Sygn. akt: KIO 2472/15 POSTANOWIENIE z dnia 19 listopada 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2015 r. przez Odwołującego – ZPA Smart Energy a.s., Komenskeho 821, 54-101 Trutnov (Czechy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna, ul. Jasnogórska 11, 31-358 Kraków przy udziale wykonawcy Apator Spółka Akcyjna, ul. Gdańska 4a lok C4, 87-100 Toruń przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia:
- Odrzuca odwołanie.
- Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ZPA Smart Energy a.s. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ZPA Smart Energy a.s. tytułem wpisu od odwołania, Sygn. akt KIO 2472/15 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2472/15 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja S.A. na dostawę statycznych bezpośrednich
- i
- fazowych liczników energii elektrycznej (nr postępowania 2015/TD-CN/TD-CN/02318/L), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 20.06.2015 r., 2015/S 118-215919, wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oraz 2, polegających na odrzuceniu oferty i wykluczenia z postępowania Odwołującego – ZPA Smart Energy a.s oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wniósł w dniu 12 listopada 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2472/15). W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji nieprawidłowej oceny zawartości dokumentów i w konsekwencji przyjęcia błędnej kwalifikacji, jako nieodpowiadającej treści siwz. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętych na zadania nr 1 i 2 polegających na wyborze oferty Apator S.A. i odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności poprawnej interpretacji przedłożonych dokumentów i wyboru oferty najkorzystniejszej. Informacja o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego przesłana została przez Zamawiającego faksem Odwołującemu w dniu 29 października 2015 r. (informacja z dnia 29.10.2015 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej). W dniu 6 listopada 2015 r. (piątek) Odwołujący skierował na adres mailowy Departamentu Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych dwukrotnie o godzinie 15:55 oraz 16:00 wiadomość mailową zawierającą treść odwołania od czynności Zamawiającego. W dniu 9 listopada 2015 r. Sekretariat Krajowej Izby Odwoławczej skierował na adres mailowy pełnomocnika Odwołującego informację dotyczącą sposobu wnoszenia odwołań określoną w art. 180 ust. 4 Ustawy Pzp., wskazując, iż odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, za pośrednictwem Elektronicznej Skrzynki Podawczej UZP i KIO, zamieszczonej na elektronicznej platformie usług administracji publicznej ePuap. Jednocześnie poinformowano pełnomocnika, iż dostęp do ww. skrzynki podawczej możliwy jest zarówno ze strony internetowej WWW.epuap.gov.pl, jak również ze strony internetowej Urzędu Zamówień Sygn. akt KIO 2472/15 Publicznych – WWW.uzp.gov.pl. W dniu 9 listopada 2015 r. Odwołujący nadał przesyłką poleconą odwołanie (R
(00)759007734025472305), które doręczono do siedziby Izby w dniu 12 listopada 2015 r. Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwoty określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw, stanowiącej o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze „unijnej”. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 19.11.2015 r., Izba stwierdził, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Podstawą dla takiego stwierdzenia było ustalenie, iż dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy, liczony od dnia przesłania informacji o wyborze oferty (29.10.2015 r.) upływał w dniu 9.11.2015 r. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, w postępowaniu, którego wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, termin na wniesienie odwołania wynosi, w zależności od sposobu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, 10 albo 15 dni liczonych od dnia przesłania tej informacji. Izba ustaliła, iż wartość zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przekracza kwotę określoną w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2013 r., poz. 1735), dla dostaw wynoszącą dla zamawiających sektorowych 414.000 euro. Przedmiotowe postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i prowadzone jest według zasad dotyczących postępowań o wartości równej lub przekraczające wskazaną w przepisach wykonawczych, o czym również świadczy wysokość uiszczonego wpisu od odwołania, właściwa dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy (§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania; Dz. U. nr 41, poz. 238). Sygn. akt KIO 2472/15 W niniejszej sprawie do uchybienia terminowi na wniesienia odwołania doprowadziło przekazanie odwołania w dopuszczalnej formie (pisemnej) dopiero w dniu 12 listopada 2015 r. Odwołujący wprawdzie jeszcze w terminie na wniesienie odwołania przesłał elektronicznie treść odwołania na adres mailowy Departamentu Odwołań UZP, odpowiedzialnego za obsługę techniczną Krajowej Izby Odwoławczej, to przesłanie w tej formie odwołania nie wypełniało przesłanki ustawowej dla uznania, iż odwołanie zostało wniesione w dopuszczalnej formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tym samym dopiero wniesienie pisemnego odwołania decydowało o zachowaniu 10-dniowego terminu, upływającego w dniu 9.11.2015 r. Tym czasem odwołanie to wniesione zostało do Izby dopiero 12.11.2015 r. (data wpływu pisma do kancelarii Izby), a więc po upływie terminu określonego w ustawie w art. 182 ust. 1 pkt 1. Należy w tym miejscu wskazać, iż dla zachowania terminu na wniesienie odwołania pisemnego nie ma znaczenia data nadania przesyłki poleconej. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, iż dopiero fizyczne doręczenie odwołania do siedziby oznacza moment jego wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (tak w wyroku KIO z dnia 14.01.2015 r., sygn. akt KIO 7/15). Wynika to z obecnego brzmienia przepisu art. 180 ust. 4 Ustawy, w którym brak jest wskazania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby (zastępujące poprzednią regulację zawartą w art. 184 ust. 2 zdanie drugie Ustawy). Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania w terminie przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej ePuap, o czym został poinformowany w odpowiedzi na przekazaną mailowo wiadomość zawierającą treść odwołania. Decydując się w ostatnim dniu terminu na wysłanie listem poleconym odwołania, Odwołujący musiał być świadomy, iż przesyłka z dużym prawdopodobieństwem dotrze do siedziby Izby dopiero w kolejnych dniach. Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Sygn. akt KIO 2472/15 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. Przewodniczący: ………………………………