; postanowienie to zostało powielone w Rozdziale I, pkt 5 SIWZ) Zamawiający oświadczył przy określaniu czasu trwania zamówienia, że: „Umowa gwarantowana w zakresie przedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 4.1.1 - 4.1.15 SIWZ na okres realizacji 12 miesięcy (dwunastu) od dnia jej zawarcia, przy czym nie wcześniej niż od 1 stycznia 2016 roku z przysługującym Zamawiającemu prawem opcji przedłużenia czasu trwania umowy o kolejne 24 miesiące. Prawo opcji zostanie wykonane poprzez oświadczenie Zamawiającego złożone na piśmie, nie później niż w terminie do 30 września 2016 roku. Zamawiający złoży oświadczenie o korzystaniu z prawa opcji w sytuacji gdy zaistnieje taka potrzeba oraz gdy posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia w zakresie objętym opcją. W razie nie złożenia powyższego oświadczenia w terminie do 30 września 2016 roku, Wykonawca może uważać, że Zamawiający nie korzysta z prawa opcji. W oświadczeniu Zamawiający wskaże okres, o który wydłuża czas trwania zamówienia (umowy). Realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w pkt. 4.1.16 SIWZ, tj. windykacja należności powstałych w trakcie realizacji umowy będzie świadczona przez Wykonawcę od daty zawarcia umowy, przez okres realizacji przedmiotu zamówienia opisanego wpkt. 4.1.1 — 4.1.15 SIWZ przedłużony o okres 24 miesięcy.” W ocenie Odwołującego tak skonstruowane postanowienie dotyczące czasu trwania umowy jest niedopuszczalne w ramach tzw. prawa opcji, albowiem stanowi obejście regulacji poświęconej zamówieniom uzupełniającym. Udzielenie zamówienia o tożsamej treści co zamówienie podstawowe winno zasadniczo nastąpić w trybie tzw. zamówienia uzupełniającego. Wskazać należy, że tzw. prawo opcji nie jest konstrukcją posiadającą wyczerpującą regulację w Pzp. Wprost o prawie opcji stanowi jedynie np. 34 ust. 5 Pzp, nakazujący uwzględnienie przy określaniu wartości zamówienia ewentualne zamówienie związane z wykonaniem prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np. o prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia, przy czym zasadniczo przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem a w drugim leasing rzeczy ruchomej Wskazuje się również, że przedmiot prawa opcji ma być nietożsamy z przedmiotem zamówienia podstawowego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, „trudno uznać za słuszny pogląd konstytuujący prawo opcji jako prawo do rozszerzenia zakresu zamówienia o przedmiot tożsamy z zamówieniem podstawowym o nieograniczony wolumen lub czas, bez konieczności stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz jakichkolwiek przesłanek uzasadniających takie działanie. Nie jest w szczególności prawem opcji przedłużenie okresu trwania umowy, gdyż nie zastrzega dla zamawiającego prawa do późniejszej decyzji, czy z danego zamówienia skorzystać, a zmienia jedynie okres, w którym zamawiający skorzysta z zamówienia podstawowego. W związku z tym uznać należy, że prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy” (tak: M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz, Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. www.lex.pl). Z powyższego wynika, że prawo opcji dotyczyć może jedynie zasadniczo rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot - zasadniczo nietożsamy z zamówieniem podstawowym. Udzielenie bowiem zamówienia tożsamego pod względem przedmiotu z zamówieniem podstawowym spełnia zasadniczo przesłanki z art. 67 Pzp ust. 6 lub ust. 7 Pzp - tzw. zamówienia uzupełniającego. Z kolei udzielenie zamówienia uzupełniającego musi spełniać określone warunki i może nastąpić w razie spełnienia się przesłanek tam wskazanych. W świetle powyższego uprawniony jest wniosek, że wprowadzenie przez Zamawiającego prawa opcji co do możliwości przedłużenia terminu obowiązywania umowy jest, po pierwsze, sprzeczne z cechami konstrukcyjnymi tej instytucji (wymagany brak tożsamości z przedmiotem zamówienia), jak i prowadzi do obejścia przepisów o zamówieniach uzupełniających. Zauważyć należy, że Zamawiający w sposób wyjątkowo nieprecyzyjny określił warunki, w jakich będzie ewentualnie składał oświadczenie o zamiarze skorzystania z prawa opcji. Oznaczył wprawdzie termin końcowy wykonania uprawnienia, tj. 30 września 2016 r., niemniej przesłanki, jakie mają nim kierować są sformułowane bardzo szeroko - „gdy zaistnieje taka potrzeba” oraz „gdy zamawiający posiadać będzie środki na sfinansowanie zamówienia w zakresie objętym opcją”. Zauważyć również należy, że Zamawiający wcale nie musiałby korzystać z prawa do przedłużenia czasu trwania umowy o pełne 24 miesiące, skoro w oświadczeniu o skorzystaniu z prawa opcji miałby wskazywać okres, o który wydłużany byłby okres obowiązywania umowy. To może wywoływać wątpliwość odnośnie do motywów, jakimi będzie się kierował Zamawiający przy podejmowaniu decyzji odnośnie do wykonania prawa z opcji i tym samym wywołuje wątpliwość co do równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji (tj. czy Zamawiający skorzystałby z wykonania uprawnienia z opcji w stosunku do każdego wykonawcy, z jakim zawarłby umowę, czy tylko w stosunku do konkretnego wykonawcy). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt) 6 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: pkt 6) w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. W ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie zamierza udzielić zamówień uzupełniających. Tymczasem Zamawiający - dostrzegając potencjalną potrzebę udzielenia przyszłemu wykonawcy dodatkowego zamówienia - winien był skorzystać z instytucji zamówienia uzupełniającego - tj. przewidzieć możliwość udzielenia zamówienia tożsamego co do przedmiotu zamówienia z zamówieniem podstawowym. Niemniej wartość zamówienia uzupełniającego mogłaby wynieść maksymalnie 50 % wartości zamówienia podstawowego. Tymczasem w postępowaniu Zamawiający miałby możliwość udzielenia zamówienia o wartości czterokrotnie przewyższającej dopuszczalny limit (przedłużenie na kolejne 24 miesiące). Podsumowując powyższą argumentację, w ocenie Odwołującego uzasadniony jest zarzut sformułowany w tym zakresie w petitum, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Udzielaniu zamówień tożsamym co zamówienie podstawowe winna służyć instytucja zamówienia uzupełniającego. W konsekwencji, użycie zamiast tej konstrukcji tzw. prawa opcji, niesłużącego udzielaniu tożsamych zamówień w przedmiocie, jest naruszeniem wskazanych przepisów. Uznanie, że Zamawiający mógłby udzielić zamówienia uzupełniającego w tym zakresie nie zmienia powyższej konstatacji. Prawo opcji w postępowaniu zostało bowiem przyznane co do możliwości przedłużenia trwania umowy o 24 miesiące, podczas gdy zamówienie uzupełniające mogłoby de facto dotyczyć jedynie 6 miesięcy (max. 50 % wartości zamówienia podstawowego). Kwestionowane postanowienie wywołuje również wątpliwości co do ostatecznego zakresu zamówienia i tym samym świadczy o niejasnym, nieprecyzyjnym opisie terminu wykonania zamówienia i takim również opisie przedmiotu zamówienia w kontekście czasu trwania zamówienia. To Zamawiający byłby tym podmiotem, który decydowałby o skorzystaniu z tego prawa i o zakresie przedłużenia umowy. Wykonawcy z kolei winny mieć pewność co do tego, kiedy (w jakich terminach) zamówienie będzie realizowane, aby należycie przygotować się do jego wykonywania, przygotować odpowiednie zasoby, zorganizować sprawne prowadzenie działalności w tym czasie. Z kolei zamawiający winni dbać o to, aby warunki zamówienia były sformułowane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4) Pzp siwz winien określać termin wykonania zamówienia. Z kolei zasadniczo, zgodnie z art. 142 ust. 1 Pzp umowa zawierana jest na czas oznaczony. Tymczasem przyznanie Zamawiającemu prawa opcji w zakresie czasu trwania zamówienia narusza te przepisy, albowiem nie precyzuje czasu wykonania zamówienia, jak i nie wypełnia przymiotu „oznaczoności” na gruncie art. 142 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Zamawiający w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego oddalenie w całości, przedstawiając w tym zakresie szczegółową argumentację. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów złożonych na rozprawie i załączonych do pism procesowych, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Izba uznała, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Windykacja PL Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie po stronie Odwołującego było skuteczne. Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Izba ustaliła w zakresie warunków udziału w postępowaniu, że w Rozdziale 6 SIWZ „Warunki szczególne” Zamawiający w punkcie 6.2.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.