lokalizacji w ramach oddziałów Kompanii Węglowej. Powoduje to, że Wykonawca pozostaje w niepewności co do możliwości zmian lokalizacji, przy czym należy wyjaśnić, że przezbrojenie ścian nie jest tożsame ze zmianą lokalizacji przez
oddziału, gdyż przezbrojenie może odbywać się w ramach tego samego oddziału, natomiast zmiana, o której mowa § 6 pkt li ust. 8, generuje kolejne jeszcze wyższe koszty. Zamawiający nie wskazał jednak czy i kiedy taka zmiana ma nastąpić, ani ile razy. Z punktu widzenia możliwości rzetelnej kalkulacji ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu powyższe postanowienia ustanawiające możliwość dowolnego przenoszenia lokalizacji przez Zamawiającego, bez uiszczania na rzecz wykonawców dodatkowego wynagrodzenia, a wręcz przy obciążeniu wykonawców kosztami takiego przeniesienia, wprowadzają znaczącą niepewność kontraktową. Wskazanie w załączniku 2a dla zadania 5 i 7 w pkt 56, iż Zamawiający przewiduje dwie zmiany lokalizacji (przezbrojenie ścian) w nieznacznym tylko stopniu ogranicza ryzyko wykonawcy, bowiem nie wiadomo, czy przeniesienie lokalizacji nie będzie dotyczyć także innego oddziału Zamawiającego, natomiast jednostkowy koszt przenoszenia może być bardzo różny, w zależności od konkretnych uwarunkowań pierwotnej i docelowej lokalizacji. Niepewność ta oznacza w praktyce nieuzasadnione ryzyko po stronie wykonawcy w zakresie konieczności poniesionych kosztów nawet ponad 50 % wartości jaką otrzyma Wykonawca z tytułu dzierżawy (w szczególności przy krótkim okresie dzierżawy przewidzianym dla zadań 6, 12). Ponadto Zamawiający nie zawarł również w SIWZ postanowień dotyczących warunków zmiany lokalizacji, powodując u odwołującego obawę, czy wykonawca nie będzie obciążony jeszcze innymi dodatkowymi kosztami. Niewątpliwie przedmiotowy stan faktyczny uniemożliwia sporządzenie oferty i skalkulowanie stawki czynszu na określonym poziomie bowiem Wykonawca nie ma wiedzy o możliwych obciążeniach i kosztach związanych z wykonaniem umowy. Na marginesie warto wskazać, że Zamawiający mógłby posłużyć się dostępnymi w systemie prawa zamówień publicznych instytucjami lub wprowadzić postanowienia umowy, które odpowiadałyby jego potrzebom, a jednocześnie - w odróżnieniu od zakwestionowanych postanowień - nie pociągałoby za sobą przerzucenia na wykonawców ryzyka kontraktowego wynikającego ze zmian okoliczności leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 10 października 2013 r.. KIO 2316/13. KIO 2318/13 izba za zasadny uznała zarzut, naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy zmawiający „nie określa warunków dokonania zmiany, nie wiadomo, jakich lokalizacji dotyczyć beda zmiany, iaki czas będzie miał wykonawca na przeprowadzenie zmian". W tym samym wyroku Izba przyznała że „zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie sposobu wprowadzenia zmian przedmiotu zamówienia do przyszłej umowy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpuiacy nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", a, „postanowienia nie były określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z podaniem wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację oferty." Izba uznała jednocześnie, że stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż może prowadzić do różnej oceny skali przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcom do wykonania, a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 września 2010 r. KIO 1756/10 „przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogą bvć całkowicie dowolne i pozwalać na radykalna
umowy w stosunku do treści oferty. W szczególności nie powinny być to przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonywanie zmian uzależnionych tylko od jego chęci i woli." W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt I ust. 4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania (względnie odpowiednie uzupełnienie załącznika nr2a do SIWZ dla każdego zadania). II. W związku z określeniem przez Zamawiającego zasad przeprowadzania testu wydajności oraz odbioru technicznego, a także związanym z tym obniżeniem stawki dzierżawnej, zawartymi odpowiednio w załączniku nr 5 do SIWZ § 5 ust. 6 oraz załączniku nr 5 do IPU, Odwołujący podniósł, że w pkt II załącznika nr 8 do Umowy Zamawiający zastrzegł że „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu 200m po chodniku nadścianowym." Tymczasem w pkt III. 3.
punktu lI. w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany." Ponadto Odwołujący wnosi o
7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym po dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." oraz
8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." III. W załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 dotyczącym warunków dzierżawy Zamawiający przewidział szereg postanowień umożliwiających skrócenie okresu dzierżawy. W § 4 ust. 9 wskazano: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto." Zamawiający gwarantuje sobie prawo do zmniejszenia zakresu finansowego umowy o okres w którym będzie naliczana 50% stawka dzierżawna. Tak więc okres obowiązywania dzierżawy oraz zakres finansowy umowy bez żadnych konsekwencji może być ograniczony. Warto wskazać w § 4 ust. 11 zastrzeżono przedłużenie okresu obowiązywania umowy o okres wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy, natomiast nie wzięto pod uwagę przedłużenia okresu dzierżawy o okres faktycznego wstrzymania wydobycia. Podobnie w § 4 ust 7 IPU, przewidziano naliczanie stawki dzierżawnej nie od momentu wznowienia eksploatacji, a od poinformowania o tym Wydzierżawiającego. Jednocześnie w punkcie tym nie przewidziano możliwości przedłużenia okresu dzierżawy, natomiast wstrzymanie naliczania czynszu może wynosić nawet 180 dni, co przy okresie dzierżawy dla zadań 6,12 stanowi ponad połowę okresu dzierżawy. Odnosząc się do powyższych postanowień Odwołujący wskazał, że powyższe prowadzi do nieuprawnionego sformułowania SIWZ, które w istotny sposób mogą wprowadzać w błąd wykonawców. Według dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia, a więc również kwestie związane z terminem realizacji zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Czas realizacji zamówienia, na jaki wykonawca musi zabezpieczyć określone środki techniczne, osobowe i finansowe, ma istotne znaczenie dla sporządzenia oferty i dokonania wyceny uwzględniającej wszystkie ryzyka związane z danym zamówieniem. Zamawiający w przypadku przekroczenia limitu zawieszenia wydobycia tj. 10%+ 1 dzień zastrzega sobie prawo do obniżenia stawki dzierżawnej do 50% za każdy następny dzień nie określając jednocześnie maksymalnego okresu w którym obniżona stawka będzie naliczana, nie gwarantuje także wydłużenia dzierżawy o okres w którym będzie naliczana obniżona stawka dzierżawna. Także ta okoliczność powoduje, że zarówno okres obowiązywania umowy, jak i jej zakres finansowy może ulec zmianie, której wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i skalkulować (bo dotyczy przyczyn niezależnych od wykonawcy). Wprawdzie Zamawiający może przewidzieć w SIWZ prawo opcji (co jednak wydaje się być trudne do zrealizowania w przypadku umowy dzierżawy), to jednak nawet przewidując prawo opcji, Zamawiający jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r., KIO 2394/14 podkreśliła, że „zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać." W tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie określił jednoznacznie poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, ale wręcz przewiduje bliżej nieokreślone skrócenie dzierżawy lub jej zawieszenie, które nie spowoduje wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10. Ponadto Odwołujący wnosi o
7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy." IV. W załączniku nr 5 do SIWZ § 4 ust. 4 i 5 wskazano, że „4. Naliczanie stawki dzierżawy dla każdej ściany kończy się w dniu rozpoczęcia demontażu przy udziale przedstawiciela Wydzierżawiającego określonego w Wezwaniu Serwisowym (tzn. za dzień, w którym rozpoczęto demontaż Wydzierżawiający nie naliczy stawki za dzierżawę przedmiotu umowy). Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego telefonicznie oraz pisemnie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia demontażu przedmiotu dzierżawy. W przypadku nieobecności Wydzierżawiającego przy rozpoczęciu demontażu, wiążącą będzie data demontażu określona w Wezwaniu Serwisowym. Protokół zdawczo-odbiorczy zostanie podpisany przez Dzierżawcę i będzie wiążący dla Stron. Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." W odniesieniu do powyższych zapisów w związku z brakiem zapisów dotyczących długości okresu w jakim może być przeprowadzony demontaż kombajnu Odwołujący wskazuje, że zgodnie z argumentami przedstawionymi w pkt 3 powyżej Zamawiający ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego. Wykonawca przez cały okres dzierżawy kombajnu, a także po jej zakończeniu ponosi stałe koszty w formie np. kosztów amortyzacji, kosztów kredytowania itp. Wykonawca musi wiedzieć kiedy wydzierżawiony przez niego kombajn ścianowy wróci po skończonej dzierżawie w celu jak najszybszego wyremontowania przedmiotowego kombajnu i przeznaczeniu go do następnego potencjalnego klienta. W przypadku zapisów w obecnym brzmieniu Zamawiający tak naprawdę nie określa terminu, w którym zwróci przedmiot dzierżawy do Wykonawcy. Określono wprawdzie czas zwrotu, jednak od zakończenia demontażu, ale i w tym przypadku jego rozpoczęcie jest uzależnione od woli i decyzji Zamawiającego. Bez wątpienia brak określenia terminu zwrotu przedmiotu dzierżawy, czy też uzależnienie tego terminu od ustaleń własnych Zamawiającego, jest sprzeczne z art. 3531 oraz art. 5 K.c. Podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko Odwołujący wnosi o
5 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." V. W załączniku nr 5 do SIWZ § 10 ust. 6 wskazano, że „6. Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi, w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." Powołując się wcześniejsze zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 k.c. Odwołujący wskazuje, że także powyższe postanowienie stoi w sprzeczności ze wspomnianymi normami. Wykonawca przekazując Zamawiającemu przedmiot umowy do dzierżawy przekazuje maszynę nową lub po kapitalnym remoncie podnoszącym wartość maszyny o wartość wykonanego remontu. Każde urządzenie w tym kombajn podlega kosztom m.in. amortyzacji, kredytowania itp. W związku z tym Odwołujący nie może się zgodzić na określenie przez Zamawiającego wysokości kary za elementy których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych. Wartość kary za brakujące elementy powinna wynosić 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o
6 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." VI. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz w sposób daleko odbiegający od adekwatnych wymagań dla danego rodzaju urządzeń, które mają być przedmiotem dzierżawy. Ponadto wskazywane przez Odwołującego postanowienia SIWZ, uniemożliwiają wykonawcą złożenie prawidłowej oferty oraz rzetelne obliczenie ceny. Odwołujący wskazuje na następujące naruszenia, dotyczące załącznika nr 2a dla poszczególnych zadań: A. W załączniku nr 2a w opisie parametrów dla poszczególnych zadań Zamawiający wskazuje: „Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać Informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie. Brak stosowania przez użytkownika zalecanych noży nie może być podstawą do nieuznanej gwarancji." Postanowienia takie znajdują się w załączniku nr 2a: dla zadania 1 - pkt 45 lit. g, dla zadania 3 - pkt 53 lit. h, dla zadania 5 - pkt 47, dla zadania 6 - pkt 43 lit. f dla zadania 7 - pkt 47, dla zadania 9 - pkt 53 lit. h, dla zadania 10 - pkt 49 lit. h, dla zadania 12 - pkt
załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45 lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47; dla zadania 6 - pkt 43 lit. f; dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10 - pkt 49 lit. h; dla zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści: „Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie." B. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla zadania 3 Zamawiający wskazuje: − w pkt 4 wskazano: „Dopuszcza się urabianiem kombajnu ściany, w której polu przekroju występuje do 50% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia do 100% wysokości ściany. Uwaga pod pojęciem lokalnego zaburzenia należy rozumieć 100% zaniku węgla na całej wysokości ściany na skutek przejeżdżania przez uskok lub inne zaburzenie geologiczne." Zamawiający w przetargu dotyczącym kombajnu ścianowego służącego do urabiania węgla wymaga dostarczenia kombajnu, który w praktyce będzie urabiał w pokładzie, w którym znajduje się 100% przerostów kamienia. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest możliwy do osiągnięcia przez żaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są przeznaczone do urabiania węgla. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest przeznaczeniem żadnego z projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W instrukcjach maszyn dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w pokładzie jest ściśle określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje uszkadzania maszyny. Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający złożenie prawidłowej oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn nie istnieje. Odwołujący wniósł o
przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia: Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający. − w pkt 53 lit k) wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do: „dostarczenia instrukcji określającej sposób deaktywacji uszkodzonych czujników oraz warunki na jakich kombajn może być dalej eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub wymiany uszkodzonego elementu." Odwołujący podniósł, że kombajny wyposażone są czujniki, które decydują o bezpieczeństwie obsługi (np. czujniki przepływu, czujnik ciśnienia zamontowane w instalacji wodnej kombajnu w celu kontrolowania czy do zraszania jest doprowadzana ilość wody gwarantująca gaszenie iskier powstających na skutek urabiania) oraz prawidłowej pracy maszyny (np. czujniki poziomu oleju - chroniące maszynę przed pracą ze zbyt niskim poziomem oleju). Czujniki te nie mogą być deaktywowane. Praca z deaktywowanymi czujnikami mogłaby spowodować trwałe uszkodzenie maszyny oraz narazić obsługę maszyny na niebezpieczeństwo utraty zdrowia lub nawet życia. Zawarcie powyższego wymogu stoi w sprzeczności z pozostałymi wymaganiami SIWZ, w tym zawartymi w IPU, a ponadto może narażać wykonawców na ujemne konsekwencje prawne. Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h. − w pkt 54 wskazano „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, osłony, pokrywy oraz szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)" Zamawiający proponuje w tym postanowieniu zwrot niekompletnej maszyny tj. w szczególności kombajn bez osłon i pokryw. Powyższe części są integralną częścią maszyny, która ulegają zużyciu, lecz mogą być remontowane i ponownie wykorzystane do produkcji maszyny lub innych celów. Ponadto należy podkreślić że urządzenie tj. kompletny kombajn ścianowy jest oddany Zamawiającemu do dzierżawy, nie jest jego własnością tak więc powinien zostać zwrócony kompletny w stanie wynikającym z jego normalnej eksploatacji zgodnej z DTR producenta. Odwołujący wniósł
pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści: „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)" C. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 9 Zamawiający wskazuje: - w pkt 3: „Dopuszcza się urabianiem organami będącymi na standardowym wyposażeniu kombajnu, pokładów węgla z przerostami skały płonnej lub skały w stopie/spągu o wytrzymałości na ściskanie do 80MPa wg GIG. - w pkt 4: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 35% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia lokalnego do 100% wysokości ściany na jej całej długości." analogiczne postawnowienia znajdują się w pkt 3 i 4 załącznika 2a dla zadania 10 i dla zadania 12. Kompilacja powyższych postanowień oznacza, że Zamawiający wymaga kombajnu ścianowego (do urabiania węgla), który w praktyce będzie urabiał sam kamień (100% wysokości ściany i na całej jej długości). Aktualne są uwagi Odwołującego opisane w pkt B powyżej. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest możliwy do osiągnięcia przez żaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są przeznaczone do urabiania węgla, a nie kamienia. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest przeznaczeniem żadnego z projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W instrukcjach maszyn dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w pokładzie jest ściśle określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje uszkadzania maszyny. Powyższe wskazuje, że ponownie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający złożenie prawidłowej oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn ścianowy nie istnieje. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stawia także pod znakiem zapytania dokonane przez Zamawiającego rozeznanie ściany, a przede wszystkim cel postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, przedmiotem dzierżawy mają być kombajny ścianowe, jak wskazano nieprzystosowane do urabiania kamienia, więc jeśli celem Zamawiającego jest pozyskanie innego surowca niż węgiel powinno to jasno wynikać ze specyfikacji. Odwołujący wniósł o
przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia: Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający. D. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 12 Zamawiający wskazuje - w pkt 52: „Wraz z przedmiotem zamówienia Wykonawca dostarczy technologię naprawy organów urabiających zastosowanych w kombajnie metodą spawalniczą WPS." Nieuzasadnione jest oczekiwanie przez Zamawiającego dokumentacji technologicznej umożliwiającej naprawę podzespołów kombajnu, z uwagi na udzielaną przez Wykonawcę gwarancję oraz zobowiązanie do świadczenia usług serwisowych. W przypadku dostarczenia takiej dokumentacji Wykonawca pozbawiony będzie możliwości weryfikacji wykonywanych przez Zamawiającego prac przy jednoczesnym przyjęciu na siebie odpowiedzialności gwarancyjnej. Ponadto należy podkreślić fakt że kombajn ścianowy jest oddany Zamawiającemu w dzierżawę, nie jest on właścicielem urządzenia i bez zgody Wydzierżawiającego nie może wykonywać jego remontów oraz napraw. Powyższe po raz kolejny może prowadzić do niemożności określenia pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, a co za tym idzie nie jest możliwe obliczenie prawidłowej ceny ofertowej i skalkulowanie wszelkich czynników cenotwórczych, gdyż opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieadekwatny i z naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52. Podsumowując Odwołujący wnosi o: 1) wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt 1 ust. 4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania (względnie odpowiednie uzupełnienie załącznika nr 2a do SIWZ dla każdego zadania), 2)
punktu li. w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.”, 3)
7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9,10,12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym pb dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min….ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżaw”, 4)
8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżaw”, 5) wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10, 6)
7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego, .nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje Z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy.", 7)
5 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy.", 8)
6 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.", 9)
załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45 lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47; dla zadania 6 - pkt 43 lit. f; dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10 - pkt 49 lit. h; dla zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści: „Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie.", 10) wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h, 11)
pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści: „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)", 12) wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52, 13)
załączniku nr 2a dla zadań 3 ,9, 10 i 12 przedmiotowego zapisu i nadanie mu brzmienia Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający, 14) Dokonanie w SIWZ wszelkich zmian zgodnych z żądaniami przedstawionymi powyżej, w celu ujednolicenia zapisów specyfikacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2016 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę Famur S.A. z siedzibą w Katowicach Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Joy Global (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem oraz emailem w dniu 4 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań czytamy w § 5, że zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wnoszone drogą elektroniczną opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany) przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego nie wnieśli zgłoszenia przystąpienia w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie na rozprawie. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający, już po wniesieniu odwołania, pismami z dnia 6 kwietnia 2016 roku oraz z dnia 7 kwietnia 2016 roku dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że w zakresie podniesionej w punkcie I uzasadnienia odwołania argumentacji, w związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) wycofał żądanie wskazania liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania, natomiast podtrzymał wniosek o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.
punktu lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) i nadanie mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.” -
7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym po dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." -
8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." Zamawiający w dokumentacji postępoania zawarł następujące wymagania: - w punkcie lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu 200 m po chodniku nadścianowym.” - w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w terminie do 3 miesięcy od odbioru technicznego przedmiotu dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." - § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 3 miesięcy, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2016 roku - pkt 2 i 3 tego pisma - dokonał zmian: - w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 50 dni od zakończenia rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu co najmniej 30m dwoma chodnikami przyścianowymi.” oraz - w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, „ „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany niezwłocznie tj. w terminie do 5 dni roboczych od odbioru technicznego przedmiotu dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zmiany te nie są identyczne z wnioskowanymi przez Odwołującego, jednakże zmieniają stan faktyczny sprawy; zaznaczył również, że została wyjaśniona rozbieżność dotyczą postępów w zakresie średniego wybiegu – ujednolicone 30 metrów. Zamawiający zmodyfikował wymagania co do okresów przeprowadzenia próby wydajności i (po zmianie) wynosi on 50 dni. Zamawiający wprowadził termin na dokonanie odbioru i wynosi on 5 dni. Zamawiający podał, że po dokonanych zmianach jednoznacznie jest określony okres przeprowadzenia testów wydajności, czas odbioru oraz termin podpisania protokołu odbioru a wykonawca jest w stanie skalkulować czynsz, ponieważ jest w stanie określić maksymalny okres, w którym będzie mu przysługiwało 50% stawki czynszu dzierżawnego. Izba wskazuje, że Zamawiający dokonał zmian w postanowieniach w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, tym samym zmienił postanowienia zawarte w SIWZ, które były kwestionowane przez Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego, Zamawiający wykonał przed rozpoznaniem odwołania czynności w zakresie kwestionowanych postanowień. Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 29 marca br. natomiast pismem z 7 kwietnia br. Zamawiający wprowadził zmiany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami. Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania. W zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że postanowienie to nie zostało zmienione, jednakże wykonawcy będą przysługiwały roszczenia odszkodowawcze z Kodeksu cywilnego. Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w taki sposób aby było to postanowienie spójne w innymi postanowieniami dokumentacji postępoania, a szczególności z określonym terminem i zakresem dla przeprowadzenia próby wydajności wskazanym w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy). Wskazać należy, po pierwsze że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zostały zmienione przez Zamawiającego a ich zmieniona treść nie podlega w postępowaniu odwoławczym ocenie, niemniej nie pozostają one bez wpływu na treść postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. Zasadnym jest aby wykonawca miał pewność, że wypłata pełnej wartości dobowej stawki czynszu dzierżawy (100%) następować będzie w następnym dniu po upływie terminu na dokonanie próby kombajnu. Opis realizacji przedmiotu zamówienia zawarty w postanowieniach umowy staje się w takich okolicznościach kompatybilny z pozostałymi postanowieniami umowy, które mogą w zasadzie ulec jeszcze zmianie. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy modyfikacje zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia postanowień przez określenie wyznaczenia daty rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy zgodnie z datą na dokonanie próby wydajności określającej zdolność produkcyjną kombajnu. III. W zakresie podniesionej w punkcie III uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej § 4 ust. 7, 8 i 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. W § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o tym fakcie następuje naliczanie stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy." W § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto." W § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „Okres obowiązywania umowy zostaje przedłużony o okres wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10% okresu dzierżawy +1 dzień umownego okresu dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy” Odwołujący wniósł o: - wykreślenie z załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy § 4 ust. 9 i 10, - o
7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy." W zakresie postanowień dotyczących § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Izba uznała, że zasadnym jest wniosek Odwołującego o zamianę postanowień ww. ustępu i zagwarantowanie wykonawcy realizującemu umowę, że w przypadku wznowienia wydobycia Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy. Jest to element jednoznacznie związany w wypłatą wynagrodzenia i stanowi o rzeczywistym odzwierciedleniu realizacji umowy, czyli sposobu realizacji zamówienia, jak również pozwala na precyzyjne i jednoznaczne wskazanie terminu naliczania stawki dzierżawy. Zaznaczyć należy, że takie postanowienie przyczyni się również do konieczności powiadomienia wydzierżawiającego o uruchomieniu kombajnu, czego brakowało w dotychczasowych postanowienia umowy. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie zdania: Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o tym fakcie następuje naliczanie stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. następującym zdaniem: Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. W zakresie postanowień dotyczących § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający argumentował w trakcie rozprawy, że przewidział przestój z przyczyn ekonomicznych a przyczyny takiego przestoju są niezależne od Zamawiającego, podkreślając, że zgodnie z § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy został przewidziany przedłużony okres obowiązywania umowy, a to pozwala na określenie i skalkulowanie ryzyka. W ocenie Izby przyczyny ekonomiczne leżące po stronie Zamawiającego nie mogą stanowić podstawy całkowitego zaniechania wypłaty czynszu dzierżawnego w czasie, gdy urządzenie dzierżawione, tu kombajn ścianowy, pozostaje w dyspozycji Zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że podstawa wstrzymania wypłaty czynszu dzierżawnego z powodu przyczyn ekonomicznych nie została określona przez Zamawiającego, w zasadzie nie sposób stwierdzić co też Zamawiający rozumie przez „przyczyny ekonomiczne”, a co za tym idzie nie sposób skalkulować i określić możliwość ich zaistnienia. Uczestnik postępoania odwoławczego w trakcie rozprawy słusznie zauważył, że uwzględniając takie postanowienia umowy w zasadzie każdy podmiot skradający ofertę powinien założyć, że z rozpoczęciem obowiązywania umowy czynsz dzierżawny będzie liczony w wysokości 50% i będzie tak przez cały okres umowy, ponieważ sytuacja ekonomiczna zamawiającego nie będzie mu pozwalała na podjęcie wydobycia. Zamawiający wskazywał natomiast, że uczestnik postępoania odwoławczego w trakcie rozprawy sprawiane policzył ryzyka jakie musi ponieść ewentualnie wykonawca składając ofertę w postępowaniu w maksymalnym wymiarze tych ryzyk. Niemniej, niezależnie od tego co policzył każdy z uczestniczących w rozprawie podmiotów, Izba wskazuje, ze zgodnie z ustępem 9 paragrafu 4 Zamawiający, gdy będzie zmuszony do wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni nie będzie większa niż 10% + 1 dzień umownego okresu dzierżawy nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten okres, natomiast w pozostałym okresie, w którym nie będzie wydobycia a przekraczającym wskazaną powyżej ilość dni będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto. Przy takim sposobie określenia wypłaty czynszu dzierżawnego uwzględniając przy tym postanowienia wskazane w ust. 10 tego paragrafu, które jasno wskazują, że okres obowiązywania umowy zostanie przedłużony tylko o okres wstrzymania wydobycia nie dłuższy niż 10% + 1 dzień umownego okresu dzierżawy, nie sposób nie podzielić wniosku Odwołującego. W tym miejscu należy zaznaczyć, że cena oferty powinna być rzeczywistym odzwierciedleniem kosztów realizacji umowy, natomiast – jak wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego - przy takiej konstrukcji postanowień umowy założona cena przez wykonawcę musiałaby być niewspółmiernie wysoka w związku z koniecznością zabezpieczenia interesów wykonawców, z uwzględnieniem wszystkich ryzyk wynikających z dokumentacji postępowania (przyjmująca jako koniecznym do zabezpieczenia 50% wartości czynszu). Jednocześnie nie sposób pominąć faktu, że każdy wykonawca, inaczej subiektywnie będzie dokonywał oceny i kalkulacji ryzyk- w tym należy upatrywać naruszenie zasady uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy subiektywnie będą uwzględniać ryzyka i jeden wykonawca może uwzględnić wszystkie ryzyka określone w specyfikacji, a inny może ich nie brać pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, wobec precyzyjnych braków wystąpienia okoliczności czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych. Nie należy bowiem zapominać, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania sposobu realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, nie pozostawiający po stronie wykonawców dowolności, która wpłynie na kalkulację oferty. Zamawiający ma możliwość uregulowania postanowień umowy, które będą zabezpieczać jego potrzeby przy jednoczesnym wypełnieniu wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszących się w tym przypadku do sposobu jego realizacji, który będzie jednoznaczny oraz w wyniku jego oszacowania pozwalający na precyzyjne skalkulowanie ceny oferty. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu wykreślić § 4 ust. 9 i 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. IV. W zakresie podniesionej w punkcie IV uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej § 4 ust. 4 i 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. W § 4 ust. 4 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „Naliczanie stawki dzierżawy dla każdej ściany kończy się w dniu rozpoczęcia demontażu przy udziale przedstawiciela Wydzierżawiającego określonego w Wezwaniu Serwisowym (tzn. za dzień, w którym rozpoczęto demontaż Wydzierżawiający nie naliczy stawki za dzierżawę przedmiotu umowy). Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego telefonicznie oraz pisemnie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia demontażu przedmiotu dzierżawy. W przypadku nieobecności Wydzierżawiającego przy rozpoczęciu demontażu, wiążącą będzie data demontażu określona w Wezwaniu Serwisowym. Protokół zdawczo-odbiorczy zostanie podpisany przez Dzierżawcę i będzie wiążący dla Stron.” W § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." Odwołujący wniósł o
5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." W trakcie rozprawy Zamawiający argumentował, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, demontaż przestrzeni ściany ma nastąpić w okresie 3 miesięcy od zakończenia eksploatacji, wskazując jednocześnie, że w zakresie demontażu poza kombajnem ścianowym pozostaje szereg innych urządzeń i elementów, z których to kombajn ścianowy stanowi jeden z mniejszych. Zamawiający wskazał również, ze to po jego stronie leży interes w jak najszybszym demontażu kombajnu ścianowego i wywiezieniu go na powierzchnię, zaznaczył, że zgonie z technologią likwidacji ściany, jednym z pierwszych urządzeń jakie są demontowane jest kombajn ścianowy (technologia likwidacji ściany określona w dokumencie wewnętrznym Zakładu Górniczego, zatwierdzonym przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego – § 365 ust. 2 ww. rozporządzenia). Jednakże należy zaznaczyć, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona na rozprawie, że maksymalny okres ryzyka jakie musi skalkulować wykonawca wynosi 3 miesiące, nie jest spójną z argumentacją przedstawioną wcześniej. Zamawiający przeczy sam sobie w prezentowanym stanowisku, bowiem z jednej strony wskazując, że w ciągu trzech miesięcy od zakończenia eksploatacji musi nastąpić demontaż przestrzeni ściany oraz, że kombajn ścianowy jest w pierwszej kolejności demontowany i wywożony na powietrznię a następnie twierdząc, że wykonawca, zgodnie z ww. rozporządzeniem powinien składając ofertę przyjąć okres 3 miesięcy. W ocenie Izby potwierdza to bark regulacji w zakresie zwrotu (wydania) wydzierżawiającemu kombajnu ścianowego w określonym terminie w SWIZ. Dodatkowo, co wskazał uczestnik postępoania odwoławczego brak tej regulacji i w efekcie brak pewności wykonawcy co do terminu zwrotu dzierżawionego przez Zamawiającego kombajnu jest tym bardziej widoczny, że we wskazanym dla przykładu w trakcie rozprawy przypadku, nawet po półtorej miesiąca nie może odebrać od Zamawiającego kombajnu ścianowego, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Izba zaznacza, że Zamawiający nie kwestionował, że termin w proponowanej zmianie postanowienia jest niemożliwy do zrealizowania, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy wskazywał, że każda kopalnia jest w stanie oddać kombajn ścianowy wydzierżawiającemu w terminie od 7 do 21 dni, czego również Zamawiający nie zakwestionował. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie postanowienia: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." następującym „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." V. W zakresie podniesionej w punkcie V uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. W § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi, w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." Odwołujący wniósł o
6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." Umowa określa co jest przedmiotem dzierżawy czyli kombajn ścianowy o określonym typie, jednocześnie kombajn ścianowy musi zostać dostarczony Zamawiającemu zgodnie z jego wymaganiami określonymi w umowie. Tym samym Zamawiający po zakończeniu realizacji umowy powinien zwrócić wykonawcy kombajn ścianowy wraz ze wszystkimi częściami, z wyłączeniem tych, które nie podlegają zwrotowi takimi jak elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W przypadku niezwrócenia danych części, co przecież nie stanowi zasady, dzierżawca winien uiścić stosowną karę. Określenie przez Zamawiającego kary na poziomie 50% wartości części nowych nie jest wystarczające, tym bardziej, że sam Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że na § 10 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy podnosząc, że stronie przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego, a co pozwala przypuszczać, że wartość części niezwrócony przewyższa określone 50%. Słusznie również wskazał uczestnik postępoania odwoławczego, że odniesienie się do możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego będzie stanowiło po stronie wykonawcy ciężar udowodnienia wartości niezwróconych części, co w sytuacji, gdy części te znajdują się u Zamawiającego jest utrudnione. Takie postanowienie umowy również uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty, tym bardziej, że nie wiadomo jakich części Zamawiający może nie zwrócić, co ponownie prowadzi do tego, na co Izba wskazywała uwagę już w treści uzasadnienia, że brak precyzyjnego opisu powoduje konieczność czynienia hipotetycznych założeń, które mają w jakiś sposób umożliwić kalkulację oferty, jednakże każdy z wykonawców czynić może te założenia w inny, nieporównywalny sposób co w zamówieniach publicznych jest niedopuszczalne, a konsekwencji prowadzi do wniosku, że takie postanowienia umowy nie mogą się ostać. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie postanowienia: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi, w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." następującym: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." VI. B – pkt 4. W zakresie podniesionej w punkcie VI B uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-użytkowych zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba – Wirek, punktu 4. Zamawiający w punkcie 4 ww. załącznika wskazał: „Dopuszcza się urabianiem kombajnu ściany, w której polu przekroju występuje do 50% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia do 100% wysokości ściany. Uwaga pod pojęciem lokalnego zaburzenia należy rozumieć 100% zaniku węgla na całej wysokości ściany na skutek przejeżdżania przez uskok lub inne zaburzenie geologiczne." Odwołujący wniósł o
: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający.” Zamawiający argumentując na rozprawie wyjaśnił, że w punkcie 3 załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno- użytkowych, dopuścił urabianie, organami będącymi na standardowym wyposażeniu kombajnu pokładów węgla z przekrojem skały płonnej lub skały w stropie / spągu o wytrzymałości na ściskanie do 80 MPa wg GIG. Zaznaczyć należy zatem, że Zamawiający określił z jakiego rodzaju skałą można mieć do czynienia w wyrobisku ścianowym. Zamawiający zaznaczył w trakcie swojej wypowiedzi, że wydobywanie węgla stanowi o jego dochodzie, natomiast wyrabianie ściany stanowi jedynie koszt jaki ponosi, jednakże charakterystyka geologiczna Zagłębia Górnośląskiego nakazuje uwzględniać ewentualne wystąpienie zaburzeń górniczo - geologicznych. Wskazanie przez Zamawiającego twardości skały jakie może wystąpić pozwala na dobór odpowiedniego kombajnu ścianowego jak również zaprojektowania właściwych jego podzespołów umożliwiających urabianie w niekorzystnych warunkach. Strony i uczestnik postępoania odwoławczego zgodni byli co do tego, że z postanowienia zawartego w punkcie 4 wynika, że może być urabiana ściana, która będzie w 100% węglem jak również będzie w 100% skałą. Zamawiający zaznaczył na rozprawie, że nie było wniosku w odwołaniu o określenie ilości skały w przekroju wyrobiska ścianowego, natomiast uczestnik postępoania odwoławczego wskazywał, że przyczyną tak określonych postanowień SIWZ z pewnością jest brak badań geologicznych, które po
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.