Sygn. akt: KIO 492/16 WYROK z dnia 18 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie przy udziale wykonawcy A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R., Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz Zachodniopomorskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie kwotę 4.240 zł 67 gr (słownie: czterech tysięcy dwustu czterdziestu złotych sześćdziesięciu siedmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 492/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lutego 2016 r., poz. 11005. W dniu 30 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie tej części oferty złożonej przez wykonawcę A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R., Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia, 2) naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania odwołujący wniósł w dniu 4 kwietnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. 14 ustawy Pzp i art. 65 k.c. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 4) dostosowanie w umowie na wykonanie zamówienia publicznego terminów wykonania przedmiotu zamówienia o czas, jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II, które podzielił na trzy zadania częściowe, a w tym: • zadanie nr 1 - zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzece Uklei, • zadanie nr 2 - zaprojektowanie oraz wykonanie 2 przepławek dla ryb na rzece Łożnicy, • zadanie nr 3 - (po modyfikacji dokonanej w dniu 17.02.2016 r.) - zaprojektowanie oraz wykonanie 3 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza. Wywiódł, że przed modyfikacją zadanie nr 3 obejmowało zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza. Odwołujący argumentował, że zamawiający w dniu 30 marca 2016 r. wykluczył go z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia. Wskazał, że zamawiający uzasadniając czynność wykluczenia uznał, że „Dołączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium o nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. dotyczy postępowania, które nie jest przedmiotem procedowania przez Zamawiającego. Ponadto złożona gwarancja zapłaty wadium, która została udzielona przez firmę ubezpieczeniową na inną nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie, co powoduje to, iż instytucja udzielająca gwarancji mogłaby odmówić wypłaty wadium gdyby Zamawiający o to wystąpił.” Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością zamawiającego. Wywiódł, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. zabezpiecza w całości interes zamawiającego i ewentualne roszczenia wobec odwołującego. Argumentował, że w dniu 17.02.2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie rzeczowym na zadanie nr 3. Polegała ona na zmianie ilości przepławek przewidzianych do zaprojektowania i wykonania z czterech na trzy przepławki dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza i na tak zmodyfikowane zadanie została złożona oferta odwołującego. Modyfikacja ta nie doprowadziła do zmiany nazwy oraz opisu przedmiotu zamówienia, które - jak to wynika z treści SIWZ (zob. część III przedmiot zamówienia 1. opis przedmiotu zamówienia) - nadal toczy się pod nazwą: „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II. Zamawiający określił wysokość wadium dla zadania częściowego nr 1, nr 3 na kwotę 20 tysięcy złotych i nr 2 w kwocie 15 tysięcy złotych oraz, że może być wniesione w między innymi w gwarancjach ubezpieczeniowych (pkt 1.2. ppkt 4). W treści pozostałych warunków wniesienia wadium zamawiający nie żądał, by w treści gwarancji obok nazwy zamówienia dookreślono dokładnie opis zakresu rzeczowego przypisany do konkretnego zadania częściowego. Zdaniem odwołującego i zgodnie z SIWZ - w gwarancji obok nazwy postępowania „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II wystarczyło określić w tym konkretnym przypadku dla prawidłowego wniesienia wadium: „Zadanie częściowe nr 3”. Jeżeli gwarant wystawiając gwarancję dodatkowo dookreślił zadanie częściowe zgodnie z treścią SIWZ obowiązującą w dacie wystawienia gwarancji (9.02.2016 r.), to dokonana przez zamawiającego modyfikacja SIWZ skutkująca zmianą zmniejszającą zakres rzeczowy tego zadania w części obejmującej ilość przepławek, a nie numeracji samego zadania częściowego lub kwoty wymaganego wadium, nie wpływa na treść udzielonej gwarancji. Odwołujący argumentował, że bezpodstawne jest twierdzenie zamawiającego, że złożona gwarancja zapłaty wadium została udzielona przez firmę ubezpieczeniową „na inną nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie”. Nawet gdyby przyjąć, że wpisany w gwarancji zakres rzeczowy zadania nr 3 przed modyfikacją dookreślał dodatkowo treść gwarancji, to stosując zasadę logicznego wnioskowania określaną jako zasada a maiori ad minus (wnioskowanie z większego na mniejsze) - to jeżeli komuś wolno więcej, to tym bardziej wolno mu mniej; jeżeli ktoś jest uprawniony do żądania czegoś większego, to tym bardziej jest uprawniony do żądania czegoś mniejszego. Przenosząc tę zasadę na konkretną okoliczność należy stwierdzić, że zamawiający, który ustalił wadium w wysokości 20.000 zł dla częściowego zadania obejmującego początkowo swym zakresem rzeczowym cztery przepławki i na taki zakres uzyskał gwarancję ubezpieczeniową, to po zmniejszeniu zakresu rzeczowego zadania inwestycyjnego bez zmiany wysokości wadium będzie miał pełne prawo zaspokoić się, w określonych ustawą Pzp przypadkach, z gwarancji udzielonej na niezmienioną kwotę wadium dla ograniczonego po wydaniu gwarancji zakresu rzeczowego robót w ramach tego samego, nie zmienionego w postępowaniu o zamówienie publiczne, zadania inwestycyjnego. Stosownie do treści art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, oświadczenia woli składane w niniejszym postępowaniu, w tym postanowienia złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej, winien tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje oraz jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Bezspornie, celem dołączonej do oferty odwołującego na wykonanie zamówienia publicznego było zagwarantowanie zamawiającemu możliwości zaspokojenia się w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wywodził, że dokumentu gwarancji nie można uzupełnić ani wyjaśniać, jednakże w orzecznictwie przyjęto także, że nie każdy rodzaj omyłki powoduje bezskuteczność wniesienia wadium. Wedle wyroków w tych sprawach treść gwarancji może podlegać wykładni na podstawie art. 65 § 1 k.c. Odwołujący podniósł także, że zamawiający nie wskazał jaka treść jego zdaniem, winna być zawarta w treści gwarancji. Uzasadniając wniosek o wydłużenie terminu realizacji zamówienia odwołujący podniósł, że termin składania ofert upłynął w dniu 24 lutego 2016 r., zaś zgodnie z ofertą złożoną przez odwołującego, termin wykonania dokumentacji projektowej został określony na dzień 29 kwietnia 2016 r., a całego zadania nr 3 na dzień 17 października 2016 r. Terminy te zaoferowano w dacie składania oferty przy założeniu, że do zakończenia postępowania łącznie z podpisaniem umowy upłynie nie więcej niż miesiąc. Przedłużające się postępowanie powoduje, że w przypadku przyjęcia niniejszego odwołania do rozpoznania i ewentualnego korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia od daty złożenia oferty upłyną dwa miesiące, a tym samym zaoferowane terminy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie będą możliwe do dotrzymania, i stąd koniecznym jest ich przesunięcie o okres jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w myśl powołanego przepisu oraz orzecznictwa i piśmiennictwa zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie wykazał się taką starannością i obiektywizmem. Zamawiający bez należytego uzasadnienia i wbrew zasadom logicznego wnioskowania i interpretowania oświadczeń woli oraz przepisów prawa, które winien stosować z należytą starannością, wykluczył odwołującego, aby równolegle, naruszając art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwać podlegającego z mocy prawa wykluczeniu wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje i dokumenty, do uzupełnienia robót wskazanych w wykazie wykonanych robót budowlanych i dopuścił do złożenia nowego wykazu, w którym pominięto roboty zdyskwalifikowane przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający sporządził zawiadomienie niezgodne z udostępnionym odwołującemu protokołem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II”. Wpisał w nim jako wykluczonego wykonawcę, który zgodnie z udostępnionym odwołującemu protokołem wykluczony nie został. Odwołujący argumentował, że wybrany obecnie przez zamawiającego wykonawca przystępujący winien być, zdaniem odwołującego, wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o co odwołujący wniósł pismem z dnia 31 marca 2016 r. uzupełnionym pismem z dnia 2 kwietnia 2016 r. – złożonymi w trybie postanowień art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Treść ww. pism załączono do odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A.R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.R., Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie. Wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia i wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu w tej części, informacje odwołującego o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp skierowane w trybie art. 181 ustawy Pzp, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia. Nie było również sporne pomiędzy stronami, że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ była ofertą mniej korzystną od oferty przystępującego, wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w tej części. Dostrzeżenia wymagało jednak, że odwołujący - obok zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia go z udziału w postępowaniu - wskazywał także na okoliczności, które miały świadczyć o niezasadnym wezwaniu przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia i o zaniechaniu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący wykazał, że po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej skierował do zamawiającego w dniach 30 marca 2016 r. i 2 kwietnia 2016 r. informacje w trybie art. 181 ustawy Pzp o zaniechaniu czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził, że ustosunkował się negatywnie do żądania wykluczenia przystępującego dopiero w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, którą doręczył odwołującemu dopiero w trakcie posiedzenia Izby 18 kwietnia 2016 r. Oświadczył bowiem jednoznacznie, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie ustosunkował się do zarzutów z pism z 30 marca i 2 kwietnia 2016 r. dotyczących oceny oferty przystępującego. W ocenie Izby, odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ocenia się na moment wniesienia odwołania, który w analizowanej sprawie przypadał na dzień 4 kwietnia 2016 r. Odwołanie - przy życzliwej jego interpretacji - można było uznać również jako odnoszące się do zaniechania wykluczenia przystępującego. Po drugie zaś, odwołujący złożył zamawiającemu pisma w trybie art. 181 ustawy Pzp, w których domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w części 3 postępowania. Zamawiający do dnia 4 kwietnia 2016 r. nie ustosunkował się do treści pism, których efektem mogło być wykluczenie przystępującego z postępowania w zakresie części 3 zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że na moment wniesienia odwołania odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II. Zamawiający w rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zatytułowanym „nazwa nadana zamówieniu” wskazał, iż jest to: Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” – Etap II. W rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.3. SIWZ zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.