Sygn. akt: KIO 44/16 KIO 46/16 WYROK z dnia 1 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 15 stycznia 2016 r. przez Odwołującego Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach przy ul. Zagańskiej 232A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 44/16); B) w dniu 15 stycznia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku przy ul. Przemysłowej 31, 09- 400 Płock, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie przy ul. Bierzewickiej 32, 09-500 Gostynin (sygn. akt KIO 46/16) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gostynina, Rynek 26, 09-500 Gostynin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku przy ul. Przemysłowej 31, 09-400 Płock, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie przy ul. Bierzewickiej 32, 09-500 Gostynin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 44/16 po stronie Zamawiającego Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 2 orzeka: A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 stycznia 2016 r. polegających na odrzuceniu oferty Eneris Surowce S.A. oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Eneris Surowce S.A. (sygn. akt KIO 44/16); B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 stycznia 2016 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu (sygn. akt KIO 46/16).
(16673)oraz koszt odbioru 1 kg odpadów, dało wartość 3.279.576 zł (dla jednego roku świadczenia usługi). Zakres zamówienia obejmuje odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Miasta Gostynina, których liczba mieszkańców na dzień 31.12.2014 r. wynosiła 18.518 osób pobyt stały + 673 osoby pobyt czasowy. System objętych zostało 16.673 osób, z czego 10.951 osób, to mieszkańcy zabudowy wielorodzinnej, a 5.722 osób, mieszkańcy zabudowy jednorodzinnej (pkt III siwz). W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami obejmującymi okres świadczenia usługi w okresie 24 miesięcy w wysokości: 3.452.991,60 zł. (Eneris), 5.593.848,00 zł. (Konsorcjum), 6.047.830,56 zł. (Tonsmeier Centrum Sp. z o.o.). Podstawę do wyliczenia ceny stanowiły ceny ryczałtowe za 1 miesiąc świadczenia usługi ustalone na poziomie 143.874,65 zł. (Eneris), 233.077,00 zł. (Konsorcjum), 251.992,92 zł. (Tonsmeier Centrum Sp. z o.o.). W uzasadnieniu wyniku postepowania z dnia 5 stycznia 2016 r. Zamawiający wskazał na podstawę odrzucenia oferty Eneris z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, która nie złożyła dostatecznych wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny, a także uzasadnienie dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy W budżecie Zamawiającego przyjętym Uchwałą Budżetową Miasta Gostynina na rok 2016 Nr 136/XXVI/2015 Rady Miejskiej z dnia 30 grudnia 2015 r., na odbiór i zagospodarowanie odpadów zabezpieczona została kwota 2.100.000, - zł. Cena najkorzystniejszej oferty przekracza zatem kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w toku badania oferty Eneris prowadził na podstawie art. 90 Ustawy postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy cena jaką zaoferował ten wykonawca nie jest rażąco niska kierując wezwania z 30.11.2015 r., 07.12.2015 r. oraz 10.12.2015 r. W wezwaniu z 30.11.2015 r. Zamawiający poza przywołaniem brzmienia przepisu art. 90 Ustawy wskazał na wysokość wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty pozostałych złożonych ofert. W kolejnym wezwaniu Zamawiający odniósł się do złożonych w dniu 04.12.2015 r. wyjaśnień, które uznał za spójne i zasadne, zawierają jednak – wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp – tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, jaki wpływ Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 11 mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny, to zaś uniemożliwia dokonanie merytorycznej oceny złożonej oferty. W związku z tym Zamawiający wnosi o wykazanie i uzasadnienie cenowe udzielonych w piśmie z dnia 4 grudnia 2015 r. informacji, poprzez przedstawienie kalkulacji cenowej dla czynników cenotwórczych – tj. kosztów paliw, wynagrodzeń pracowniczych, opłaty, amortyzacji sprzętu, itp. oraz upustów i obniżek z tytułu wymienionych w poprzedniej odpowiedzi, czyli m.in. o ile wdrożenie zintegrowanego informatycznego systemu zarządzanie TETA obniżyło koszty Państwa działalności – w postaci konkretnych kwot np. w zestawieniu miesięcznym, jakie wykonawca przewiduje na realizację: 1) odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych; 2) odbioru i zagospodarowania odpadów segregowanych; 3) zorganizowania mobilnych zbiórek odpadów; 4) utworzenia i prowadzenia PSZOK. W wezwaniu z dnia 10.12.2015 r. Zamawiający uznał, iż udzielone wyjaśnienia wskazują ogólne kwoty, nadal jednak bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej dla poszczególnych czynników cenotwórczych, powodów obniżenia kosztów Państwa działalności poprzez wprowadzenie systemu informatycznego oraz upustów i obniżek z tytułów wymienionych w poprzednich odpowiedziach, nie wyjaśniają również, jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. W związku z tym Zamawiający wnosi o przedstawienie szczegółowej kalkulacji – o której wspominacie Państwo w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r. – dla wykazania i uzasadnienia wskazanych cen. Zamawiający zgadza się ze stwierdzeniem firmy ENERIS, że szczegółowa kalkulacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp), a nie dla Zamawiającego, który żąda przedstawienia szczegółowej kalkulacji w celu wskazania dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny i umożliwienia dokonania merytorycznej oceny złożonej oferty. Eneris złożyło trzy wyjaśnienia na powyższe wezwania, odpowiednio w pismach z dnia 04.12.2015 r., 10.12.2015 r. oraz 15.12.2015 r., zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację wyliczenia ceny załączoną do ostatnich z wyjaśnień. Zestawienie to stanowi rachunek zakładanego zysku dla tego zamówienia z podaniem kwoty przychodów, kosztów oraz bilans. W poszczególnych wyjaśnieniach wykonawca prezentowała dane, jakich oczekiwał Zamawiający, wskazując między innymi na poziom kosztów uwzględnionych w wycenie miesięcznego wynagrodzenia, tj. zagospodarowania odpadów, odbioru i transportu, mobilnych zbiórek odpadów, utworzenia, wyposażenia i prowadzenia PSZOK oraz kosztów ogólnozakładowych. Według wyliczeń Eneris zakłada on osiągnięcie przychodu na poziomie 28,50 tyś zł. miesięcznie. Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 12 W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z 5.01.2016 r.) Zamawiający ocenił, że mimo sprecyzowania przez Zamawiającego dokładnych żądań, Wykonawca nie odniósł się do zawartych pytań, ograniczając się do podania ogólnych kwot, jednak bez przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej dla poszczególnych czynników cenotwórczych – zwłaszcza konkretnych kosztów paliwa, opłat, amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowników, powodów obniżenia kosztów działalności Wykonawcy poprzez wprowadzenie systemu informatycznego oraz upustów i obniżek z tytułów wymienionych w poprzednich odpowiedziach, nie wyjaśnił też, jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny. Równie enigmatyczna, co poprzednie wyjaśnienia jest kalkulacja dołączona do odpowiedzi z dnia 15.12.2015 r. dodatkowo – zdaniem Zamawiającego – poszczególne kwoty w niej wykazane nie pokrywają się z ogólnymi elementami ceny przedstawionymi w odpowiedzi z dnia 10.12.2015 r. (…) Udzielone wyjaśnienia były ogólne, niekonkretne, nie odnosiły się również do zadanych pytań. Ich ocena nie pozwoliła Zamawiającemu uznać, że Wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie za zaproponowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający uwzględniając odwołanie Eneris uznał, iż ponowna weryfikacja kalkulacji z dnia 15 grudnia 2016 r. dawała podstawę do uznania, iż wykonawca osiągnie zysk, a cena nie odbiega znacząco od cen wynikających z poprzednich zawartych umów z innymi wykonawcami na przedmiot zamówienia prawie tożsamy z zamówieniami z lat ubiegłych. Zamawiający uznał, iż ceny pozostałych wykonawców wydają się być „rażąco wysokie”, a jeden z wykonawców zaoferował cenę wyższą o ponad 70.000 zł miesięcznie – począwszy od stycznia 2016 r. – w stosunku do ceny, jaką uzyskiwał za usługi wykonywane jeszcze w grudniu 2015 r. Przystępujące po stronie Zamawiającego Konsorcjum w piśmie procesowym złożonym na rozprawie odniosło się do wyliczenia kosztu zagospodarowania odpadów, wskazanego w wyjaśnieniach z dnia 10 grudnia 2015 r. na poziomie 100.960,00 zł miesięcznie, prezentując własną kalkulację z wnioskiem końcowym o niedoszacowaniu kosztów zagospodarowania odpadów składowanych w RIPOK, wyliczonych na podstawie cenników RIPOK Płońsk i RIPOK Kobierniki dla ilości odpadów odebranych z terenu miasta w 2014 r. Konsorcjum odniosło się także do wyliczenia kosztów pracowniczych, przy założeniu zatrudnienia co najmniej 9 osób, wskazany w wyjaśnieniach z dnia 10.12.2015 r., na poziomie 23.410,00 zł, który mógłby być uznany za prawidłowy wyłącznie przy założeniu, że wszystkim pracownikom wykonawca zapłaci minimalną stawkę wynagrodzenia, bez dodatków za pracę w warunkach szkodliwych i uciążliwych. Konsorcjum przedstawiło własne wyliczenie Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 13 średniomiesięcznego kosztu paliwa, przyjmując średnią miesięczną ilość odpadów, częstotliwość kursów, tonaż i obecnie rekordowo niską stawkę paliwa 4,00 zł/litr., zamykające się w kwocie 3.649,10 zł/miesięcznie. Ponadto, w ocenie Konsorcjum koszt utworzenia, wyposażenia i prowadzenia PSZOK określony przez Eneris na poziomie 5.600,00 zł zostały trzykrotnie pomniejszone w stosunku do kosztów realnie ponoszonych. Odnośnie kosztów sortowni i wskazanego przez Eneris poziomu przychodów na poziomie 28.500,00 zł i nie pozwala ono na ustalenie realnego zysku z tej działalności. Uwzględniając pozostałe koszty, realne koszty jakie poniesie wykonawca zostały niedoszacowane na poziomie ponad 50.000 zł., a przy założeniu poziomu zysku 10% kosztów związanych z prowadzeniem inwestycji, cena musiałaby wynieść minimum 75.000,00 zł. więcej w perspektywie miesięcznej, tj. 1.800.000.00 zł na cały okres trwania zamówienia. Na podstawie zgodnych oświadczeń stron ustalono w toku rozprawy, iż Odwołujący Eneris świadczyło na rzecz Zamawiającego usługę odbioru odpadów przez okres 2 miesięcy w roku 2013 r., po którym to czasie doszło do rozwiązania umowy z wykonawcą. Kolejną umowę Zamawiający zawarł z wykonawcą SITA (obecnym konsorcjantem), która zakończyła się w grudniu 2015 r. W związku z wygaśnięciem umowy Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia 2015 r. zamówienia z wolnej ręki (umowa nr ZP.272.10.2015) Konsorcjum z terminem realizacji od 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 maja 2016 r. za wynagrodzenie ryczałtowe za jeden miesiąc świadczenia usługi ustalone w wysokości 187.920,00 zł brutto, tj. niższej o ponad 45.000,00 zł. od zaoferowanej w postępowaniu przetargowym (233.077,00 zł). Cena Eneris za 1 miesiąc świadczenia usługi stanowi kwotę 143.874,65 zł. Eneris przedłożyło na rozprawie, jako dowód w sprawie dodatkowe dokumenty na okoliczność wykazania wysokości kosztów, jakie zakładano przy kalkulacji ceny ofertowej (dowody zakupu, faktury), zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając powyższe ustalenia na względzie Izba zważyła. W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 44/16 Izba pominęła dowody przedłożone przez Odwołującego Eneris na rozprawie, tj. faktury, które niż były znane Zamawiającemu przy ocenie wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie kalkulacja szczegółowa odnosiła się do kalkulacji złożonej Zamawiającemu (zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) i prezentowała te same dane w większym stopniu szczegółowości na poszczególne lata świadczenia usługi. Izba przychyla się do stanowiska Konsorcjum (przystępującego po stronie Zamawiającego), iż nie można na etapie postępowania odwoławczego skutecznie uzupełnić dokumentów, które wykonawca mógł przedłożyć Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej w trybie przewidzianym w Ustawie. Tym samym oceniając czynność Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 14 odrzucenia oferty Eneris na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, Izba miała na uwadze informacje, jakie miał Zamawiający w momencie podejmowania decyzji, w tym znane mu z urzędu, a dotyczące szacowanej wartości zamówienia, wysokości środków dotychczas wydatkowanych na przedmiotową usługę w latach 2013-2015 i przewidzianych w budżecie na 2016 r., czy też wynegocjowanej z Konsorcjum ceny, za jaką świadczy ono usługę od stycznia 2016 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki.
- Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i w zw. z art. 7 Ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego (Eneris) z powodu rażąco niskiej ceny, a następnie przyjęcie, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców (odwołanie sygn. akt KIO 44/16). Zasadniczo zarzut ten stanowi o istocie odwołania, w którym kwestionowana jest podstawa uznania przez Zamawiającego, że cena oferty Eneris jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. ocena wyjaśnień złożonych na podstawie wezwań Zamawiającego, której wynikiem było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, chociaż cena oferty Odwołującego, najkorzystniejsza w postępowaniu, nie przekraczała kwoty środków, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący w zakresie skarżonych czynności sformułował kilka zarzutów, w tym między innymi zarzut dotyczący samego prowadzenia postępowania wyjaśniającego, w sytuacji kiedy cena w ofercie Odwołującego, jako jedyna w postępowaniu, jest zbliżona do kwoty budżetu Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty, przeciwko czemu sprzeciw wniosło Konsorcjum przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do postawionych zarzutów na wstępie Izba uznała, iż kwestionowanie po zakończeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Ustawy, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień, nie mogło być skuteczne, jako spóźnione. Nie wpływa to jednak zasadniczo na ocenę czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego Eneris. Ocena tej czynności dokonywana jest w sposób zindywidualizowany z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności występujących w sprawie, które mogły wpływać na ocenę wyjaśnień tego wykonawcy i przyjęcia ich za wystarczające dla uznania, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Mając na uwadze charakter wyjaśniający postępowania prowadzonego w trybie art. 90 Ustawy, brak dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3 Ustawy, nie może automatycznie prowadzić do stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone Zamawiającemu uzasadniały uznanie, że cena zaoferowana przez Eneris Surowce S.A. jest rażąco niska. Przystępujące Konsorcjum (wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 15 Zamawiającego odwołania) wykazywało jako podstawę do uznania, że cena w ofercie Eneris jest rażąco niska, brak dowodów przedłożonych Zamawiającemu oraz ogólnikowy charakteru wyjaśnień. Jednocześnie w piśmie procesowym Konsorcjum szczegółowo odnosiło się do wysokości kosztów wskazanych w wyjaśnieniach, formułując wniosek końcowy o ich niedoszacowaniu na poziomi 55 tyś zł. Na rozprawie Konsorcjum odniosło się do wysokości ceny, za jaką Odwołujący świadczył usługę na rzecz Zamawiającego w 2013 r. i obecnie zaoferowanej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, która nie pokrywała co najmniej dodatkowych kosztów, jakie poniesie wykonawca w związku ze zwiększeniem w niniejszym zamówienie ilości odpadów zmieszanych przekazywanych do RIPOK (w stosunku do zamówienia z 2013 r.), Konsorcjum uznało, że cena ryczałtowa 143 874,65 zł (ryczałt miesięczny, wyższy o ok 22 tys. w stosunku do 2013 roku w którym wynosił 122.001,08 miesięcznie) nie pokryje wzrostu ceny utylizacji tych odpadów, przy przyjęciu najniższej stawki 300 zł za tonę (najniższa cena z RIPOK w Płońsku), która daje kwotę ok. 23 tys. zł miesięcznych kosztów utylizacji odpadów tego jednego rodzaju. Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż okoliczności jakie występowały w sprawie prowadziły do wniosku, że wyjaśnienia wykonawcy Eneris nie wskazywały, aby cena była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby istotnym, dla oceny wyjaśnień składanych na podstawie trzech wezwań Zamawiającego, był charakter wynagrodzenia, ujęty w cenie zawierającej zryczałtowaną wycenę prac w ujęciu miesięcznym. Opis przedmiotu zamówienia stanowi prognozowany zakres prac, który w praktyce uzależniony będzie od ilości odpadów rzeczywiście odebranych od mieszkańców. Tym samym wycena prac musiała uwzględniać ryzyko odebrania wyższej od zakładanej przez Zamawiającego ilości odpadów (bez wzrostu wynagrodzenia), ale równocześnie wycena ta nie ulegałaby zmniejszeniu przy mniejszej ilości odebranych odpadów, w szczególności wymagających utylizacji w RIPOK. Powyższe prowadziło do wniosku, iż szczegółowe kalkulacje prezentowane przez Konsorcjum odnosiły się do prognozy Zamawiającego co do ilości odpadów danego rodzaju oraz indywidualnego podejścia tego wykonawcy do kalkulacji kosztów i nie mogły stanowić wprost dowodu na okoliczność błędnego rachunku kosztów prezentowanego przez Eneris w wyjaśnieniach. Konsorcjum wskazywało na przyjęte dla kalkulacji założenia, które w części dotyczyły elementów, które nie zostały przez Zamawiającego wskazane w podstawie do oszacowania ceny ofertowej (np. ilość pracowników), a które odbiegały od założeń przyjętych przez Eneris. Jest to zrozumiałe, gdyż w zależności od stopnia organizacji pracy, możliwe jest różne wykorzystanie zasobów kadrowych, co pozwala na obniżenie kosztów. We wnioskach końcowych Konsorcjum wskazywało na konieczność zwiększenia ceny zaoferowanej w 2013 Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 16 r. o kwotę odpowiadającą kwocie o jaką zwiększył on cenę w stosunku do wynagrodzenia, jakie otrzymywał jeszcze w grudniu 2015 r. W ocenie Izby, Konsorcjum nie wykazało w sposób przekonujący, aby wzrost o ponad 70 tyś zł wynagrodzenia miesięcznego znajdował rzeczywiste uzasadnienie we wzroście kosztów związanych z realizacją tożsamej pod względem zakresu prac, usługi, a tego rzędu kwotę wskazywał, jako niedoszacowaną w ofercie Eneris. Przechodząc od oceny wyjaśnień Eneris, ocena ta nie mogła być dokonana w oderwaniu od okoliczności faktycznych sprawy dotyczących ustalenia wartości szacunkowej zamówienia oraz specyfiki przedmiotu zamówienia. Wprawdzie czynność wezwania do złożenia wyjaśnień nie mogła być skutecznie zaskarżona (z uwagi na upływ terminu), to okoliczności dotyczące ustalenia wartości szacunkowej zamówienia miały znaczenie dla oceny, czy wycena prac dokonana przez wykonawcę Eneris rzeczywiście uniemożliwia należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie, wartość szacunkowa zamówienia ustalona na poziomie powyżej 6 mln. złotych brutto (dla zamówienia realizowanego w okresie 24 miesięcy), znacząco przekraczała budżet Zamawiającego, czego Zamawiający miał świadomość w momencie wszczęcia postępowania w związku z adnotacją Skarbnika Miasta na wniosku o wszczęciu postępowania, iż w roku 2016 r. w budżecie zabezpieczona zostanie kwota 2.100.000 zł. Znalazło to potwierdzenie w uchwale budżetowej znanej Zamawiającemu przed decyzją o odrzuceniu oferty Eneris. Ponadto w momencie rozstrzygnięcia wyniku postępowania Zamawiający miał wiedzę, co do ceny za jaką będzie wykonywać zamówienia wykonawca, któremu udzielono zamówienia z wolnej ręki, a co istotne, oferujący w przetargu dużo wyższą kwotę wynagrodzenia miesięcznego (ponad 45.000,00 zł). W ocenie Izby, wszystkie te okoliczności znacząco wpływały na ocenę wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Ustawy. Przede wszystkim należy zauważyć, iż wyjaśnienia nie miały tak ogólnikowego charakteru, aby nie było możliwym wskazanie poziomu kosztów, jakie zakładał wykonawca dla tego zamówienia. Wprawdzie koszty te nie były szczegółowo rozbite na poszczególne składniki, tj. wynagrodzenia, koszty paliwa, koszty administracyjne, to przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, pozwalały na poznanie rachunku kosztów i zysków, zakładanych przy wycenie prac. Zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i wycena prac miała w niniejszym postępowaniu charakter orientacyjny, a to z tej przyczyny, iż ogólna charakterystyka zamówienia zawierała w sobie dane liczbowe pozwalające oszacować wartość oferty z lat poprzednich, a nie konkretne, deklarowane przez Zamawiającego wielkości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania zobowiązany będzie wykonawca w latach 2016-
- Uwzględniając wytyczne, jakie w zakresie rażąco niskiej ceny wskazywane są w orzecznictwie sądów powszechnych należy zauważyć, iż o cenie rażąco niskiej można Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 17 mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. Jeżeli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad komunikacji między przedsiębiorcami (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.04.2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12). W niniejszej sprawie, jedynie oferta Eneris pozwalała na wydatkowanie środków publicznych w ramach budżetu uchwalonego na 2016 r., tj. w okresie 12 miesięcy, a także w kolejnym roku, przy założeniu, iż środki budżetowe nie będą niższe od przyjętych w uchwale budżetowej na 2016 r. Odrzucenie tej oferty doprowadziło do unieważnienia postępowania i udzielenia zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum, które po negocjacjach z Zamawiającym znacznie obniżyło cenę, w stosunku do oferty złożonej w przetargu nieograniczonym. Wprawdzie zakres przedmiotu zamówienia uległ pewnej modyfikacji (w zakresie częstotliwości odbioru części odpadów), to jednak w ocenie Izby, cena wynegocjowana zbliżała się do poziomu ceny Eneris i wskazywała na znaczne przeszacowanie przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, w porównaniu z którą cena Eneris mogła wydawać się rażąco niska i budzić podejrzenie Zamawiającego. Dwie pozostałe oferty również zbliżały się do szacunku Zamawiającego, chociaż cena mogła być niższa, na co wskazuje wynik negocjacji prowadzonych z Konsorcjum przed decyzją o odrzuceniu oferty Eneris. Jednocześnie, żadna z dwóch pozostałych ofert nie mieściła się w możliwościach finansowych Zamawiającego. W ocenie Izby, samo porównanie cen zaoferowanych przez trzech wykonawców nie mogło stanowić podstawy do uznania oferty Eneris za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. nierynkową, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia. Również wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniały takiej oceny. Należy zauważyć, iż przepis art. 90 ust. 1 Ustawy nie określa, ani elementów, które powinno zawierać pytanie, ani elementów, które powinna zawierać udzielona w tym trybie odpowiedź. Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czyn mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Z ustawy nie wynika również prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosowanym dowodem. Ustawa nie wskazuje formy, w jakiej winny być złożone dokumenty potwierdzające wyjaśnienia, jeśli wykonawca zdecyduje się je załączyć. Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 18 Ciężar dowodu spoczywa na zamawiający ale nie w zakresie wykazania, że oferta konkretnego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę, ale w zakresie wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13). Przenosząc powyższe na stan faktyczny występujący w sprawie należy uznać, iż wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniom Zamawiającego, których poziom szczegółowości wzrastał w kolejnych pismach kierowanych na podstawie art. 90 Ustawy. Jednocześnie, wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Eneris braki w danych, jakich oczekiwać miał Zamawiający, nie były wprost wyrażone w wezwaniach, a tym samym decyzja o odrzuceniu oferty mogła zaskakiwać wykonawcę, który nie miał możliwości na etapie składanych wyjaśnień wykazania rzetelności kalkulacji w stopniu satysfakcjonującym Zamawiającego. Izba w całości podziela ocenę wyjaśnień zawartą w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, w której wskazywał, iż szczegółowa kalkulacja prezentowała przewidywane przychody wykonawcy z tytułu świadczenia usługi w Gostyninie i obrotu surowcami wtórnymi oraz konkretne koszty ponoszone na kontenery i pojemniki, wywóz, transport i przesypownię, sortowanie i utylizację, a także koszty administracyjne. Kalkulacja uwzględnia amortyzację i zysk. Co istotnie nie odbiega znacząco od cen wynikających z poprzednio zawartych umów z innymi wykonawcami na przedmiot zamówienia prawie tożsamy z zamówieniami z lat ubiegłych. W kontekście tego raczej ceny pozostałych wykonawców wydają się być „rażąco wysokie”, np. jeden z Wykonawców złożył ofertę wyższą o ponad 70.000 zł miesięcznie – począwszy od stycznia 2016 r. – w stosunku do ceny, jaką uzyskiwał za usługi wykonywane jeszcze w grudniu 2015 r. Całokształt omówionych powyżej okoliczności skłaniał do postawienia tezy, iż oferta Eneris prezentowała poziom cen za usługi realizowanej na obszarze o danej charakterystyce zabudowy i liczbie mieszkańców w ostatnim czasie, której rzetelności nie podważała sama okoliczność, iż inny wykonawca oczekiwał wyższego wynagrodzenia. Opieranie się wyłącznie na porównaniu z dwoma znacząco droższymi ofertami mogło prowadzić do wypaczenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej dla Zamawiającego. Szczególnie widoczne jest to na tle przeprowadzonych negocjacji poprzedzających udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy, za ustalone wynagrodzenie znacząco niższe od ceny ofertowej. Składanie przeszacowanych ofert może wymuszać na Zamawiającym konieczność wydatkowania większych niż rzeczywiście uzasadnione ekonomicznie środków na sfinansowanie zamówienia. Takie praktyki nie mogą w ocenie Izby prowadzić do odrzucania ofert korzystnych ekonomicznie, co do których brak jest przekonujących argumentów i dowodów, że uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zamówienia. Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 19
- Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Ustawy przez błędne przyjęcie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i przyjęcie, że kwotą, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwota inna niż kwota podana przed otwarciem ofert (sygn. akt KIO 46/16). Art. 93.1 pkt 4 – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 86 ust. 3 Ustawy, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 6.560.000,00 zł., tj. odpowiadającą szacunkowej wartości zamówienia wyrażonej w kwocie netto 6.074.074,07 zł. (pkt 2 i 8 protokołu ZP.271.09.2015). Kwota ta znacząco przekraczała środki finansowe wynikające z adnotacji Skarbnika na wniosku o wszczęciu postępowania, który zastrzegł, iż na rok 2016 r. zabezpieczone zostaną środki w wysokości 2.100.000,00 zł. Uwzględniając charakter wynagrodzenia – ryczałt miesięczny, oraz okres w jakim usługa miała być realizowana, tj. 24 miesiące, należy przyjąć, iż łącznie kwota środków na okres dwóch lat powinna wynieść co najmniej 4.200.000,00 zł. Nie znalazło to jednak odzwierciedlenia w informacji przekazanej wykonawcom na otwarciu ofert. Zamawiający doprowadziło do sytuacji patowej, gdyż proceduralnie związany był informacją o środkach, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaną w protokole oraz przy otwarciu ofert, która nie miała pokrycia w budżecie przyjętym na rok 2016, i zakładając ten sam poziom środków również na rok 2017 r. Z drugiej strony, będąc zobowiązanym do przestrzegania dyscypliny budżetowej, nie mógł zaciągnąć zobowiązania przekraczającego kwotę środków, jakie faktycznie mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż postępowanie mogło być na tej podstawie unieważnione. Przesłanki unieważnienia postępowania należy wykładać w sposób ścisły, tak aby nie dochodziło do naruszania zasad przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana redakcyjna przepisu, w którym zastąpiono wcześniejsze wskazanie na kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wskazuje na cel, jakim miało być zapewnienie transparentności czynności Zamawiającego, który zobowiązany jest podać przy otwarciu ofert kwotę, której przekroczenie może prowadzić do unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie, w oparciu o ustawę budżetową przyjętą na rok 2016 r., nie było możliwe Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 20 ustalenie wiążącej dla Zamawiającego kwoty środków zabezpieczonej na całość zamówienia, które ma być realizowane w okresie 24 miesięcy. tym samym, nawet przyjmując, że w roku 2016, środki mogłyby okazać się niedostateczne, to nie oznaczało to, iż w całym okresie świadczenia usługi, kwota środków zamierzonych do wydatkowania nie byłaby wyższa niż 4.200.000,00 zł brutto. Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględniła oba odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących i obciążyła nimi odpowiednio uczestnika postępowania, który przystąpił po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 44/16 oraz Zamawiającego w sprawie odwołania o sygn. akt KIO 46/
- Przewodniczący: ……………………….