← Polska

KIO 2789/15

Sygn. akt: KIO 2789/15 WYROK z dnia 12 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk Piotr Kozłowski Protokolant: Aga

§ 3zd.

2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.

§ 3zd.

2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w oparciu o art. 23 ust. 3 ustawy PZP przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego. Wreszcie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art.

§ 3zd.

2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.” Za prawidłowością przyjętego przez Izbę stanowiska przemawia także okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę (wykonawcę) z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą udzielenia gwarancji. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą wadium, a gwarant nie będzie mógł odwoływać się do stosunku łączącego zleceniodawcę z beneficjentem czy też dokonywać jakichkolwiek czynności sprawdzających jego żądanie. Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. gdzie wskazuje się m.in., że „gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów”. Za istotną dla rozstrzygnięcia należy także uznać uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), która zapadła w składzie 7 sędziów a zatem ma moc zasady prawnej, zgodnie z którą: „umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”. Potwierdzeniem faktu, że w ramach gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG35/0022/15/0041, Gwarant - InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, odpowiada za całe konsorcjum jest złożone w toku rozprawy oświadczenie Gwaranta z dnia 22.12.2015 roku. Nawet jeśli uznać za słuszne stanowisko, że wskazane oświadczenie nie może być wzięte pod uwagę przez Izbę, z uwagi na złożenie go po terminie składania ofert oraz to, że odnosi się ono do dokumentu gwarancji złożonego na przedłużony termin związania ofertą, to jednak sam charakter gwarancji wadialnej złożonej w ofercie, bez uwzględnienia jej dodatkowych wyjaśnień, przesądza o tym, że konsorcjum Elbud skutecznie wniosło wadium w tym postępowaniu. W świetle przywołanych wyżej argumentów dotyczących: reprezentacji wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stosowania przepisów dotyczących wykonawcy odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, solidarnej odpowiedzialność członków konsorcjum oraz abstrakcyjnego charakteru gwarancji bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w dacie wystawienia gwarancji wadialnej tj. 15.07.2015 roku umowa konsorcjum jeszcze nie została zawarta (jej zawarcie nastąpiło dnia 31.07.2015), a Gwarant nie mógł mieć wiedzy na temat wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności zabezpieczenia oferty konsorcjum wadium. Podobnie, za nieistotne z punktu widzenia zasadności argumentów przywołanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 października 2015 roku należy uznać poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym, bowiem rozpatrywane przez sąd postępowanie było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zaś postępowanie objęte przedmiotem odwołania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Podniesione przez sąd okręgowy argumenty, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe postępowanie w pełni podziela, znajdują uzasadnienie niezależnie od tego w jakim trybie postępowanie o zamówienie publiczne jest prowadzone. II. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganymi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową, Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. h siwz Zamawiający wymagał od wykonawców, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wykazania, że wykonawcy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 35 000 000 zł. Potwierdzeniem powyższego wymagania było złożenie informacji z banku (zgodnie z sekcją VII pkt 22). Celem potwierdzenia spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu konsorcjum Elbud załączyło na stronie 71 oferty opinię PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 25 maja 2015 roku, wystawioną na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach, w treści której wskazano m.in.: „Na podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny bieżącej sytuacji ekonomiczno- finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w Banku jej dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku wyrażamy opinię, że Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 100 000 000 PLN (sto milionów)” W ostatnim akapicie wskazano, że bank udziela powyższych informacji „w oparciu o dane zawarte w systemach Banku PKO BP SA, według stanu na dzień 24.05.2015r, stanowiące tajemnicę bankową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo bankowe”. Izba ustaliła także, że termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 3.08.2015 roku. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego, że w treści przywołanej opinii bank określił zdolność kredytową na dzień 31.12.2015 roku, a więc na dzień przypadający wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, nie zasługuje na uznanie. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału przez wykonawcę, zamawiający może żądać informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawodawca uznał zatem, że za aktualną należy uznać informację z banku, której data wystawienia przypada nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Nie ulega żadnej wątpliwości, że opinia bankowa złożona wraz z ofertą przez konsorcjum Elbud została wystawiona w dniu 25 maja 2015, a więc przed upływem 3 miesięcznego terminu wyznaczonego na składanie ofert. W ocenie Izby, za istotną z punktu widzenia oceny aktualności dokumentu należy uznać datę jego wystawienia. Wskazanie zaś w treści opinii, że oceny dokonano w oparciu o posiadane przez bank dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku dotyczy daty sporządzenia samych dokumentów księgowych spółki (np. sprawozdań finansowych) w oparciu o które dokonano oceny zdolności kredytowej na dzień 25.05.2015 roku. Data sporządzenia dokumentów finansowych na podstawie których bank dokonał oceny zdolności kredytowej wykonawcy pozostaje bez znaczenia dla aktualności wystawienia tego dokumentu. Metoda oceny zdolności kredytowej podmiotu, w tym zakres i aktualność dokumentów w oparciu o które bank dokonuje oceny, jest sprawą wewnętrzną banku i nie może ona być przedmiotem badania przez Zamawiającego, dla którego istotna jest jedynie data wystawienia opinii banku. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Elbud z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, jak również za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wezwania konsorcjum Elbud do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. III. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem, Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. e SIWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia przez wykonawców spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wykazania, że: „W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca wykonał co najmniej jeden projekt budowlany dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego pozyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o pozwoleniu na budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była realizowana) oraz co najmniej jeden projekt wykonawczy dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, zrealizowany lub odebrany”. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu projektów wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (sekcja VIII pkt 16 siwz). W sekcji X pkt 1 siwz zamawiający wskazał na „obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę części zamówienia polegającego na a. opracowaniu projektów budowlanych i wykonawczych dotyczących budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW o napięciu 400kV”. Zgodnie z rozdziałem VII część I siwz, pkt 24 - w przypadku, gdy Wykonawca polega na zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania zamówienia, innych podmiotów, dowód, że Wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji spoczywa na Wykonawcy. Dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie od innych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Wzór zobowiązania Zamawiający określił części III SIWZ - wzór nr

  1. Celem potwierdzenia wyżej wskazanego wymagania konsorcjum Elbud załączyło na stronach 65-66 oferty Wykaz wykonanych projektów, gdzie wskazano na:
  2. Budowa linii 400kV Pasikurowice - Wrocław, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km.
  3. Budowa linii 400kV od stacji Ostrów do Linii Rogowiec-Trębaczew, napięcie 400kV, długość 106,48km W obu przypadkach wskazano w kolumnie „nazwa i adres Wykonawcy lub podmiotu udostępniającego potencjał” – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach. W pkt 1 na stronie 66 oferty w pozycji „W przypadku gdy część kluczowa zamówienia będzie wykonywana przez podmiot udostępniający potencjał (podwykonawca wskazany w tabeli powyżej) należy podać nazwę podmiotu” wykonawca podał – Biuro Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. Do oferty nie załączono dowodów potwierdzających należyte wykonanie projektów. Na stronie 83 oferty załączono zobowiązanie Biura Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. do udostępnienia Przedsiębiorstwu Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach zasobów w postaci:
  4. „Projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych,
  5. Projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
  6. Projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych. Sposób i zakres w jaki powyższe zasoby będą udostępnione: udostępnienie wiedzy i doświadczenia tj. udostępnienie zasobów ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń”. W dniu 3.09.2015 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Elbud do złożenia dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty, wskazując na rozbieżność w zakresie podmiotu wykazanego na stronie 65 i 66 oferty tj. podmiotu wykonującego kluczową część zamówienia a wykonawcą projektów ujętych w Wykazie. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ofercie brak jest wykazu i referencji dotyczących projektów wykonanych przez Biura Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej Energoprojekt). Zamawiający zwrócił także uwagę, że z treści załączonego do oferty zobowiązania Energoprojekt do oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, nie wynika, że Energoprojekt udostępniło wykonawcy zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia określonego w punkcie VI.2 lt.e części I siwz. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia zobowiązania, którego treści potwierdza udostępnienie ww. zasobów. Pismem z dnia 17.09.2015 roku, konsorcjum Elbud wyjaśniło, że w ofercie wskazany został jako podmiot wykonujący kluczową część zamówienia podwykonawca Energoprojekt, który będzie wykonywał całość prac projektowych jako podwykonawca. Do pisma konsorcjum Elbud załączyło wykaz wykonanych projektów, gdzie ujęto: Budowę linii 400kV+2x110 kV Pasikurowice - Wrocław oraz rozbudowa stacji Pasikurowice o pole linowe 400 kV, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km, której odbiorcą było PBE Elbud Warszawa Sp. z o.o. zaś wykonującym (podmiotem udostępniającym ) Energoprojekt. Załączono także zobowiązanie „uzupełniające” z dnia 7.09.2015 roku, w którym podmiot trzeci - Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. wiedzę i doświadczenie określone w punkcie VI.2 lt.e części I siwz tj. „wykonanie co najmniej jednego projektu budowlanego dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego pozyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o pozwoleniu na budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była realizowana) oraz co najmniej jednego projektu wykonawczego dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, zrealizowanego lub odebranego”. W treści zobowiązania wskazano na sposób i zakres w jaki zasoby będą udostępnione: „podwykonawstwo polegające na udostępnieniu poświadczeń należytego wykonania prac projektowych w zakresie zgodnym z wymogami siwz i opisanymi wyżej, poświadczających wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego”. Charakter stosunku, jaki będzie nas łączył w Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo dokumentacji projektowej oraz technicznej oraz pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem prac projektowych w okresie trwania realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i gwarancji” Ponadto załączono list referencyjny z dnia 20.06.2013 roku, wystawiony przez Elbud Warszawa potwierdzający należyte wykonanie prac, podpisany przez Prezesa Spółki - Jerzego Wierzchowskiego. Na dokumencie tym widnieje także pieczęć „zgodność z oryginałem sprawdzono w BSiPE Energoprojekt Poznań S.A.” i podpis Prokurenta Energoprojekt Poznań mgr inż. Zbigniewa Stolpe. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: Nie zasługuje na uznanie twierdzenie Odwołującego, że zarówno załączone do oferty konsorcjum Elbud, jak i uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku oświadczenie podmiotu trzeciego nie stanowią pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Z treści udzielonych przez konsorcjum Elbud wyjaśnień w dniu 17.09.2015 roku jak również z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia na rzecz Elbud Katowice Sp. z o.o. nastąpiło poprzez udział podmiotu trzeciego tj. Energoprojekt w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. W pozycji „charakter stosunku, jaki będzie nas łączył w Wykonawcą” wskazano wprost, że strony zobowiązania będzie łączyła umowa o podwykonawstwo dokumentacji projektowej oraz technicznej wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem prac projektowych w okresie trwania realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i gwarancji. Zobowiązanie tego typu, w którym podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy jest zobowiązaniem realnym, rzeczywistym, spełniającym wymagania określone w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. W treści zobowiązania wskazano, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w siwz na: zakres zasobów podlegających udostępnieniu (projektanci, wiedza i doświadczenie), sposób udostępnienia zasobów (udostępnienie zasobów ludzkich oraz podwykonawstwo), charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z wykonawcą (umowa o podwykonawstwo), zobowiązania podmiotu udostępniającego (opracowanie dokumentacji projektowej) oraz okres na jaki umowa została zawarta (w okresie trwania umowy oraz rękojmi i gwarancji). Wskazać należy, że przywołany przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wymaga przedstawienia pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie wymaga natomiast, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, oznaczenia konkretnego świadczenia tj. precyzyjnego wskazania zachowań lub zaniechań, które określałyby obowiązki podmiotu trzeciego względem wykonawcy. Takie szczegółowe uregulowania tj. sprecyzowanie konkretnych działań podmiotu trzeciego nastąpi w umowie o podwykonawstwo, którą strony w oparciu o złożone oświadczenie zobowiązują się zawrzeć. Niezależnie od tego wskazać należy, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego do pisma z dnia 17.09.2015, wskazano, że podwykonawca wykona dokumentację projektową oraz techniczną wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem i zakres świadczenia został w nim określony. Uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać łącznie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem oraz Wykazem projektów, w którym podano, że Energoprojekt zdobyło niezbędną wiedzę i doświadczenie przy realizacji projektu dotyczącego budowy linii 400kV+2x110kV Pasikurowice-Wrocław i tę właśnie wiedzę i doświadczenie udostępnia Elbud, zobowiązując się jednocześnie do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy dokumentacji projektowej. Zupełnie niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że z oświadczeń Energoprojekt nie wynika jaką wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci udostępnia i w jaki sposób to zrobi. W obu zobowiązaniach (z dnia 24.06 oraz 7.09) podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i wykonawczej. W przypadku pierwszego zobowiązania z dnia 24.06, załączonego do oferty, jako nośnik wiedzy i doświadczenia wskazano na zespół projektantów tj. udostępnienie zasobów ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń. Nie można zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7.09.2015 roku nie potwierdza, że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały udostępnione nie później niż w dacie składania ofert. Stanowisko to jest sprzeczne z treścią samego oświadczenia z dnia 7.09.2015 roku, w którym potwierdzono, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpiło zobowiązaniem z dnia 24.06.2014 roku a zobowiązanie z dnia 7.09.2015 roku potwierdza jedynie, że od dnia 24.06.2015 Elbud ma prawo korzystać z zasobów Energoprojekt w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zatem zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, z treści złożonego na wezwanie Zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego, jasno wynika, że potwierdza ono spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Wobec wycofania w toku rozprawy zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność z oryginałem treści referencji, Izba pozostawiła go bez rozpoznania. W konsekwencji niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w związku z art. 353 § 1 i 2 kc polegający na błędnym przyjęciu, że zobowiązania podmiotu trzeciego w sposób dostateczny kreują świadczenie Energoprojekt oraz na uznaniu, że treść tych oświadczeń udowadnia realne dysponowanie przez konsorcjum Elbud wiedzą i doświadczeniem. Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazując, że konsorcjum Elbud wykazało spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia, a udostępnienie zasobów podmiotów trzeciego ma charakter realny. IV. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba ustaliła co następuje: W sekcji VI pkt 1 lit i siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykazali że dysponują wskazanymi w siwz osobami: - Odnośnie specjalisty ds. komunikacji społecznej Zamawiający wymagał wskazania min. 2 osób, które posiadają: wykształcenie: wyższe, kwalifikacje: ukończone studia podyplomowe lub szkolenia w zakresie (jeden: mediacje, negocjacje, szkolenia trenerskie, wystąpienia publiczne), Doświadczenie zawodowe: - minimum 5 lat doświadczenia w obszarze komunikacji, w tym minimum 2 lata doświadczenia przy realizacji zadań związanych z komunikacją społeczną w procesach inwestycji infrastrukturalnych celu publicznego (np. linia najwyższych napięć (od 220kV do 400kV), drogi, gazociągi, wodociągi): realizacja działań konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań skierowanych do władz lokalnych i regionalnych. - umiejętności negocjacyjne lub mediacyjne potwierdzone odpowiednimi certyfikatami z tego zakresu. Celem potwierdzenia wymagań w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, konsorcjum Elbud złożyło Wykaz osób (strona 73-82 oferty), wskazując na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej dwie osoby: A. R. – K. oraz J. S. . Odnośnie A. R. – K. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 1998 roku zajmuje się komunikacją społeczną (szkolenia, zajęcia dla grup studenckich, konsultacje rynkowe, projekty, badania naukowe), Doświadczenie zawodowe: -od 2013 roku współpraca w zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych. Odnośnie J. S. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 2013 roku zajmuje się komunikacją społeczną (badania, projekty), Doświadczenie zawodowe: - od 2013 roku współpraca w zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych. W odniesieniu do obu osób na stanowisko specjalistów ds. komunikacji społecznej podano, że dysponowanie nimi wynika z zobowiązania podwykonawcy MWI - Medialne Wsparcie Inwestycji M. Ł., które załączono na stronie 121 oferty. W odniesieniu do osób wskazanych w poz. 2 - 6 Wykazu osób tj. projektantów branży elektrycznej, projektantów branży budowlanej oraz projektanta branży budowlanej w zakresie instalacji wodno - kanalizacyjnych, podano informację, że wykonawca dysponuje nimi na podstawie zobowiązania Energoprojekt, które załączono na stronie 83 oferty. Pismem z dnia 17.09.2015 roku Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty, wskazując w zakresie specjalistów ds. komunikacji społecznej (1 osoba), że doświadczenie zawodowe i kwalifikacje osoby wskazanej w poz. 17 Wykazu osób – A. R.- K., nie potwierdzają spełnienia wymagań określonych w pkt. VI.2 lit.i lp.11 Części I SIWZ. Zamawiający zwrócił się o „stosowne uzupełnienia informacji w zakresie ww. braku, w przypadku gdy wskazane osoby nie spełniają wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu, o uzupełnienie wykazu o ww. osoby spełniające wymagania SIWZ (…)”. W odpowiedzi, pismem z dnia 25.09.2015 roku, konsorcjum Elbud złożył wyjaśnienia w których szczegółowo opisał kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osób: projektantów branży elektrycznej, projektantów branży budowlanej, projektantów branży sanitarnej oraz osoby przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej – A. R.- K. . Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: Po pierwsze, nie można zgodzić się z Odwołującym, że z treści zobowiązania Energoprojekt z dnia 24.06.2015 roku nie wynika, że Energoprojekt dysponuje i zobowiązuje się udostępnić Elbud projektantów tj. osoby wymienione w poz. 2-6 Wykazu osób. W zobowiązaniu tym wskazano, że Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. zasobów w postaci: projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych. Zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać łącznie z Wykazem osób, w którym podano konkretne nazwiska i dane projektantów, którymi na podstawie załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego dysponuje konsorcjum Elbud. Przy każdej z osób ujętych w poz. 2-6 wskazano, że dysponowanie nią wynika z zobowiązania podwykonawcy Energoprojekt, zatem nie ulega żadnych wątpliwości, że osobami udostępnionymi na podstawie zobowiązania Energoprojekt są właśnie projektanci wskazani w poz. 2-6 Wykazu osób. Po drugie, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że odnośnie osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. A. R.- K. nie wykazano w sposób wystarczający spełniania wymagań określonych w sekcji VI pkt 1 lit i ppkt 11 siwz. Z treści Wykazu osób, załączonego do oferty oraz wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25.09.2015 roku, wynika, że p. A. R. – K. ukończyła szkolenia warsztatowe „Prezentacje i wystąpienia publiczne w praktyce” oraz szkolenie w zakresie negocjacji. W zakresie doświadczenia w wyjaśnieniach wskazano, że od 2012 roku pracuje jako specjalista ds. komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych PSE S.A. realizując zadania inwestycyjne: modernizacja linii elektroenergetycznej 220 kV Janów-Piotrków, modernizacja linii elektroenergetycznej 400kV relacji Tucznawa –Rogowiec, Joachimów-Rogowiec 3, modernizacja linii 220 kV na terenie spółki PSE- Południe S.A. Zakres i charakter inwestycji infrastrukturalnych, w których p. A. R. – K. brała udział, wskazuje na to, że zakres obowiązków jaki został powierzony osobie na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej tych inwestycji musiał obejmować realizację działań konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań skierowanych do władz lokalnych i regionalnych. Po trzecie, niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Elbud wbrew żądaniu Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, złożyło jedynie wyjaśnienia, co w ocenie Odwołującego stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu. Podnieść należy, że z samej treści wezwania z dnia 17.09.2015 roku wynika, że Zamawiający wzywa do złożenia (uzupełniania) dokumentów lub wyjaśnienia treści oferty, w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że samo złożenie wyjaśnień stanowi spełnienie żądań Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego czy złożone przez konsorcjum pismo z dnia 25.09.2015 roku ocenić jako wyjaśnienia treści oferty czy też jako uzupełnienie dokumentów, istotnym jest to, że potwierdza ono spełnienie wymagań odnośnie doświadczenia i kwalifikacji osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego, że odnośnie drugiej osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. J. S. konsorcjum Elbud nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji VI pkt 1 lit. i lp. 11 Części I SIWZ. Wskazane w treści Wykazu osób, kwalifikacje i doświadczenie p. J. S. nie potwierdzają spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że wezwanie z dnia 17.09.2015 roku wskazywało wyłącznie na niespełnienie wymagań odnośnie p. A. R.- K. i nie odnosiło się do drugiej osoby przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej – p. J. S., w ocenie Izby koniecznym jest zrealizowanie przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwanie konsorcjum Elbud do złożenia uzupełnienia w tym zakresie. Obowiązkiem wykonawców, biorących udział w postępowaniu o zamówienie publiczne jest wykazanie spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści oferty, stąd wiedzy na temat kwalifikacji czy doświadczenia osób nie można czerpać z innych niż treść oferty źródeł, w tym wiedzy wynikającej z dotychczasowej pracy osób przy realizacji zadań na rzecz Zamawiającego. Izba nie może wziąć także pod uwagę przy ocenie spełnienia wymagań odnośnie p. J. S. pisma z dnia 4.01.2016 roku, załączonego do odpowiedzi na odwołanie, w którym wskazano na doświadczenie i kwalifikacje osoby na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej. Pismo to zostało złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet po wniesieniu odwołania, co powoduje, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią i w sposób właściwy sformułować zakresu zarzutów. Podkreślić należy, że zakres kognicji Izby ogranicza się do oceny prawidłowości działań i zaniechań Zamawiającego, jakie podjął w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w dniu 4.01.2016 roku pismo, tj. już po wyborze oferty najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tego wyboru przez Zamawiającego, nie jest pismem złożonym w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może podlegać ocenie Izby. Zamawiający, dysponując pismem z dnia 4.01.2016 roku, winien zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie Pzp, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ocenić wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero wynik tak dokonanej oceny mógłby być poddany pod rozwagę Izby. Przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się Zamawiający, wskazując na możliwość uwzględnienia przez Izbę pisma z dnia 4.01.2016 roku, koresponduje z treścią art. 316 KPC, gdzie przewidziano, że sąd przy wyrokowaniu bierze się pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Z przepisu art. 316 § 1 KPC wynika zasada, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia roszczenia jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, przy czym sformułowanie „stan rzeczy” obejmuje stan faktyczny oraz stan prawny w zakresie prawa materialnego. Analogicznie w przypadku postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wydając wyrok Izba stosuje obowiązujące w chwili zamknięcia rozprawy przepisy prawa materialnego i odtworzony stan faktyczny sprawy, jaki miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba bada legalność działań i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp tj. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkuje koniecznością jego uwzględnienia w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………….…..…. ……………………….. …………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.