Sygn. akt: KIO 468/16 WYROK z dnia 13 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp.k. ul. Słomińskiego 15/504, 00-195 Warszawa, ADD Production S.R.L. ul. bd. Decebal 139, MD-2060 Kiszyniów, Mołdawia w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań przy udziale wykonawcy Sagemcom Poland Sp. z o.o. ul. Bema 83, 01-233 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. Sp.k. i ADD Production S.R.L. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. Sp.k. i ADD Production S.R.L. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. Sp.k. i ADD Production S.R.L. na rzecz ENEA Operator Sp. z o.o. kwotę 593 zł 28 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia osiem groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt KIO 468/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę infrastruktury pomiarowej dla pilotażowego wdrożenia inteligentnego opomiarowania (Systemu AMI) w ENEA Operator Sp. z o.o.” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 249-456043. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania: Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. z o.o. sp. k. i ADD Production S.R.L wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na bezpodstawne wezwanie do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów określonych w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. dokonanie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego z uwzględnieniem dokumentów złożonych wraz z ofertą Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z 23 marca 2016 r. Zamawiający wezwał go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy lub innego podmiotu w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000 PLN. Wezwanie takie jest niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami sekcji III 2.2.) pkt 1.1 i sekcji III.2.2) pkt 2.1 ogłoszenia o zamówieniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej oraz informacji i formalności koniecznych do dokonania oceny spełniania wymogów Zamawiający miał uznać, że wykonawcy spełniają warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej, jeżeli wykażą, że posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5.000.000 PLN dla zadania nr 1 oraz 5.000.000 PLN dla zadania nr 2. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy mieli załączyć do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca, a w przypadku, gdy powołuje się on na zdolności finansowe innego podmiotu, ten podmiot, posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy lub innego podmiotu, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; W sekcji III.2.2) pkt 3 i 5 ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie (w formie oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Za dowód mogło służyć w szczególności pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. W wypadku kwot podanych w innej walucie niż PLN, Zamawiający miał dokonać przeliczenia podanych kwot na PLN według średniego kursu NBP obowiązującego w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący spełnił wszystkie ww. wymagania. Zamawiający wezwał go jednak do złożenia (uzupełnienia): „Informacji banku lub kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca, a w przypadku, gdy powołuje się on na zdolności innego podmiotu, ten podmiot, posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub innego podmiotu w wysokości nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN zgodnie z wielkością określoną w Sekcji III 2.2.) pkt 1.1 Ogłoszenia, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami określonymi w Sekcji III.2.2) pkt 2.1 Ogłoszenia.” Powyższe wezwanie było drugim pismem kierowanym w tej sprawie. Pismem z 8 marca 2016 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia ww. dokumentu, jednakże w odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu Zamawiający nie wskazał, dlaczego przedłożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie uznał za dokument niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest zawsze dokładne opisanie, dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny. Wezwania nie spełniające tych wymogów, nie wywołują skutku, prawidłowego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący zwrócił też uwagę, że wg stanu na dzień 5 stycznia 2016 r. posiada zdolność kredytową na łączną kwotę 16.500.000,00 PLN oraz 1.675.000,00 EUR, które to kwoty znacznie przekraczają wymóg zdolności finansowej określony w ogłoszeniu. W dołączonym do wniosku zaświadczeniu z Banku Zachodniego WBK z 7 stycznia 2015 r. potwierdzającym aktualność zawartych w nim informacji wg stanu na dzień 5 stycznia 2016 r. bank wyraźnie stwierdził, że wskazana firma posiada zdolność kredytową, która została zweryfikowana i oceniona przez bank, który wydał wskazane zaświadczenie według określonych standardów i stosowanej w tym względzie procedury przyznania określonemu podmiotowi zdolności kredytowej. Zdaniem Odwołującego złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie od udziału w postępowaniu zaświadczenie banku jednoznacznie potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku w zakresie wymaganej zdolności finansowej do wykonania zamówienia, wynoszącej, po podsumowaniu wszystkich produktów, 23.450.000 PLN. Z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), potwierdzając wymaganą przez zamawiającego zdolność finansową, wykonawca ma do wyboru przedłożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej: wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z cytowanego przepisu wynika, że wykonawca ma do wyboru co najmniej albo wykazać się kwotą posiadanych środków, w wymaganej na określony dzień wysokości albo zdolnością kredytową. Wbrew interpretacji Zamawiającego, zaprezentowanej w piśmie z 23 marca 2016 r. oba pojęcie nie są tożsame i nie oznaczają faktycznie posiadanych środków finansowych na dany dzień. W żadnym z wezwań Zamawiający nie wskazał, dlaczego zaświadczenie z Banku Zachodniego WBK z 7 stycznia 2015 r., potwierdzające jednocześnie aktualność zawartych w nim informacji wg stanu na dzień 5 stycznia 2016 r. uznał za dokument niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w ogłoszeniu. Odnosząc się do definicji zdolności kredytowej, należy mieć na względzie art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2015 r. poz. 128, z późn. zm.) bank uzależnia przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności. Z ww. przepisu prawa bankowego wynika zatem, że deklaracja banku przyznania kredytu w określonej kwocie jest potwierdzeniem zdolności kredytowej klienta w tej wysokości. Dokument taki nie jest jednak przyrzeczeniem pomocy finansowej, w związku z tym instytucje finansowe często zamieszczają w nich zastrzeżenie mówiące o tym, iż faktyczne udzielenie kredytu będzie uzależnione od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych warunków. Zastrzeżenie takie nie ujmuje jednak skuteczności samego zaświadczenia. W piśmie z 23 marca 2016 r. Zamawiający stwierdził, że: „Zarówno „Linia na gwarancję”, jak i „Akredytywa Stand-by”, o którym mowa w powyższym dokumencie, nie stanowią środków, które Wykonawca może wykorzystać na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia”. Z takim twierdzeniem nie można się zgodzić. Przedłożona wraz z wnioskiem informacja z banku dowodzi, że Odwołujący jest w stanie zapewnić środki finansowe na realizację zamówienia do czasu dokonania płatności przez zamawiającego. Stawiając powyższą tezę Zamawiający nie wyjaśnił ani stanowiska wobec pojęć: „Linii na gwarancję” i „Akredytywy Stand-by”, ani podstaw zrównania tych pojęć z pojęciem: „wysokości posiadanych środków finansowych” (na realizację zamówienia). „Akredytywa Stand-by” to zobowiązanie banku otwierającego tę akredytywę do zapłaty kwoty akredytywy na pierwsze żądanie beneficjenta, jeżeli zleceniodawca akredytywy (importer) nie wywiąże się ze swych zobowiązań, tzn. nie zapłaci w uzgodnionym terminie za dostarczony towar lub usługę. Akredytywy stand-by mogą zostać otwarte w oparciu o UCP 600 lub ISP98 (International Stand-by Practices). Niezależnie zatem od stanowiska, że nie wolno utożsamiać posiadanych na rachunku środków ze zdolnością kredytową wykonawcy, wykazana w zaświadczeniu banku BZ WBK „Akredytywa Stand-by” niewątpliwie spełnia oczekiwania Zamawiającego. „Linia na gwarancję” to linia wielocelowa przeznaczona na finansowanie bieżącej działalności gospodarczej i zapotrzebowania na kapitał obrotowy, wystawianie akredytyw (zabezpieczenie otwartych akredytyw) i gwarancji oraz finansowanie płatności z tytułu akredytyw. Linia daje możliwość zadłużania się do określonej kwoty i korzystania ze wszystkich produktów funkcjonujących w ramach przyznanej linii. Uruchamiane w ramach linii produkty każdorazowo odpowiednio pomniejszają przyznany w ramach niej limit. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu podał, że wykonawcy są zobowiązani wykazać, iż posiadają zdolność finansową w wysokości 5 mln zł w zakresie zadania nr 1 oraz kolejne 5 mln zł w zakresie zadania nr 2. Zamawiający jednocześnie wskazał, że wykonawcy składający wnioski na więcej niż jedno zadanie są zobowiązani zsumować wymogi finansowe. Wykonawcy mogli polegać na zasobach finansowych podmiotów trzecich. Odwołujący w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył informację banku dotyczącą podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje zasoby składającemu wniosek. W załączonej informacji Bank Zachodni WBK S.A. wskazuje, że podmiot trzeci, ARCUS S.A. z siedzibą w Warszawie, korzysta z 4 produktów zapewnionych przez bank, mianowicie:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.