Sygn. akt: KIO 368/16 WYROK z dnia 23 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1) J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno - Budowlanych ELJOT J.L. (Lider), 2) ELBUD s.c. J.S., E.T. (Partner), ul. Hangarowa 2, 70-767 Szczecin; z adresem na rzecz siedziby lidera: ul. Marii Skłodowskiej-Curie 9 lok.1, 71-332 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Drawsko Pomorskie, ul. Gen. WŁ. Sikorskiego 41, 78-500 Drawsko Pomorskie orzeka:
(10)wzorem harmonogramu rzeczowo-finansowego, oferta Odwołującego - „Kosztorys ofertowy. Koszty niekwalikowane" str. 61-63, „Tabela elementów scalonych” – str. 64, „Zestawienie robocizny” – str. 65, „Zestawienie materiałów” – str. 66, „Zestawienie sprzętu” – str. 67, wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r., informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, nieskutecznie zgłoszone przystąpienie – w tym ostatnim wypadku, z uwagi na przyjęcie treści tego dokumentu jako argumentacji własnej przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, nieskutecznie zgłoszonego przystąpienie /uznanego jako argumentacji własnej przez Zamawiającego/, postanowienia SIWZ, także modyfikacji z 15.02.2016 r.. Nadto treść wezwania do wyjaśnień z 02.03.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 04.03.2016 r. Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe postanowienia oraz treść wyjaśnień nie były przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena zaistniałego stanu faktycznego związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego w świetle obowiązującego prawa i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, Izba uwzględniła zarzut – uzasadnienie poniżej. W pierwszej kolejności, wbrew stanowisku Zamawiającego, w ocenie Izby, jeśli do SIWZ nie załączono wzoru zestawienia materiałów i sprzętu, Zamawiający winien precyzyjnie określić jakie minimalne elementy winny być w takim zestawieniu ujęte. W tym zakresie, Izba podnosi, że Zamawiający uznał argumentacje zawartą w nieskutecznie zgłoszonym przystąpieniu oraz przywołane tam orzecznictwo. W ramach orzeczenia o sygn. akt: KIO 1455/15 wyraźnie zwraca się uwagę na sytuacje, gdy Zamawiający oczekuje, że określony dokument przedstawiać będzie określoną, minimalna treść. W rezultacie nawet można uznać, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest niespójne. W tym kontekście należy także zauważyć, że orzeczenie SN z 2014 r. uznające istnienie obowiązku zadawanie pytań Zamawiającego przez profesjonalnego Wykonawcę, Izba zmuszona jest pogodzić z ugruntowaną zasadą wynikającą z orzecznictwa, że nieprecyzyjne, niejednoznaczne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy. Za zbyt idealistyczne bowiem należy uznać stanowisko Zamawiającego z rozprawy, że kwestia budowy zestawienia materiałów i sprzętu jest powszechnie znana w branży budowlanej i nie wymaga doprecyzowania, skoro sam pośrednio przyznał w toku rozprawy i wskazywał na różny możliwy do przyjęcia stopień szczegółowości sporządzonego zestawienia materiałów i sprzętu. Izba także zwraca uwagę na marginesie, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, brak jest konkretnej informacji, że przyczyną negowania zestawień jest brak ilości. Czyni to samą informacje niepełną. Wykonawca musiał się tej podstawy faktycznej swojego odrzucenia domyślać, co jest niedopuszczalne, a w sytuacja skrajnych prowadzić nawet do uwzględnienia odwołania. W tym stanie faktycznym, nie miało to naruszenia wpływu na wynik, ale Zamawiający winien mieć świadomość, także w kontekście zbliżającej się nowelizacji i pełnej zaskarżalności w tzw. „małych postępowaniach”, że „oczywiste oczywistości” nie sprzyjają poprawności prowadzonego postępowania. Odnośnie zaś samej pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia, Izba uznała z wiarygodne, stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy. Niewątpliwie bowiem postanowienia SIWZ określały czemu ma służyć kosztorys ofertowy, którego częścią jest zestawienie materiałów i sprzętu (Rozdz. III pkt 6 SIWZ), w kontekście przyjętego przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie bowiem z Rozdz. XIII pkt. 12 zdanie ostatnie SIWZ: „Uproszczony kosztorys ofertowy będzie podstawą do negocjacji warunków wykonania ewentualnych robót zamiennych i uzupełniających oraz do celów rozliczeniowych, a także czy cena zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Podobnie wskazuje się w § 4 ust. 8 wzoru umowy: „Kosztorysy na zamówienia dodatkowe będą opracowywane w oparciu o następujące założenia: 1) stawki robocizny, koszty ogólne, zysk tak jak określone zostały w ofercie i uproszczonym kosztorysie ofertowym, zmniejszonym proporcjonalnie w razie zastosowania ewentualnych marż, upustów, itp. 2) ceny materiałów i ceny sprzętu zostaną przyjęte z "Informatorów SEKOCENBUD" (wartości średnie). Dla materiałów będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym były zakupione, dla sprzętu będą przyjmowane ceny z miesiąca, w którym sprzęt był używany. 3) podstawą do ustalania kosztorysowych nakładów rzeczowych będą odpowiednie KNR-y.”. W rezultacie stwierdzenie, że zestawienie będzie służyło jedynie rozliczeniu robót dodatkowych, Izba uznała za potwierdzone tym bardziej, że sam Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, takie zastosowanie podał w ramach pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia. W tym kontekście wyraźnie odsyłał do wzoru umowy - § 4 ust. .
- W zakresie drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba wskazuje, że z SIWZ wyraźnie wynika ryczałtowy, a nie mieszany charakter wynagrodzenia (m.in. z Rozdz. XIII pkt 1 i 6 SIWZ), zaś sposób oceny kosztorysu ofertowego został wskazany w Rozdz. XIII pkt 12 zdanie piąte SIWZ: „Uproszczony Kosztorys z tabela wartości elementów scalonych będzie wyraźnie sprawdzany tylko pod katem skontrolowania, czy nie doszło do błędu w obliczeniu ceny.”. Zaś w zdaniu szóstym - stwierdzono: „Niezgodność uproszczonego kosztorysu ofertowego z przedstawionym w celach poglądowych przez Zamawiającego przedmiarem robót, nie musi być oceniona jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na ryczałtowy charakter ceny oferty”. W konsekwencji udzielone przez Odwołującego 04.03.2016 r. wyjaśnienia zostały zbyt pochopnie ocenione przez Zamawiającego, po pierwsze dlatego, że podstawą odrzucenia nie były kwestie poruszone w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie, po drugie Zamawiający abstrahuje od przyjętego ryczałtowego wynagrodzenia i zapomina o wyraźnej deklaracji ofertowej Odwołującego. Nadto, zupełnie ignoruje, postanowienia z Rozdz. XIII pkt 12 zdanie piąte SIWZ i dokonuje oceny kosztorysu ofertowego w kontekście oceny treści merytorycznej samej oferty, mimo że, miał oceniać kosztorys ofertowy jedynie w kontekście ceny rażąco niskiej, czy też błędu w obliczeniu ceny. Brak, zaś było w tym zakresie jakichkolwiek zarzutów w ramach informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 09.03.2016 r. Stosownie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. [sygn. akt: I ACa 1147/00, źródło Pr. Gosp. 2002, nr 6, s. 56]: "Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie [wykonawcę] kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". W kontekście, zaś podważania deklaracji ofertowej Odwołującego, Zamawiający zupełnie i w sposób nieuprawniony neguje własne postanowienia SIWZ z Rozdz. XIII pkt 13 zdanie pierwsze SIWZ, gdzie wyraźnie zastrzegł, że: „Wykonawca nie będzie mógł żądać dodatkowej zapłaty, jeśli na etapie realizacji okaże się, iż nie uwzględnił on elementów opisanych w SIWZ”. Zaś, ocena wyjaśnień z 04.03.2016 r. niekorzystna dla Odwołującego, nie może sprowadzać się do przyjęcia jedynej słusznej w ocenie Zamawiającego interpretacji, skoro brak jest podstaw do uznania pominięcia określonej pozycji w kosztach, z uwagi na wyraźne oświadczenia, deklaracje w ofercie, potwierdzone ponownie w udzielonych wyjaśnieniach, także w kontekście przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający winien jedynie wyegzekwować powyższą treść oferty bazującą na dokumentacji przetargowej w ramach zaoferowanej ceny. W zakresie trzeciej przesłanki faktycznej odrzucenia, Izba stoi na stanowisku, że nie ma przeszkód, aby w zakresie ilości studni (poz. 27 kosztorysu ofertowego zawierającego koszty niekwalifikowane), dokonać poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji uwzględniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Orzecznictwo dopuszcza taką możliwość także przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tym bardziej, że korekta będzie miała miejsce „w dół”. Za wyrokiem KIO z 14.05.2012 r. o sygn. akt: KIO 883/12: „poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.”. Dodatkowo, Izba stwierdza, że Zamawiający podczas rozprawy zmienił stanowisko w kwestii zasadniczej, tj. charakteru oczekiwanego wynagrodzenia ryczałtowego, mimo wyraźnego wskazania w tym zakresie w SIWZ, jak było to już podnoszone m.in. w Rozdz. XIII pkt 1 i 6, jak i jednoznacznych stwierdzeń wyrażonych w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, co Izba uznaje za przyjętą strategie procesową o charakterze polemicznym, nie mającą jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp doszło także do naruszeniu - art. 91 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów w wysokości
- 998 zł 88 gr - stanowiących koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek - 3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek - 398,88) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia/. Przewodniczący: ………………………………