Sygn. akt: KIO 202/16 WYROK z dnia 26 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2016 r. przez wykonawcę Voxel S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie przy udziale wykonawcy Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu niezgodności treści oferty z treścią pkt 6.3.1.3SIWZ, polegającą na niezłożeniu instrukcji zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych, 2. kosztami postępowania obciąża Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voxel S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Voxel S.A. w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 202/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa radiofarmaceutyków 18F- FDG”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2015 r., nr 2015/S 233-423170. W dniu 5 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Voxel S.A. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”, odwołujący wniósł w dniu 15 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt 6.3.1.3., tj. w zakresie wymogu dostarczenia „Instrukcji zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego i odstąpienia od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 6.3.1.3. SIWZ wykonawca zobowiązany był dostarczyć sporządzoną przez siebie „Instrukcję zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych”. Przystępujący, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dostarczył dokument o kodzie INSMSZ028 zatytułowany „Pakowanie, Transport i Wysyłka Radiofarmaceutyków”. Odwołujący podkreślił, że analiza powyższego dokumentu prowadzi do wniosku, że nie zawiera on jakichkolwiek regulacji normatywnych dotyczących kwestii trybu postępowania szpitala w zakresie zwrotu pojemników po odczynnikach izotopowych. Dokument ten odnosi się do wymogów w zakresie opakowań i pomiarów radioaktywności przesyłek z radiofarmaceutykami, jednakże wyłącznie w zakresie procesów obejmujących przystępującego. Zapisy zawarte w przedmiotowym dokumencie w żadnym stopniu nie regulują czynności zamawiającego oraz wykonawcy, które odnosiłby się do zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych, a więc do materii którą „Instrukcja” żądana przez zamawiającego miała obejmować. Nie można zatem uznać, by wykonawca przedstawiając ww. dokument spełnił warunek wynikający z zapisu pkt 6.3.1.3. SIWZ i dostarczył wymaganą przez zamawiającego „Instrukcję zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych”. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest złożenie w wyznaczonym czasie dokumentu prawidłowego pod względem treści i formy. Dołączenie niewłaściwego dokumentu nie jest realizacją obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i skutkować musi odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako że stosownie do art. 91a ust. 1 ustawy Pzp przeprowadzenie aukcji elektronicznej możliwe jest wyłącznie w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu - zachodzi także konieczność odstąpienia przez zamawiającego od przeprowadzenia aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 16 lutego 2016 r. Zamawiający w trakcie posiedzenia przed Izbą, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie. W trakcie posiedzenia Izby złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, ofertę wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska sp. z o.o. w Warszawie, wezwanie zamawiającego z 25 stycznia 2016 r. o uzupełnienie przez przystępującego instrukcji zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych, pismo przystępującego z 27 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami, zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 5 lutego 2016 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, zawiadomienie zamawiającego z 15 lutego 2016 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, drogowy dokument przewozowy z 17 grudnia 2015 r. złożony przez przystępującego na rozprawie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Monrol Poland Ltd sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Nie podzielono stanowiska przystępującego, jakoby w niniejszej sprawie, na dzień wyrokowania, brak było substratu zaskarżenia i że odwołanie podlegało odrzuceniu, gdyż nie znajdują zastosowania przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza się aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaś w świetle art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy Pzp nie wymagają odrębnego zawiadomienia wykonawców o dokonanej ocenie ofert. Fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia do aukcji elektronicznej jest zatem jednocześnie dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp). W tym kontekście, wystosowanie do wykonawcy zaproszenia do aukcji elektronicznej z reguły umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności lub zaniechań zamawiającego wyznaczając początkowy bieg terminu. Z tą bowiem chwilą wykonawcy mają możliwość powzięcia wiadomości, że określone oferty zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu. Jednakże, jak wynika z art. 91 a ustawy Pzp, zaproszenie do aukcji elektronicznej jest odrębną czynnością od poprzedzającej je czynności badania i oceny ofert. W tej sytuacji sam fakt unieważnienia przez zamawiającego w dniu 15 lutego 2016 r. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 5 lutego 2016 r. nie oznacza jeszcze, że zamawiający uchylił poprzedzającą ją czynność badania i oceny ofert. Wyrazem takich właśnie intencji było pismo procesowe zamawiającego z 23 lutego 2016 r. W piśmie tym zamawiający jednoznacznie stwierdził, że kierowała nim chęć unieważnienia tej konkretnej aukcji elektronicznej zaplanowanej na dzień 16 lutego 2016 r., uznając, że jej przeprowadzenie w tym dniu było niezasadne wobec wniesienia odwołania w dniu 15 lutego 2016 r. Nie można się również zgodzić ze stanowiskiem przystępującego jakoby na dzień wyrokowania nie istniała czynność zaskarżona przez odwołującego w rozumieniu art. 180 ustawy Pzp. Uszło uwadze przystępującego, że w świetle art. 180 ustawy Pzp odwołanie przysługuje nie tylko wobec czynności zamawiającego, które wykonał niezgodnie z ustawą, ale także wobec zaniechania wykonania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie w analizowanej sprawie zostało wniesione właśnie wobec zaniechania wykonania określonej czynności, a mianowicie zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego. Wreszcie oświadczenie pełnomocnika zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości jakie złożył na posiedzeniu Izby, było jedynie czynnością procesową, a nie czynnością materialnoprawną. Nie można było zatem uznać, że na dzień wyrokowania nie istniał substrat zaskarżenia. W ocenie Izby zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą, jego oferta nie podlegała odrzuceniu, zaś za oferty niepodlegające odrzuceniu zamawiający uznał także oferty przystępującego i wykonawcy Advanced Accelerator Applications Polska sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności odrzucenia oferty przystępującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W tej bowiem sytuacji w postępowaniu pozostałyby tylko dwie oferty niepodlegające odrzucenie, a zatem zbyt mała liczba, aby możliwe było przeprowadzenie aukcji elektronicznej, z uwagi na treść art. 91a ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa radiofarmaceutyków. Zamawiający zastrzegł w pkt 6.3.1.3. SIWZ, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego wykonawcy zobowiązani są złożyć wraz z ofertą instrukcję zdania zwrotnego pojemników po odczynnikach izotopowych sporządzoną przez wykonawcę. Ustalono również, na podstawie protokołu postępowania, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.