Obsah (4)

§ 3§ 13§ 15§ 7

Sygn. akt: KIO 2560/15 WYROK z dnia 7 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r.

§ 3ust.

3,

1. c)dopuszczenie w toku windykacji należności do powstania należności zagrożonych, o których mowa w § 5 ust. 12, o łącznej wartości powyżej 10.000 zł dla całego okresu obowiązywania umowy,
2. d)przetwarzania danych osobowych, o których mowa w § 12 ust. 3 niezgodnie z Umową,
3. e)naruszenia obowiązku zachowania poufności,

§ 13, f) nieprzystąpienie do realizacji umowy.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił, że takie zdefiniowanie pojęcia „rażącego naruszenia postanowień umowy” jest sprzeczne z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z drugim z nich, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, z jakim to przepisem ustawy jest sprzeczne zaskarżone postanowienie projektu umowy. Nie wykazał również, na czym miałaby polegać jego sprzeczność z naturą stosunku ani jakie zasady współżycia społecznego postanowienie to narusza. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że definicja rażącego naruszenia postanowień umowy obejmuje naruszenia błahe, z czym nie sposób się zgodzić. Trudno uznać za błahe np. naruszenie postanowień dotyczących przetwarzania danych osobowych, co może skutkować odpowiedzialnością na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Również inne naruszenia przewidziane w § 15 ust. 3 Projektu umowy należy również uznać za istotne z punktu widzenia Zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Raport z obsługi,

§ 15ust.

3 lit. a jest podstawowym dokumentem powstającym w toku realizacji umowy, stanowiącym fundament sprawozdawczości o całym procesie windykacyjnym, a rzetelne i bezbłędne opracowanie tego dokumentu jest jednym z najważniejszych obowiązków wykonawcy. Podobnie dopuszczenie w toku windykacji należności do powstania należności zagrożonych o łącznej wartości powyżej 10.000 zł nie może być uznane za zdarzenie błahe, celem profesjonalnie prowadzonego procesu windykacji jest bowiem skuteczne doprowadzenie do spłaty należności i zapobieganie powstaniu sytuacji mogących skutkować brakiem ich wyegzekwowania. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że rozwiązanie umowy może nastąpić dopiero po bezskutecznym wezwaniu wykonawcy do usunięcia naruszenia. Ten mechanizm, w ocenie Izby, zabezpiecza przed rozwiązaniem umowy z powodów nieistotnych, np. drobnych błędów w rozliczeniu spłat. W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. 4. Izba ustaliła, że zgodnie z § 16 ust. 1 Projektu umowy, wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w przypadkach i wysokości:

1. a)Za każdy przypadek niezłożenia przez wykonawcę: − wezwania w terminie wskazanym w § 5 ust. 4 lub − pozwu do sądu w terminie wskazanym w § 5 ust. 5 lub w terminie wskazanym w § 5 ust. 5 (w odniesieniu do należności uznanych za należności rekomendowane w trybie § 5 ust. 5, w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
2. b)W przypadku opóźnienia wykonawcy w przedstawieniu raportu z obsługi w terminie wskazanym w § 7 ust. 1 – w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia;
3. c)Za każdy przypadek niepoddania się przez wykonawcę (lub podmiot, którym wykonawca posługuje się w celu realizacji umowy) kontroli Zamawiającego w zakresie opisanym w § 7 ust. 6-8 umowy, w wysokości 0,05% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
4. d)W przypadku przerwy w dostępie dla Zamawiającego do programu komputerowego lub innego rozwiązania informatycznego,

§ 7ust.

2, który umożliwi Koordynatorowi Zamawiającego lub osobie przez niego wyznaczonej możliwość stałego monitoringu (online) stanu widnykacji poszczególnych należności, przekraczającej 3 dni, w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto za każdy dzień przerwy (ponad te 3 dni), z wyjątkiem przypadków, gdy przerwa ta spowodowana jest okolicznościami leżącymi wyłącznie po stronie Zamawiającego ( w tym awarią jego systemów teleinformatycznych);

1. e)W przypadkach opóźnienia wykonawcy w zwrocie dokumentacji w terminach wskazanych w § 6 ust. 5 – w wysokości 0,01 % maksymalnego wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia;
2. f)W przypadku dopuszczenia w toku windykacji do powstania należności zagrożonej, o której mowa w § 5 ust. 12 – w wysokości odpowiadającej wartości tej należności pomniejszonej o kwotę wynagrodzenia wykonawcy przysługującego wykonawcy, gdyby należność została zapłacona w wyniku windykacji;
3. g)W przypadku rozwiązania umowy przez Zamawiającego w trybie § 15 ust. 2 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
4. h)Za każdy przypadek naruszenia przez wykonawcę postanowień umowy dotyczących poufności lub ochrony danych osobowych – w wysokości 0,05% wartości maksymalnego wynagrodzenia. Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ cena oferty to maksymalne wynagrodzenie wyliczone z uwzględnieniem szacowanej wartości należności, które zostaną przekazane do obsługi w zakresie świadczenia usług windykacyjnych w ramach zamówienia podstawowego (53.363.500,00 zł). Zamawiający poinformował, że jest to szacowana wartość należności przyjęta dla celów wyliczenia, czy cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie usług, przy czym zamawiający zastrzega, że szacowana wartość należności, które Zamawiający przekaże do obsługi w zakresie świadczenia usług windykacyjnych wynosi 37.355.00,00 zł. Z kolei w rozdziale III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 2 Zamawiający poinformował, że szacowana wartość należności, które Zamawiający przekaże do obsługi w zakresie świadczenia usług windykacyjnych zawiera się w przedziale od 37.355.000,00 zł do 53.363.500,00 zł. Zdaniem Odwołującego takie określenie sposobu obliczenia i wysokości kar umownych stanowi przekroczenie granic swobody umów (art. 3531 Kc) oraz narusza art. 483 § 1 Kc stanowiący, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna) oraz art. 484 § 2 Kc, zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W ocenie Izby nie sposób dopatrzeć się w § 16 ust. 1 Projektu umowy naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów Kc. Art. 483 § 1 Kc daje stronom możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych. Odwołujący oparł zarzuty na tezie, że ukształtowanie tych kar jest przejawem lepszej pozycji Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że ustawa przyznaje zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o przekroczeniu granic swobody umów w rozumieniu art. 3531 Kc. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby tak określone kary umowne ograniczały konkurencję w postępowaniu, a dopiero wykazanie takiej okoliczności mogłoby być uznane za naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy. Z tych powodów określenie zarówno stawek kar umownych, jak i podstawy ich obliczania, a także nieokreślenie limitu kar dotyczących jednej wierzytelności nie może być uznane za naruszenie przepisów ustawy. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że stawki kar umownych w zakresie objętym odwołaniem trudno uznać za wygórowane, a Odwołujący nie wskazał, do jakiego poziomu powinny być zmniejszone. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 484 § 2 Kc. Przepis ten uprawnia stronę umowy do domagania się zmniejszenia kary umownej, co może nastąpić na etapie realizacji umowy, gdyż podstawą domagania się takiego zmniejszenia jest określony stopień wykonania zobowiązania. Podobnie domaganie się zmniejszenia kar umownych z powodu ich rażącego wygórowania może być realizowane po naliczeniu takich kar. Przepis ten nie może przesądzać o niezasadności zastrzeżenia określonych kar umownych w postanowieniach umowy. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………….