Sygn. akt: KIO 2713/15 WYROK z dnia 4 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez wykonawcę JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, przy udziale wykonawcy ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa na rzecz TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2713/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Jasnogórska 11; 31-358 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa wyłączników SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A. oraz TAURON Dystrybucja Serwis S.A.”. Dnia 4 grudnia 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 14 grudnia 2015 roku wykonawca JM-TRONIC Sp. z o.o., ul. Wapienna 43/45; 04-691 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w zakresie zadania Nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanym dalej: „ABB”), pomimo, iż ostateczny bilans kryterium ceny oraz okresu gwarancji i rękojmi tej oferty nie jest najkorzystniejszy w porównaniu z ofertą odwołującego, 2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z s.i.w.z., podczas gdy odwołujący potwierdził spełnienie wymagań zawartych w s.i.w.z., 3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania w całości sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt KIO 2034/15, tj. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 4) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż nie może zgodzić się z czynnościami zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący zauważył, iż wbrew stanowisku zamawiającego udowodnił on spełnienie wymagań określonych w s.i.w.z. oraz stosownej normie przez oferowane wyłączniki. Odwołujący w Charakterystyce Technicznej, stanowiącej załącznik do oferty, zadeklarował parametry tożsame do wymaganych w OPZ, podczas gdy certyfikat wystawiony przez Instytut Elektrotechniki oraz karty katalogowe wskazywały na parametry wyższe wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. Jednakże, w świetle przedstawionych przez odwołującego dokumentów oraz oświadczeń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, iż odwołujący nie udowodnił spełnienia wymagań przez oferowane wyłączniki poprzez złożony certyfikat, karty katalogowe czy raporty badań. Odwołujący przyznał, że w uzupełnieniu dokumentów przedłożył certyfikat złożony pierwotnie w ofercie. Jednakże w piśmie skierowanym do zamawiającego, odwołujący szczegółowo wyjaśnił, iż przedłożony certyfikat potwierdza spełnienie norm przez oferowane wyłączniki, bowiem badania przeprowadzone przez jednostkę certyfikującą odnoszą się nie tylko wobec wyłączników o wskazanych w certyfikacie parametrach technicznych, ale również o równych bądź niższych mocach znamionowych. Tym samym, odwołujący wyjaśnił na czym polega rozbieżność pomiędzy dokumentami, jakim była załączona do oferty Charakterystyka Techniczna, a przedłożonym certyfikatem, wskazującym na wyłączniki o parametrach wyższych. Odwołujący wskazywał w piśmie, iż przy ocenie certyfikatu oraz Charakterystyki Technicznej zamawiający winien „przypisać” oferowanym wyłącznikom odmienne, rzeczywiste parametry konstrukcyjne, co zamawiający prawdopodobnie zrozumiał opacznie. Odwołujący chciał zwrócić uwagę zamawiającego na te parametry wyłączników wynikające z certyfikatu, które potwierdzają spełnienie parametrów zaoferowanych, zgodnych z s.i.w.z. Co więcej, odwołujący nie tylko w tym zakresie składał własne oświadczenia, ale również przedłożył oświadczenie jednostki certyfikującej, tj. Instytutu Elektrotechniki z dnia 25 września 2015 r. Z oświadczenia Instytutu wynika wprost, że przeprowadzone badania odnoszą się do wyłączników o tej samej konstrukcji, które mają niższe wymagania elektryczne i mechaniczne i nie jest konieczne ich dodatkowe badanie (Ad. 3 i 4 oświadczenia). Instytut wskazał wprost, iż ze względu fakt zaoferowania przez odwołującego wyłączników o tej samej konstrukcji, możliwe jest zaoferowanie wyłączników o parametrach niższych, które jednocześnie pozostaną w zgodności z obowiązującą normą. Oświadczenie to jest o tyle istotne, że zostało wydane przez podmiot, który wydał certyfikat na rzecz wyłączników produkowanych przez odwołującego, toteż stanowi o wykładni autentycznej treści certyfikatu. Oświadczenie potwierdza zatem, iż było możliwe zaoferowanie przez odwołującego wyłączników o niższym poziomie prądu znamionowego ciągłego, prądu zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego załączanego, przy napięciu znamionowym wyłącznika 12 kV, 17,5 kV, 24 kV niż wynika to z certyfikatu, a jednocześnie konstrukcja wyłącznika zapewnia spełnienie wymaganych przez zamawiającego norm. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że przedłożona karta katalogowa dla wyłączników 12 kV, 17,5 kV, 24 kV nie potwierdziła spełnienia wymaganych parametrów. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający przedstawił tabelę, w której porównał parametry oferowane (przedstawione w Charakterystyce Technicznej) oraz parametry wskazane w karcie katalogowej. Zamawiający błędnie wskazał, że z karty katalogowej wynikają informacje jedynie na temat parametrów wyłącznika 12kV, podczas gdy karta katalogowa dotyczy wyłączników VC-1 kV, 17,5 kV, 24 kV, nawet 36 kV. Na stronie 8 karty katalogowej przedstawiona jest tabela parametrów wyłączników VC - 1, z której wynika wprost spełnienie parametrów wymaganych i oferowanych przez wskazane w Charakterystyce Technicznej wyłączniki. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego, że przedstawiony przez odwołującego raport badań nie dotyczy wyłączników wskazanych w Charakterystyce Technicznej. W tym zakresie, zamawiający w sposób błędny nie wziął pod uwagę oświadczenia Instytutu Elektrotechniki zawartego w Ad. 3 i Ad. 4, w którym Instytut wyjaśnia, iż ze względu na tożsamą konstrukcję wyłączników nie jest konieczne badanie wyłączników o równych lub niższych parametrach elektrycznych i mechanicznych, bowiem wyniki prób są adekwatne dla wszystkich wyłączników tego samego rodzaju, niezależnie od osiąganego poziomu prądu znamionowego ciągłego, prądu zwarciowego wyłączalnego, czy prądu zwarciowego załączanego. Tym samym, argumentacja podniesiona przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego była zupełnie nietrafna. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny uzupełnionych dokumentów. W szczególności, zamawiający zupełnie pominął oświadczenie Instytutu Elektrotechniki, podczas gdy dokument ten jest niezwykle istotny dla oceny pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymaganych parametrów. Jednocześnie pozostaje zupełnie niezrozumiałym dla odwołującego dokonanie negatywnej oceny karty katalogowej przedłożonej w uzupełnieniu, bowiem w rzeczywistości potwierdza ona spełnienie oferowanych wymagań w zakresie wyłączników VC - 1. W ocenie odwołującego, przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają spełnienie parametrów zadeklarowanych w Charakterystyce Technicznej, natomiast twierdzenia zamawiającego świadczą o niezrozumieniu treści przedłożonych dowodów. Być może wątpliwości zamawiającego zostałyby rozwiane, gdyby zamawiający wykonał wyrok zgodnie z jego sentencją. Zgodnie bowiem z treścią wyroku z dnia 2 października 2015 r., KIO 2034/15, zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. O ile zatem zamawiający wykonał część sentencji orzeczenia Izby w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o tyle nie zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem, zaniechanie wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z treścią jego sentencji stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i jest wystarczającą podstawą do kwestionowania czynności zamawiającego w drodze odwołania, co potwierdza orzeczenie Izby z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1039/14. Odwołujący wskazał, iż zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty przez zamawiającego z pewnością miało wpływ na wynik postępowania, bowiem dotychczas najkorzystniejsza oferta odwołującego, ostatecznie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przy czym, w ocenie odwołującego czynność ta była zupełnie niezasadna, bowiem uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań przez oferowane dostawy. Odwołujący wskazał również, że skoro zamawiający w uzupełnieniu otrzymał dokumenty, takie jak karta katalogowa potwierdzająca jednoznacznie spełnienie parametrów przez oferowane wyłączniki oraz certyfikat i raport badań, który budził jego wątpliwości (choć nie powinny ze względu na oświadczenie jednostki certyfikującej), to pozostał mu instrument do rozwiania wątpliwości związanych z dokumentami, tj. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu, zamawiający mógł zwrócić się do odwołującego w celu ostatecznego wyjaśnienia treści dokumentów. Skoro jednak tego nie zrobił, należy przyjąć, iż zamawiający był pewien swojej oceny, co zdaniem odwołującego, w świetle wyżej przedstawionych okoliczności świadczy o błędnie przeprowadzonym badaniu przedłożonych dokumentów. Jednocześnie, pomimo zaniedbań zamawiającego, odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem oświadczenie potwierdzające, iż oferowane przez niego dostawy pozostają w zgodności z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego, odwołujący stoi również na stanowisku, iż ze względu na odrzucenie jego oferty, która de facto jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w tym postępowaniu, jednoznacznie świadczy o nieprawidłowo dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. wykonawcy ABB. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności zamawiającego prowadzące do odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty wykonawcy ABB, uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, iż gdyby nie zaniechania oraz działania zamawiającego, uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są najkorzystniejsze, a jednocześnie jego oferta nie podlega odrzuceniu, wbrew stanowisku zamawiającego. Odwołujący posiada zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia przedmiotowego odwołania, odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca ABB sp. z o.o., ul. Żegańska 1; 04-713 Warszawa. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. W ramach zadania nr 1, wykonawca był zobowiązany do zrealizowania dostawy wyłączników wnętrzowych, próżniowych 12 kV, 17,5 kV, 24 kV. W Charakterystyce Technicznej - Opis przedmiotu zamówienia i zestawienie ilościowe wyłączników SN stanowiącym załącznik nr 9 do s.i.w.z. (załącznik nr 2 do umowy) zamawiający określił wymagania dla dostarczanych wyłączników, wskazując na następujące parametry: - Minimalne napięcie znamionowe [kV], - Minimalny prąd znamionowy ciągły [A], - Minimalny prąd zwarciowy wyłączalny [kA], - Minimalny prąd zwarciowy załączalny [kA], - Wymagana podziałka biegunowa wyłącznika [mm]. Przy wskazanych parametrach, zamawiający dopisał minimalne wartości, jakie powinny osiągać oferowane wyłączniki, w zależności od tego, jakie występuje u nich napięcie znamionowe. Na potwierdzenie spełnienia parametrów przez oferowane wyłączniki, zamawiający w rozdziale 3 pkt 3.3.1.1. s.i.w.z. wskazał, iż wykonawca winien do oferty dołączyć:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.